ECLI:NL:RBROT:2023:7613

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10635481 VV EXPL 23-379 datum uitspraak: 25 augustus 2023 Vonnis in kort geding van de kantonrechter in de zaak van BHG Randstad III B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseres, gemachtigde: mr. M.L. Timmerman (BarentsKrans) te Den Haag, tegen The View of Rotterdam B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. J.M. de Heer en mr. D.R.D.A. Buren-Baks (De Bok Roijers Gasseling advocaten) te Rotterdam. Partijen worden hierna ‘BHG’ en ‘TVOR’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 2 augustus 2023, met bijlagen; het antwoord, met bijlagen; de mail van 14 augustus 2023 van BHG, met één bijlage; de spreekaantekeningen van de gemachtigden van beide partijen. 1.2. Op 15 augustus 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig: namens BHG: [naam 1] ([functie 1]), [naam 2] ([functie 2]) en [naam 3] ([functie 3]), met de gemachtigde van BHG mr. M.L. Timmerman; namens TVOR: [naam 4] ([functie 4]), [naam 5] (adviseur), [naam 6] (investeerder) en [naam 7], met de gemachtigden van TVOR, mrs. J.M. de Heer en D.R.D.A. Buren-Baks. 1.3. Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis bij vervroeging bepaald op vandaag. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

2.1. TVOR is sinds 2015 eigenaar van de locatie Rijnhaven Zuidzijde. Op die locatie ontwikkelt en realiseert TVOR het zogenoemde project ‘The View of Rotterdam’, dat bestaat uit een multifunctioneel gebouw met woningen, winkels, horeca en een hotel. 2.2. BHG maakt onderdeel uit van Borealis Hotel Group. Vennootschappen uit de Borealis-groep exploiteren hotels in meerdere landen onder diverse brands, waaronder MGallery by Sofitel (een subbrand van [naam 10]). 2.3. Eind 2017 hebben BHG en TVOR twee overeenkomsten met elkaar gesloten, te weten een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SOK) betreffende de ontwikkeling van het te realiseren hotel en een huurovereenkomst met betrekking tot dat hotel. 2.4. Partijen zijn overeengekomen dat het hotel zal worden gerealiseerd overeenkomstig de brand ‘Mgallery by Sofitel’ van [naam 10]. 2.5. In artikel 4.2 van de SOK staan de verplichtingen van partijen over en weer. De kern van die bepaling is dat TVOR voor eigen rekening en risico het hotel volgens de brand standards van Mgallery by Sofitel van [naam 10] realiseert, exclusief de FF&E (Furnitures, Fixtures en Equipment) en OS&E (Operating Supplies and Equipment). BHG is verantwoordelijk voor de uitvoering en de installatie van de FF&E en OS&E. 2.6. Voor de invulling en detaillering van het hotel hebben partijen zich verplicht om in onderling overleg tot een Definitief Ontwerp te komen (artikel 4.1 SOK). 2.7. Blijkens artikel 6.3 van de SOK worden de totale kosten om van een casco gebouw naar een turnkey hotel te komen begroot op circa € 60.000,00 per kamer. Uitgegaan wordt daarbij van een eigen investering van TVOR van € 30.000,00 per kamer voor de werkzaamheden om het hotel turn-key te maken exclusief FF&E en OS&E. De totale investering zal echter nog moeten worden vastgesteld bij Definitief Ontwerp. Elke, na vaststelling van het Definitieve Ontwerp, budgetoverschrijding komt voor rekening en risico van BHG. Bij een budgetoverschrijding kan BHG ervoor kiezen dit zelf te dragen dan wel een financiering te verkrijgen van TVOR, waaraan dan een huurverhoging is verbonden. 2.8. Artikel 11 van de SOK, waarin de tussentijdse beëindiging is geregeld, bepaalt – voor zover van belang – het volgende: “(…) 11.5. Daarnaast hebben beide partijen het recht om de overeenkomst te ontbinden mocht er geen overeenstemming plaatsvinden over het Definitief Ontwerp en de daar bijhorende kosten, indien deze met meer dan 10% afwijken van de beoogde investering zoals omschreven in artikel 6.3 van circa € 60.000 per kamer. (…) 11.7 Ontbinding van de overeenkomst zoals bedoeld in dit artikel zal van rechtswege ook leiden tot de ontbinding van de Huurovereenkomst voor het Hotel. (…)” 2.9. In artikel 33 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: “Deze Overeenkomst is onderhevig aan de ontbindende voorwaarde zoals geformuleerd in artikel 13 van de Samenwerkingsovereenkomst (…). Enkel bij rechtsgeldige ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst op grond van dat artikel, zal ook deze Overeenkomst worden ontbonden.” 2.10. In ieder geval begin 2021 hebben tussen partijen gesprekken plaatsgevonden om tot een Definitief Ontwerp te komen. 2.11. Op 22 maart 2021 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarin (onder meer) de stijging van de kosten is besproken. In het gespreksverslag is vermeld dat de totale kosten worden begroot op € 18.000.000,- terwijl er in eerste instantie € 12.000.000,- begroot was. Ook blijkt uit het gespreksverslag dat BHG zal onderzoeken of zij een hogere huur zou kunnen betalen. Bij e-mail van 26 maart 2021 heeft BHG laten weten “geen ruimte te zien voor het ophogen van de vaste huur.” 2.12. Op 19 april 2021 heeft wederom een overleg plaatsgevonden tussen de directies van TVOR en BHG. Op dat moment wordt voor het eerst gesproken over een mogelijke beëindiging van de samenwerking. 2.13. Bij e-mail van 26 april 2021 heeft BHG aan TVOR – voor zover van belang – het volgende bericht: “(…) Zoals tijdens de verschillende gesprekken aangegeven, is Borealis nog steeds enthousiast over het project en werken wij gezamenlijk met jullie team naar een oplossing die voor alle partijen zou moeten werken. Parralel hieraan zijn wij echter, op een ander project, in gesprek gekomen met Odyssey Hotel Group (…) en hieruit kwam naar voren dat zij mogelijk ook interesse hebben in het project the View. (…) Aangezien wij altijd oplossingsgericht zijn, kan een gesprek tussen partijen zeker plaatsvinden. (…)” 2.14. Bij e-mail van 18 mei 2021 bericht TVOR – voor zover van belang – het volgende aan BHG: “(…) De afbouwkosten zijn oorspronkelijk gedefinieerd als een streefbedrag van circa € 30.000 per kamer, maar inmiddels weten we dat dat bedrag ruimschoots zal worden overschreden om deze conform de hotelnormen te realiseren. Wij houden nu rekening met een overschrijding van circa € 5 miljoen. (…) Voordat The View delen van die investeringsbijdrage aan Borealis zal voldoen, moet echter eerst nog een aantal andere afspraken zijn ingevuld: verstrekken bankgarantie; verstrekken concerngarantie; (…)” 2.15. In reactie op die mail heeft BHG bij e-mail van 31 mei 2021 laten weten zich niet te kunnen voorstellen dat sprake zal zijn van een overschrijding van € 5 miljoen. Tevens gaf BHG aan zich af te vragen of TVOR niet uitgaat van onjuiste veronderstellingen, omdat het bedrag van € 30.000 per kamer uitsluitend ziet op de afbouwkosten en niet op de door TVOR te verrichten werkzaamheden die daaraan voorafgaan. Daarnaast laat BHG weten dat zij pas bij het ingaan van de huurovereenkomst verplicht is tot het stellen van een bank- en concerngarantie. 2.16. Nadien hebben verschillende gesprekken tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens een gesprek op 9 februari 2022 zijn vier mogelijke scenario’s besproken: “Uitvoering geven aan de bestaande contractuur, aangevuld met de door BHG voorgestelde extra garantie. Uitvoering geven aan de bestaande contractuur, aangevuld met een extra ‘comfortpakket’ bovenop de door BHG voorgestelde extra garantie. Het gezamenlijk aangaan van een gesprek met een eindbelegger om deze comfort te geven bij BHG als huurder. Het in overleg doorhalen van de bestaande contractuur c.q. ‘uit elkaar gaan.” 2.17. Per e-mail heeft TVOR op 20 april 2022 aan BHG gevraagd of BHG al iets kan zeggen over hun standpunt inzake scenario 4. 2.18. Op 28 april 2022 schrijft TVOR per e-mail aan BHG: “[naam 8] en ik hebben vandaag kort telefonisch contact gehad inzake stand van zaken “scenario IV”. Borealis heeft hierin (nog) geen finaal standpunt ingenomen anders dan dat men het “tegen hun natuur in gaat” om scenario IV te substantiëren.

3.1. BHG vordert samengevat: TVOR te veroordelen de tussen partijen gesloten SOK en huurovereenkomst na te komen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,-; TVOR te veroordelen binnen 10 werkdagen de (bouw)werkzaamheden in en aan het hotel te staken en gestaakt te houden totdat gesprekken tussen TVOR en BHG over het definitief ontwerp zijn afgerond, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 1.000.000,-; TVOR te veroordelen in de proceskosten; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. BHG baseert de vordering op het volgende. De tussen partijen gesloten SOK en huurovereenkomst zijn nog altijd van kracht: partijen hebben weliswaar gesproken over beëindiging van beide overeenkomsten, maar uiteindelijk hebben zij daarover geen overeenstemming bereikt. BHG is nooit akkoord gegaan met de door TVOR gesuggereerde vrijwaring. Daar komt nog bij dat de heren [naam 1] en [naam 9], die de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen hebben gemaakt, niet bevoegd zijn om BHG te vertegenwoordigen. TVOR heeft, wetende dat er nog geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen, met een derde partij gecontracteerd. TVOR komt geen beroep op ontbinding op grond van artikel 11.5 van de SOK toe. Een geslaagd beroep op dit artikel vereist dat er gesprekken hebben plaatsgevonden over het definitief ontwerp. Ondanks herhaald aandringen van BHG is dit nog altijd niet gebeurd, laat staan dat BHG een concept definitief ontwerp heeft kunnen beoordelen of goedkeuren. Verder blijkt uit niets dat de kosten met meer dan 10% afwijken van de beoogde investering. TVOR heeft nooit duidelijk inzicht in de kosten verschaft. De tekortkoming van TVOR, de termijn waarin TVOR al in verzuim verkeert en het feit dat uit de uitlatingen en het handelen van TVOR blijkt dat zij niet voornemens is de beide overeenkomsten na te komen, brengen mee dat BHG een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. 3.3. TVOR is het niet eens met de vordering en voert - kort samengevat - het volgende aan. Primair stelt TVOR dat zij de overeenkomsten rechtsgeldig ontbonden heeft op grond van artikel 11.5 van de SOK in combinatie met artikel 33 van de huurovereenkomst. BHG had wel degelijk inzicht in de voorziene kostenoverschrijding en was hiermee ook bekend. Uit een geactualiseerd kostenoverzicht blijkt dat sprake is van een kostenoverschrijding van maar liefst 80%. Nu sprake was van een kostenoverschrijding van meer dan 10% heeft TVOR op goede gronden de overeenkomsten per 15 maart 2023 buitengerechtelijk ontbonden. Subsidiair stelt TVOR zich op het standpunt dat de overeenkomsten zijn beëindigd met wederzijds goedvinden, doordat partijen overeenstemming hebben bereikt over de vaststellingsovereenkomst. BHG heeft op 18 januari 2023 bevestigd dat de beëindiging van de overeenkomsten akkoord was indien TVOR de afkoopsom van € 850.000,- in één keer zou voldoen. Ook zonder ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, zijn de gemaakte afspraken juridisch bindend. TVOR mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de onderhandelingen waren afgerond en er een overeenkomst tot stand was gekomen. De vrijwaring, waartegen later bezwaar werd gemaakt, stond ook al in de eerste versie. In de tweede aangepaste versie was slechts een verduidelijking opgenomen waarbij [naam 10] specifiek werd genoemd. Op de eerste versie is nooit bezwaar gemaakt, behalve tegen de betaling van de afkoopsom in termijnen. Er is dus geen sprake van een materiële wijziging in de laatste versie van de vaststellingsovereenkomst. Uit de uitlatingen van [naam 9] en [naam 1] blijkt dat zij wel gevolmachtigd waren om afspraken te maken. Voor zover dat achteraf bezien niet zo zou zijn, geldt dat sprake is van een schijn van volmachtsverlening ex artikel 3:62 lid 2 BW. Verder vindt TVOR een bouwstop een onredelijk zware maatregel. Bij een bouwstop zou TVOR grote schade oplopen doordat de bouwstop voor een enorme vertraging zou zorgen. Het stilleggen van de bouw heeft feitelijk invloed op het gehele project ‘The View’. Bovendien heeft BHG zelf invloed op de waarde voor het einde van de bouwstop, aangezien zij de gesprekken lang kan laten duren. Overigens heeft zij ook geen belang bij een bouwstop. Tot slot stelt TVOR zich op het standpunt dat het geschil niet geschikt is voor een kort geding en BHG verder ook geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat de werkzaamheden aan de binnenkant van het hotel pas in het eerste kwartaal van 2024 zullen plaatsvinden. 3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt – voor zover van belang – in de beoordeling verder ingegaan.

4.1. Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat BHG heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor TVOR als deze uitspraak later wordt teruggedraaid. 4.2. De kantonrechter acht zich absoluut bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vorderingen, aangezien de vorderingen “betreffende een huurovereenkomst” zijn, zoals bedoeld in artikel 93 onder c Rv. Beide partijen hebben ter zitting te kennen gegeven dat zij graag zouden willen zien dat de zaak inhoudelijk door de kantonrechter beoordeeld wordt. 4.3. De kantonrechter ziet aanleiding om eerst de formele verweren van TVOR te beoordelen, te weten haar verweer dat BHG geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en dat de vorderingen van BHG zich niet lenen voor een kort geding, omdat zij in feite om een declaratoir vonnis vraagt en het geschil te complex is voor een kort geding. Spoedeisend belang 4.4. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft BHG een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Inmiddels staat vast dat TVOR voor de ontwikkeling en realisatie van het hotel met een derde partij heeft gecontracteerd. Volgens TVOR staat de realisatie van het hotel gepland voor het eerste kwartaal van 2024. Zowel BHG als TVOR hebben er dan ook belang bij om ruim voor die tijd te weten wat hun verplichtingen over en weer zijn. Indien de vorderingen van BHG namelijk worden toegewezen, zullen partijen onder meer weer met elkaar in onderhandeling moeten treden over het Definitief Ontwerp van het hotel. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid ook enige tijd in beslag nemen. Van BHG kan daarom niet worden verwacht de uitkomsten van een bodemprocedure af te wachten.

4.5. Volgens TVOR is het onderhavige geschil niet geschikt voor een kort geding omdat het geschil te complex is en de vorderingen van BHG in feite vragen om een oordeel over de vraag of de overeenkomsten tussen partijen al dan niet zijn ontbonden/beëindigd, waardoor BHG eigenlijk een declaratoir vonnis verlangt. 4.6. Zoals TVOR terecht stelt kan in een kort geding geen declaratoir vonnis gewezen worden. Een declaratoir vonnis stelt een bepaalde rechtstoestand vast, hetgeen niet past in een kort geding aangezien het in een kort geding gaat om een voorlopig oordeel. In het onderhavige geval is de vordering tot nakoming van de overeenkomsten echter niet declaratoir van aard. Als geoordeeld mocht worden dat de verweren van TVOR niet slagen en TVOR wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomsten, dan is dat geen declaratoir oordeel, maar een aannemelijkheidsoordeel. De kantonrechter acht dan namelijk aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de overeenkomsten tussen partijen niet zijn ontbonden/beëindigd, zodat de kantonrechter vooruitlopend op die bodemprocedure bij wijze van voorlopige voorziening TVOR kan veroordelen tot nakoming van die overeenkomsten. 4.7. Voor toewijzing van de vorderingen in dit kort geding is immers vereist dat de feiten en omstandigheden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, voldoende aannemelijk zijn. Ook moet – zoals reeds hiervoor overwogen – in voldoende mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een nog te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld het benoemen van een deskundige of het horen van getuigen is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Of het onderhavige geschil te complex is voor behandeling in kort geding, zoals TVOR heeft aangevoerd, zal bij de beoordeling van de inhoudelijke verweren van TVOR blijken. 4.8. BHG is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen. 4.9. TVOR heeft in feite twee gronden genoemd waardoor de overeenkomsten (de SOK en de huurovereenkomst) tussen partijen volgens haar zijn beëindigd, te weten i) de buitengerechtelijke ontbinding op grond van artikel 11 lid 5 van de SOK en 33 van de huurovereenkomsten of ii) de beëindiging met wederzijds goedvinden op basis van de vaststellingsovereenkomst. Deze gronden zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld. Buitengerechtelijke ontbinding 4.10. Artikel 11 lid 5 van de SOK biedt aan beide partijen de mogelijkheid om de SOK (buitengerechtelijk) te ontbinden. Op grond van artikel 11 lid 7 van de SOK in verbinding met artikel 33 van de huurovereenkomst leidt ontbinding van de SOK automatisch tot ontbinding van de huurovereenkomst. Voorwaarde om de overeenkomst(en) te ontbinden, is dat er geen overeenstemming over het Definitief Ontwerp en de daarbij behorende kosten wordt bereikt, indien deze kosten met meer dan 10% afwijken van de beoogde investering van € 60.000,- per kamer. 4.11. Nog daargelaten het beroep van BHG op de vernietiging van de artikelen 11 van de SOK en 33 van de huurovereenkomst op grond van artikel 7:291 BW (afwijkende bedingen), is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 11.5 van de SOK is voldaan. Hierna wordt uitgelegd waarom. 4.12. Begin 2021 hebben partijen meerdere gesprekken met elkaar gevoerd om tot een Definitief Ontwerp te komen. Al snel bleek dat de kosten (volgens TVOR) waarschijnlijk veel hoger zouden uitvallen dan oorspronkelijk begroot. Hoewel BHG haar vraagtekens heeft geplaatst bij de door TVOR overgelegde kostenoverzichten waaruit blijkt dat er zelfs sprake zou zijn van een kostenoverschrijding van 80%, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat in ieder geval sprake is van een kostenoverschrijding van meer dan 10% (zoals bedoeld in artikel 11.5). Dit lijkt BHG ook erkend te hebben, aangezien zij tijdens het gesprek op 22 maart 2021 heeft toegezegd te zullen onderzoeken of zij een hogere huur aan TVOR zou kunnen betalen, waarop zij bij e-mail van 26 maart 2021 heeft laten weten geen ruimte te zien om een hogere huurprijs te betalen. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat de (bouw)kosten de afgelopen jaren flink gestegen zijn. 4.13. Het enkele feit dat sprake is van een kostenoverschrijding van meer dan 10% is echter, gezien de tussen partijen gesloten overeenkomsten, onvoldoende reden voor de ontbinding van de overeenkomst. Vereist is immers dat er geen overeenstemming wordt bereikt over het definitief ontwerp én de daarbij behorende kosten. Van een situatie waarbij geen overeenstemming over het Definitief Ontwerp is bereikt, was echter nog geen sprake. Na de gesprekken in maart en april 2021 over de hogere kosten, werd tijdens een gesprek op 19 april 2021 al gesproken over een mogelijke beëindiging van de overeenkomsten tussen partijen. Nadien is weliswaar ook nog gesproken over de kosten, maar uiteindelijk zijn op 9 februari 2022 vier scenario’s voorgesteld (zie onder 2.16), waarbij drie scenario’s zagen op continuering van de samenwerking (en dus de overeenkomsten) en het vierde scenario zag op het ‘uit elkaar gaan’. Het feit dat er drie scenario’s zijn besproken waarbij partijen nog met elkaar door zouden gaan maar waarbij – kort gezegd – nog iets moest worden geregeld voor de hogere kosten, betekent al dat partijen op dat moment nog in een onderhandelingsfase zaten en niet gezegd kan worden dat het niet is gelukt om tot een Definitief Ontwerp te komen. Indien partijen namelijk voor een van die drie scenario’s hadden gekozen, dan zouden partijen naar alle waarschijnlijkheid weer met elkaar in gesprek zijn getreden om tot een Definitief Ontwerp te komen. Partijen hebben gekozen voor scenario 4. Vanzelfsprekend werd vanaf dat moment niet meer over het Definitief Ontwerp gesproken, maar hebben partijen getracht om afspraken te maken om tot beëindiging van de overeenkomsten te komen. Uiteindelijk heeft BHG in maart 2023 aan TVOR laten weten dat er geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over de vaststellingsovereenkomst. Pas op dat moment heeft TVOR de overeenkomsten tussen partijen met een beroep op artikel 11.5 van de SOK buitengerechtelijk ontbonden. Aangezien partijen gedurende de tijd dat zij aan het onderhandelen waren over een vaststellingsovereenkomst niet meer hebben gesproken over het Definitief Ontwerp, had het voor de hand gelegen om, nadat BHG liet weten dat zij niet instemde met de voorgelegde vaststellingsovereenkomst, de gesprekken over het Definitief Ontwerp weer op te starten. Dat is niet gebeurd. Op dat moment had TVOR immers al met een derde partij gecontracteerd. 4.14. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake is van een situatie waarin partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het Definitief Ontwerp en de daarbij horende kosten. De kantonrechter acht daarom voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de overeenkomsten niet (buitengerechtelijk) zijn ontbonden. Beëindiging met wederzijds goedvinden 4.15. Zoals hiervoor ook al is overwogen, bestond op enig moment tussen partijen de intentie om te bezien of zij tot beëindiging van de overeenkomsten met wederzijds goedvinden konden komen. Om daartoe te komen, hebben partijen verschillende gesprekken met elkaar gevoerd. Uiteindelijk hebben die gesprekken geleid tot een concept vaststellingsovereenkomst van 16 december 2022 en een aangepaste concept vaststellingsovereenkomst van 6 februari 2023. Kern van die vaststellingsovereenkomsten is dat TVOR aan BHG een afkoopsom van € 850.000,- zou betalen en daarmee de overeenkomsten tussen partijen beëindigd zouden zijn.

4.22. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van BHG tot nakoming van de overeenkomsten moet worden toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom wordt het volgende overwogen. 4.23. Aangezien de veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten voor beide partijen geldt en partijen over en weer verplichtingen tegenover elkaar hebben, bestaat het grote risico dat toewijzing van de door BHG gevorderde dwangsommen leidt tot ongewenste executiegeschillen. Bovendien geldt, gelet op de verplichtingen over en weer, dat BHG de nakoming door TVOR onnodig zou kunnen frustreren waardoor TVOR niet aan haar verplichting kan voldoen en om die reden dwangsommen zal verbeuren. Ook die situatie acht de kantonrechter ongewenst. 4.24. De gevorderde dwangsommen worden daarom afgewezen. Hetgeen uiteraard niet betekent dat TVOR geen uitvoering hoeft te geven aan de veroordeling om de gesloten overeenkomsten na te komen. De kantonrechter gaat ervan uit dat TVOR vrijwillig uitvoering zal geven aan die veroordeling. Bouwstop 4.25. BHG vordert tevens de veroordeling van TVOR de (bouw)werkzaamheden aan het hotel te staken en gestaakt te houden totdat de gesprekken over het Definitief Ontwerp tussen partijen zijn afgerond. BHG stelt dat zij een belang heeft bij deze vordering, omdat het hotel anders niet in overeenstemming met de brand standards van [naam 10] zal worden gebouwd. De kantonrechter wijst deze vordering af en legt hierna uit waarom. 4.26. De kantonrechter is allereerst van oordeel dat BHG onvoldoende belang heeft bij de gevorderde bouwstop. Volgens TVOR begint de afbouw conform de hotelnormen pas in het eerste kwartaal van 2024. Hoewel BHG al vanaf het begin van 2023 wist dat TVOR met een derde partij heeft gecontracteerd, heeft zij ervoor gekozen om nu pas deze procedure aanhangig te maken. Bovendien geldt dat als TVOR niet in overeenstemming met de brand standards van [naam 10] zal bouwen, dit in beginsel voor rekening en risico van TVOR komt. 4.27. Daarnaast zijn de gevolgen van een bouwstop voor TVOR niet te overzien. TVOR heeft ter zitting (onweersproken) gesteld dat een bouwstop voor het hotel ook invloed heeft op de bouwwerkzaamheden van het gehele project “The View”, omdat het hotel onlosmakelijk deel uitmaakt van dat project. Indien TVOR de bouwwerkzaamheden aan het hotel moet staken, zal hoogstwaarschijnlijk ook vertraging bij de bouw van de rest van het project ontstaan met alle gevolgen van dien voor alle andere belanghebbenden bij The View. Daarbij is tevens van belang dat ook hierbij geldt dat BHG invloed heeft op het voeren en afronden van de gesprekken over het Definitief Ontwerp en zij dus zelf invloed kan uitoefenen op de voorwaarden voor de bouwstop en zij de afronding van het project kan frustreren. Dit kan er dan toe leiden dat TVOR langere tijd haar bouwwerkzaamheden aan het hotel zal moeten staken, hetgeen een ongewenste situatie oplevert, zeker gezien de belangen van andere belanghebbenden bij het project van de The View. proceskosten 4.28. Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt. uitvoerbaarheid bij voorraad 4.29. Dit vonnis wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt TVOR om de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst en huurovereenkomst na te komen; 5.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst al het andere af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken. 37555

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10635481 VV EXPL 23-379 datum uitspraak: 25 augustus 2023 Vonnis in kort geding van de kantonrechter in de zaak van BHG Randstad III B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseres, gemachtigde: mr. M.L. Timmerman (BarentsKrans) te Den Haag, tegen The View of Rotterdam B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. J.M. de Heer en mr. D.R.D.A. Buren-Baks (De Bok Roijers Gasseling advocaten) te Rotterdam. Partijen worden hierna ‘BHG’ en ‘TVOR’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 2 augustus 2023, met bijlagen; het antwoord, met bijlagen; de mail van 14 augustus 2023 van BHG, met één bijlage; de spreekaantekeningen van de gemachtigden van beide partijen. 1.2. Op 15 augustus 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig: namens BHG: [naam 1] ([functie 1]), [naam 2] ([functie 2]) en [naam 3] ([functie 3]), met de gemachtigde van BHG mr. M.L. Timmerman; namens TVOR: [naam 4] ([functie 4]), [naam 5] (adviseur), [naam 6] (investeerder) en [naam 7], met de gemachtigden van TVOR, mrs. J.M. de Heer en D.R.D.A. Buren-Baks. 1.3. Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis bij vervroeging bepaald op vandaag. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

2.1. TVOR is sinds 2015 eigenaar van de locatie Rijnhaven Zuidzijde. Op die locatie ontwikkelt en realiseert TVOR het zogenoemde project ‘The View of Rotterdam’, dat bestaat uit een multifunctioneel gebouw met woningen, winkels, horeca en een hotel. 2.2. BHG maakt onderdeel uit van Borealis Hotel Group. Vennootschappen uit de Borealis-groep exploiteren hotels in meerdere landen onder diverse brands, waaronder MGallery by Sofitel (een subbrand van [naam 10]). 2.3. Eind 2017 hebben BHG en TVOR twee overeenkomsten met elkaar gesloten, te weten een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SOK) betreffende de ontwikkeling van het te realiseren hotel en een huurovereenkomst met betrekking tot dat hotel. 2.4. Partijen zijn overeengekomen dat het hotel zal worden gerealiseerd overeenkomstig de brand ‘Mgallery by Sofitel’ van [naam 10]. 2.5. In artikel 4.2 van de SOK staan de verplichtingen van partijen over en weer. De kern van die bepaling is dat TVOR voor eigen rekening en risico het hotel volgens de brand standards van Mgallery by Sofitel van [naam 10] realiseert, exclusief de FF&E (Furnitures, Fixtures en Equipment) en OS&E (Operating Supplies and Equipment). BHG is verantwoordelijk voor de uitvoering en de installatie van de FF&E en OS&E. 2.6. Voor de invulling en detaillering van het hotel hebben partijen zich verplicht om in onderling overleg tot een Definitief Ontwerp te komen (artikel 4.1 SOK). 2.7. Blijkens artikel 6.3 van de SOK worden de totale kosten om van een casco gebouw naar een turnkey hotel te komen begroot op circa € 60.000,00 per kamer. Uitgegaan wordt daarbij van een eigen investering van TVOR van € 30.000,00 per kamer voor de werkzaamheden om het hotel turn-key te maken exclusief FF&E en OS&E. De totale investering zal echter nog moeten worden vastgesteld bij Definitief Ontwerp. Elke, na vaststelling van het Definitieve Ontwerp, budgetoverschrijding komt voor rekening en risico van BHG. Bij een budgetoverschrijding kan BHG ervoor kiezen dit zelf te dragen dan wel een financiering te verkrijgen van TVOR, waaraan dan een huurverhoging is verbonden. 2.8. Artikel 11 van de SOK, waarin de tussentijdse beëindiging is geregeld, bepaalt – voor zover van belang – het volgende: “(…) 11.5. Daarnaast hebben beide partijen het recht om de overeenkomst te ontbinden mocht er geen overeenstemming plaatsvinden over het Definitief Ontwerp en de daar bijhorende kosten, indien deze met meer dan 10% afwijken van de beoogde investering zoals omschreven in artikel 6.3 van circa € 60.000 per kamer. (…) 11.7 Ontbinding van de overeenkomst zoals bedoeld in dit artikel zal van rechtswege ook leiden tot de ontbinding van de Huurovereenkomst voor het Hotel. (…)” 2.9. In artikel 33 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: “Deze Overeenkomst is onderhevig aan de ontbindende voorwaarde zoals geformuleerd in artikel 13 van de Samenwerkingsovereenkomst (…). Enkel bij rechtsgeldige ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst op grond van dat artikel, zal ook deze Overeenkomst worden ontbonden.” 2.10. In ieder geval begin 2021 hebben tussen partijen gesprekken plaatsgevonden om tot een Definitief Ontwerp te komen. 2.11. Op 22 maart 2021 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarin (onder meer) de stijging van de kosten is besproken. In het gespreksverslag is vermeld dat de totale kosten worden begroot op € 18.000.000,- terwijl er in eerste instantie € 12.000.000,- begroot was. Ook blijkt uit het gespreksverslag dat BHG zal onderzoeken of zij een hogere huur zou kunnen betalen. Bij e-mail van 26 maart 2021 heeft BHG laten weten “geen ruimte te zien voor het ophogen van de vaste huur.” 2.12. Op 19 april 2021 heeft wederom een overleg plaatsgevonden tussen de directies van TVOR en BHG. Op dat moment wordt voor het eerst gesproken over een mogelijke beëindiging van de samenwerking. 2.13. Bij e-mail van 26 april 2021 heeft BHG aan TVOR – voor zover van belang – het volgende bericht: “(…) Zoals tijdens de verschillende gesprekken aangegeven, is Borealis nog steeds enthousiast over het project en werken wij gezamenlijk met jullie team naar een oplossing die voor alle partijen zou moeten werken. Parralel hieraan zijn wij echter, op een ander project, in gesprek gekomen met Odyssey Hotel Group (…) en hieruit kwam naar voren dat zij mogelijk ook interesse hebben in het project the View. (…) Aangezien wij altijd oplossingsgericht zijn, kan een gesprek tussen partijen zeker plaatsvinden. (…)” 2.14. Bij e-mail van 18 mei 2021 bericht TVOR – voor zover van belang – het volgende aan BHG: “(…) De afbouwkosten zijn oorspronkelijk gedefinieerd als een streefbedrag van circa € 30.000 per kamer, maar inmiddels weten we dat dat bedrag ruimschoots zal worden overschreden om deze conform de hotelnormen te realiseren. Wij houden nu rekening met een overschrijding van circa € 5 miljoen. (…) Voordat The View delen van die investeringsbijdrage aan Borealis zal voldoen, moet echter eerst nog een aantal andere afspraken zijn ingevuld: verstrekken bankgarantie; verstrekken concerngarantie; (…)” 2.15. In reactie op die mail heeft BHG bij e-mail van 31 mei 2021 laten weten zich niet te kunnen voorstellen dat sprake zal zijn van een overschrijding van € 5 miljoen. Tevens gaf BHG aan zich af te vragen of TVOR niet uitgaat van onjuiste veronderstellingen, omdat het bedrag van € 30.000 per kamer uitsluitend ziet op de afbouwkosten en niet op de door TVOR te verrichten werkzaamheden die daaraan voorafgaan. Daarnaast laat BHG weten dat zij pas bij het ingaan van de huurovereenkomst verplicht is tot het stellen van een bank- en concerngarantie. 2.16. Nadien hebben verschillende gesprekken tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens een gesprek op 9 februari 2022 zijn vier mogelijke scenario’s besproken: “Uitvoering geven aan de bestaande contractuur, aangevuld met de door BHG voorgestelde extra garantie. Uitvoering geven aan de bestaande contractuur, aangevuld met een extra ‘comfortpakket’ bovenop de door BHG voorgestelde extra garantie. Het gezamenlijk aangaan van een gesprek met een eindbelegger om deze comfort te geven bij BHG als huurder. Het in overleg doorhalen van de bestaande contractuur c.q. ‘uit elkaar gaan.” 2.17. Per e-mail heeft TVOR op 20 april 2022 aan BHG gevraagd of BHG al iets kan zeggen over hun standpunt inzake scenario 4. 2.18. Op 28 april 2022 schrijft TVOR per e-mail aan BHG: “[naam 8] en ik hebben vandaag kort telefonisch contact gehad inzake stand van zaken “scenario IV”. Borealis heeft hierin (nog) geen finaal standpunt ingenomen anders dan dat men het “tegen hun natuur in gaat” om scenario IV te substantiëren.

3.1. BHG vordert samengevat: TVOR te veroordelen de tussen partijen gesloten SOK en huurovereenkomst na te komen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,-; TVOR te veroordelen binnen 10 werkdagen de (bouw)werkzaamheden in en aan het hotel te staken en gestaakt te houden totdat gesprekken tussen TVOR en BHG over het definitief ontwerp zijn afgerond, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 1.000.000,-; TVOR te veroordelen in de proceskosten; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. BHG baseert de vordering op het volgende. De tussen partijen gesloten SOK en huurovereenkomst zijn nog altijd van kracht: partijen hebben weliswaar gesproken over beëindiging van beide overeenkomsten, maar uiteindelijk hebben zij daarover geen overeenstemming bereikt. BHG is nooit akkoord gegaan met de door TVOR gesuggereerde vrijwaring. Daar komt nog bij dat de heren [naam 1] en [naam 9], die de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen hebben gemaakt, niet bevoegd zijn om BHG te vertegenwoordigen. TVOR heeft, wetende dat er nog geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen, met een derde partij gecontracteerd. TVOR komt geen beroep op ontbinding op grond van artikel 11.5 van de SOK toe. Een geslaagd beroep op dit artikel vereist dat er gesprekken hebben plaatsgevonden over het definitief ontwerp. Ondanks herhaald aandringen van BHG is dit nog altijd niet gebeurd, laat staan dat BHG een concept definitief ontwerp heeft kunnen beoordelen of goedkeuren. Verder blijkt uit niets dat de kosten met meer dan 10% afwijken van de beoogde investering. TVOR heeft nooit duidelijk inzicht in de kosten verschaft. De tekortkoming van TVOR, de termijn waarin TVOR al in verzuim verkeert en het feit dat uit de uitlatingen en het handelen van TVOR blijkt dat zij niet voornemens is de beide overeenkomsten na te komen, brengen mee dat BHG een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. 3.3. TVOR is het niet eens met de vordering en voert - kort samengevat - het volgende aan. Primair stelt TVOR dat zij de overeenkomsten rechtsgeldig ontbonden heeft op grond van artikel 11.5 van de SOK in combinatie met artikel 33 van de huurovereenkomst. BHG had wel degelijk inzicht in de voorziene kostenoverschrijding en was hiermee ook bekend. Uit een geactualiseerd kostenoverzicht blijkt dat sprake is van een kostenoverschrijding van maar liefst 80%. Nu sprake was van een kostenoverschrijding van meer dan 10% heeft TVOR op goede gronden de overeenkomsten per 15 maart 2023 buitengerechtelijk ontbonden. Subsidiair stelt TVOR zich op het standpunt dat de overeenkomsten zijn beëindigd met wederzijds goedvinden, doordat partijen overeenstemming hebben bereikt over de vaststellingsovereenkomst. BHG heeft op 18 januari 2023 bevestigd dat de beëindiging van de overeenkomsten akkoord was indien TVOR de afkoopsom van € 850.000,- in één keer zou voldoen. Ook zonder ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, zijn de gemaakte afspraken juridisch bindend. TVOR mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de onderhandelingen waren afgerond en er een overeenkomst tot stand was gekomen. De vrijwaring, waartegen later bezwaar werd gemaakt, stond ook al in de eerste versie. In de tweede aangepaste versie was slechts een verduidelijking opgenomen waarbij [naam 10] specifiek werd genoemd. Op de eerste versie is nooit bezwaar gemaakt, behalve tegen de betaling van de afkoopsom in termijnen. Er is dus geen sprake van een materiële wijziging in de laatste versie van de vaststellingsovereenkomst. Uit de uitlatingen van [naam 9] en [naam 1] blijkt dat zij wel gevolmachtigd waren om afspraken te maken. Voor zover dat achteraf bezien niet zo zou zijn, geldt dat sprake is van een schijn van volmachtsverlening ex artikel 3:62 lid 2 BW. Verder vindt TVOR een bouwstop een onredelijk zware maatregel. Bij een bouwstop zou TVOR grote schade oplopen doordat de bouwstop voor een enorme vertraging zou zorgen. Het stilleggen van de bouw heeft feitelijk invloed op het gehele project ‘The View’. Bovendien heeft BHG zelf invloed op de waarde voor het einde van de bouwstop, aangezien zij de gesprekken lang kan laten duren. Overigens heeft zij ook geen belang bij een bouwstop. Tot slot stelt TVOR zich op het standpunt dat het geschil niet geschikt is voor een kort geding en BHG verder ook geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat de werkzaamheden aan de binnenkant van het hotel pas in het eerste kwartaal van 2024 zullen plaatsvinden. 3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt – voor zover van belang – in de beoordeling verder ingegaan.

4.1. Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat BHG heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor TVOR als deze uitspraak later wordt teruggedraaid. 4.2. De kantonrechter acht zich absoluut bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vorderingen, aangezien de vorderingen “betreffende een huurovereenkomst” zijn, zoals bedoeld in artikel 93 onder c Rv. Beide partijen hebben ter zitting te kennen gegeven dat zij graag zouden willen zien dat de zaak inhoudelijk door de kantonrechter beoordeeld wordt. 4.3. De kantonrechter ziet aanleiding om eerst de formele verweren van TVOR te beoordelen, te weten haar verweer dat BHG geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en dat de vorderingen van BHG zich niet lenen voor een kort geding, omdat zij in feite om een declaratoir vonnis vraagt en het geschil te complex is voor een kort geding. Spoedeisend belang 4.4. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft BHG een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Inmiddels staat vast dat TVOR voor de ontwikkeling en realisatie van het hotel met een derde partij heeft gecontracteerd. Volgens TVOR staat de realisatie van het hotel gepland voor het eerste kwartaal van 2024. Zowel BHG als TVOR hebben er dan ook belang bij om ruim voor die tijd te weten wat hun verplichtingen over en weer zijn. Indien de vorderingen van BHG namelijk worden toegewezen, zullen partijen onder meer weer met elkaar in onderhandeling moeten treden over het Definitief Ontwerp van het hotel. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid ook enige tijd in beslag nemen. Van BHG kan daarom niet worden verwacht de uitkomsten van een bodemprocedure af te wachten.

4.5. Volgens TVOR is het onderhavige geschil niet geschikt voor een kort geding omdat het geschil te complex is en de vorderingen van BHG in feite vragen om een oordeel over de vraag of de overeenkomsten tussen partijen al dan niet zijn ontbonden/beëindigd, waardoor BHG eigenlijk een declaratoir vonnis verlangt. 4.6. Zoals TVOR terecht stelt kan in een kort geding geen declaratoir vonnis gewezen worden. Een declaratoir vonnis stelt een bepaalde rechtstoestand vast, hetgeen niet past in een kort geding aangezien het in een kort geding gaat om een voorlopig oordeel. In het onderhavige geval is de vordering tot nakoming van de overeenkomsten echter niet declaratoir van aard. Als geoordeeld mocht worden dat de verweren van TVOR niet slagen en TVOR wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomsten, dan is dat geen declaratoir oordeel, maar een aannemelijkheidsoordeel. De kantonrechter acht dan namelijk aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de overeenkomsten tussen partijen niet zijn ontbonden/beëindigd, zodat de kantonrechter vooruitlopend op die bodemprocedure bij wijze van voorlopige voorziening TVOR kan veroordelen tot nakoming van die overeenkomsten. 4.7. Voor toewijzing van de vorderingen in dit kort geding is immers vereist dat de feiten en omstandigheden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, voldoende aannemelijk zijn. Ook moet – zoals reeds hiervoor overwogen – in voldoende mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een nog te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld het benoemen van een deskundige of het horen van getuigen is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Of het onderhavige geschil te complex is voor behandeling in kort geding, zoals TVOR heeft aangevoerd, zal bij de beoordeling van de inhoudelijke verweren van TVOR blijken. 4.8. BHG is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen. 4.9. TVOR heeft in feite twee gronden genoemd waardoor de overeenkomsten (de SOK en de huurovereenkomst) tussen partijen volgens haar zijn beëindigd, te weten i) de buitengerechtelijke ontbinding op grond van artikel 11 lid 5 van de SOK en 33 van de huurovereenkomsten of ii) de beëindiging met wederzijds goedvinden op basis van de vaststellingsovereenkomst. Deze gronden zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld. Buitengerechtelijke ontbinding 4.10. Artikel 11 lid 5 van de SOK biedt aan beide partijen de mogelijkheid om de SOK (buitengerechtelijk) te ontbinden. Op grond van artikel 11 lid 7 van de SOK in verbinding met artikel 33 van de huurovereenkomst leidt ontbinding van de SOK automatisch tot ontbinding van de huurovereenkomst. Voorwaarde om de overeenkomst(en) te ontbinden, is dat er geen overeenstemming over het Definitief Ontwerp en de daarbij behorende kosten wordt bereikt, indien deze kosten met meer dan 10% afwijken van de beoogde investering van € 60.000,- per kamer. 4.11. Nog daargelaten het beroep van BHG op de vernietiging van de artikelen 11 van de SOK en 33 van de huurovereenkomst op grond van artikel 7:291 BW (afwijkende bedingen), is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 11.5 van de SOK is voldaan. Hierna wordt uitgelegd waarom. 4.12. Begin 2021 hebben partijen meerdere gesprekken met elkaar gevoerd om tot een Definitief Ontwerp te komen. Al snel bleek dat de kosten (volgens TVOR) waarschijnlijk veel hoger zouden uitvallen dan oorspronkelijk begroot. Hoewel BHG haar vraagtekens heeft geplaatst bij de door TVOR overgelegde kostenoverzichten waaruit blijkt dat er zelfs sprake zou zijn van een kostenoverschrijding van 80%, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat in ieder geval sprake is van een kostenoverschrijding van meer dan 10% (zoals bedoeld in artikel 11.5). Dit lijkt BHG ook erkend te hebben, aangezien zij tijdens het gesprek op 22 maart 2021 heeft toegezegd te zullen onderzoeken of zij een hogere huur aan TVOR zou kunnen betalen, waarop zij bij e-mail van 26 maart 2021 heeft laten weten geen ruimte te zien om een hogere huurprijs te betalen. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat de (bouw)kosten de afgelopen jaren flink gestegen zijn. 4.13. Het enkele feit dat sprake is van een kostenoverschrijding van meer dan 10% is echter, gezien de tussen partijen gesloten overeenkomsten, onvoldoende reden voor de ontbinding van de overeenkomst. Vereist is immers dat er geen overeenstemming wordt bereikt over het definitief ontwerp én de daarbij behorende kosten. Van een situatie waarbij geen overeenstemming over het Definitief Ontwerp is bereikt, was echter nog geen sprake. Na de gesprekken in maart en april 2021 over de hogere kosten, werd tijdens een gesprek op 19 april 2021 al gesproken over een mogelijke beëindiging van de overeenkomsten tussen partijen. Nadien is weliswaar ook nog gesproken over de kosten, maar uiteindelijk zijn op 9 februari 2022 vier scenario’s voorgesteld (zie onder 2.16), waarbij drie scenario’s zagen op continuering van de samenwerking (en dus de overeenkomsten) en het vierde scenario zag op het ‘uit elkaar gaan’. Het feit dat er drie scenario’s zijn besproken waarbij partijen nog met elkaar door zouden gaan maar waarbij – kort gezegd – nog iets moest worden geregeld voor de hogere kosten, betekent al dat partijen op dat moment nog in een onderhandelingsfase zaten en niet gezegd kan worden dat het niet is gelukt om tot een Definitief Ontwerp te komen. Indien partijen namelijk voor een van die drie scenario’s hadden gekozen, dan zouden partijen naar alle waarschijnlijkheid weer met elkaar in gesprek zijn getreden om tot een Definitief Ontwerp te komen. Partijen hebben gekozen voor scenario 4. Vanzelfsprekend werd vanaf dat moment niet meer over het Definitief Ontwerp gesproken, maar hebben partijen getracht om afspraken te maken om tot beëindiging van de overeenkomsten te komen. Uiteindelijk heeft BHG in maart 2023 aan TVOR laten weten dat er geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over de vaststellingsovereenkomst. Pas op dat moment heeft TVOR de overeenkomsten tussen partijen met een beroep op artikel 11.5 van de SOK buitengerechtelijk ontbonden. Aangezien partijen gedurende de tijd dat zij aan het onderhandelen waren over een vaststellingsovereenkomst niet meer hebben gesproken over het Definitief Ontwerp, had het voor de hand gelegen om, nadat BHG liet weten dat zij niet instemde met de voorgelegde vaststellingsovereenkomst, de gesprekken over het Definitief Ontwerp weer op te starten. Dat is niet gebeurd. Op dat moment had TVOR immers al met een derde partij gecontracteerd. 4.14. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake is van een situatie waarin partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het Definitief Ontwerp en de daarbij horende kosten. De kantonrechter acht daarom voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de overeenkomsten niet (buitengerechtelijk) zijn ontbonden. Beëindiging met wederzijds goedvinden 4.15. Zoals hiervoor ook al is overwogen, bestond op enig moment tussen partijen de intentie om te bezien of zij tot beëindiging van de overeenkomsten met wederzijds goedvinden konden komen. Om daartoe te komen, hebben partijen verschillende gesprekken met elkaar gevoerd. Uiteindelijk hebben die gesprekken geleid tot een concept vaststellingsovereenkomst van 16 december 2022 en een aangepaste concept vaststellingsovereenkomst van 6 februari 2023. Kern van die vaststellingsovereenkomsten is dat TVOR aan BHG een afkoopsom van € 850.000,- zou betalen en daarmee de overeenkomsten tussen partijen beëindigd zouden zijn.

4.22. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van BHG tot nakoming van de overeenkomsten moet worden toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom wordt het volgende overwogen. 4.23. Aangezien de veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten voor beide partijen geldt en partijen over en weer verplichtingen tegenover elkaar hebben, bestaat het grote risico dat toewijzing van de door BHG gevorderde dwangsommen leidt tot ongewenste executiegeschillen. Bovendien geldt, gelet op de verplichtingen over en weer, dat BHG de nakoming door TVOR onnodig zou kunnen frustreren waardoor TVOR niet aan haar verplichting kan voldoen en om die reden dwangsommen zal verbeuren. Ook die situatie acht de kantonrechter ongewenst. 4.24. De gevorderde dwangsommen worden daarom afgewezen. Hetgeen uiteraard niet betekent dat TVOR geen uitvoering hoeft te geven aan de veroordeling om de gesloten overeenkomsten na te komen. De kantonrechter gaat ervan uit dat TVOR vrijwillig uitvoering zal geven aan die veroordeling. Bouwstop 4.25. BHG vordert tevens de veroordeling van TVOR de (bouw)werkzaamheden aan het hotel te staken en gestaakt te houden totdat de gesprekken over het Definitief Ontwerp tussen partijen zijn afgerond. BHG stelt dat zij een belang heeft bij deze vordering, omdat het hotel anders niet in overeenstemming met de brand standards van [naam 10] zal worden gebouwd. De kantonrechter wijst deze vordering af en legt hierna uit waarom. 4.26. De kantonrechter is allereerst van oordeel dat BHG onvoldoende belang heeft bij de gevorderde bouwstop. Volgens TVOR begint de afbouw conform de hotelnormen pas in het eerste kwartaal van 2024. Hoewel BHG al vanaf het begin van 2023 wist dat TVOR met een derde partij heeft gecontracteerd, heeft zij ervoor gekozen om nu pas deze procedure aanhangig te maken. Bovendien geldt dat als TVOR niet in overeenstemming met de brand standards van [naam 10] zal bouwen, dit in beginsel voor rekening en risico van TVOR komt. 4.27. Daarnaast zijn de gevolgen van een bouwstop voor TVOR niet te overzien. TVOR heeft ter zitting (onweersproken) gesteld dat een bouwstop voor het hotel ook invloed heeft op de bouwwerkzaamheden van het gehele project “The View”, omdat het hotel onlosmakelijk deel uitmaakt van dat project. Indien TVOR de bouwwerkzaamheden aan het hotel moet staken, zal hoogstwaarschijnlijk ook vertraging bij de bouw van de rest van het project ontstaan met alle gevolgen van dien voor alle andere belanghebbenden bij The View. Daarbij is tevens van belang dat ook hierbij geldt dat BHG invloed heeft op het voeren en afronden van de gesprekken over het Definitief Ontwerp en zij dus zelf invloed kan uitoefenen op de voorwaarden voor de bouwstop en zij de afronding van het project kan frustreren. Dit kan er dan toe leiden dat TVOR langere tijd haar bouwwerkzaamheden aan het hotel zal moeten staken, hetgeen een ongewenste situatie oplevert, zeker gezien de belangen van andere belanghebbenden bij het project van de The View. proceskosten 4.28. Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt. uitvoerbaarheid bij voorraad 4.29. Dit vonnis wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt TVOR om de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst en huurovereenkomst na te komen; 5.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst al het andere af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken. 37555

We kwamen overeen een finaal (fysiek) overleg in te plannen waarbij beide partijen gemandateerd zijn om te handelen dan wel dat partijen zich zodanig organiseren dat besluitvorming tijdens het overleg kan plaatsvinden.” 2.19. Op die e-mail reageert [naam 9] (namens BHG) als volgt: “De 10e kan voor mij. We hebben mandaat voor een oplossing, alleen zal dat wel een andere moeten zijn dan gesloten beurzen. We zien dan graag een voorstel van jullie zijde tegemoet.” 2.20. Het overleg heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 10 mei 2022. Tijdens dat gesprek heeft TVOR een aanbod gedaan om aan BHG een afkoopsom van € 500.000,- te betalen. BHG kon daar niet mee akkoord gaan en zij heeft een tegenvoorstel van € 850.000,- gedaan. Uiteindelijk heeft TVOR dat voorstel geaccepteerd. 2.21. Bij e-mail van 23 augustus 2022 aan BHG schrijft TVOR onder meer dat zij de tijd neemt om met een andere hotelpartij tot overeenstemming te komen en dat als dat lukt TVOR aan BHG een afkoopsom van € 850.000 zal betalen. Lukt het niet, dan zal TVOR er alles aan doen om met BHG tot een gezamenlijk beoogde realisatie en exploitatie van het hotel te komen. BHG heeft daarop op 1 september 2022 per e-mail laten weten niet met een voorwaardelijke beëindiging akkoord te kunnen gaan. Zij ziet twee mogelijkheden: “(…) Kortom, BHG ziet twee mogelijkheden: ofwel de samenwerking wordt gecontinueerd, waarbij de overeenkomsten volledig moeten worden nagekomen, ofwel de overeenkomsten worden met wederzijds goedvinden beëindigd, waarbij The View aan BHG een afkoopsom dient te voldoen. Met een voorwaardelijke beëindiging kan BHG, zoals gezegd, niet instemmen. Graag vernemen wij voor 10 september aanstaande van jullie”. 2.22. Omdat BHG nog geen inhoudelijke reactie van TVOR heeft ontvangen, heeft zij bij e-mail van 21 november 2022 aan TVOR laten weten dat zij TVOR nog éénmaal de mogelijkheid geeft om de overeenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, waarbij TVOR een afkoopsom van € 850.000 aan BHG betaalt. Als TVOR niet binnen vijf werkdagen reageert, vervalt het voorstel. 2.23. Naar aanleiding van die e-mail van BHG heeft op 12 december 2022 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek zijn partijen tot afspraken gekomen. Bij e-mail van 16 december 2022 heeft TVOR de in een concept vaststellingsovereenkomst opgenomen gemaakte afspraken naar BHG gestuurd. In de concept vaststellingsovereenkomst staat - kort gezegd - onder meer dat TVOR aan BHG een afkoopsom van € 850.000,- in termijnen zal betalen en dat partijen overeenkomen dat met de in deze vaststellingsovereenkomst vastgelegde afspraken geen andere aanspraken meer worden gedaan door Borealis, aan Borealis gelieerde partijen of derden waarmee Borealis in kader van het project The View overeenkomsten heeft gesloten. 2.24. Bij e-mail van 27 januari 2023 schrijft TVOR aan BHG – voor zover van belang – het volgende: “Vorige week woensdag 18 januari 2023 hebben we in onze call nog gezamenlijk de concept VSO besproken. Die lag nog bij jullie ter ondertekening. Jullie hebben ons nog eens bevestigd met de beëindiging akkoord te zijn, waarbij jullie “[naam 10]” zullen afhandelen. Wel hebben jullie laten weten de betaling van in totaal EUR 850k direct na ondertekening te willen ontvangen als bedrag ineens, en niet in deelbetalingen. Dat vinden wij niet onredelijk. (…) Jullie ontvangen nog een aangepaste VSO ter ondertekening. Fijn dat we dit in goed onderling overleg hebben weten af te spreken.” 2.25. TVOR heeft de aangepaste concept vaststellingsovereenkomst per mail van 6 februari 2023 aan BHG gestuurd. In deze aangepaste versie is vermeld dat het afgesproken bedrag van € 850.000,- in één keer zal worden betaald. Verder is in randnummer 2.5 vermeld: “Partijen komen overeen dat met de in deze VSO vastgelegde afspraken geen andere afspraken meer jegens The View worden gedaan door Borealis, aan Borealis gelieerde partijen of derden waarmee Borealis in het kader van het project “The View” overeenkomsten heeft gesloten (waaronder begrepen [naam 10]), zodat The View in die zin daarvoor door Borealis zal zijn gevrijwaard.” 2.26. Op 8 februari 2023 heeft BHG aan TVOR laten weten dat het pertinent niet juist is dat zij “[naam 10] zouden afhandelen” en dat de in de aangepaste vaststellingsovereenkomst toegevoegde vrijwaring niet acceptabel is. Daarbij laat BHG uitdrukkelijk weten niet met de aangepaste concept vaststellingsovereenkomst akkoord te gaan. Verder laat BHG in die mail weten: “(…) Wat pertinent niet juist is, dat wij zouden hebben bevestigd dat wij ‘[naam 10]’ zouden ‘afhandelen’. [naam 10] is juist als mogelijke issue ter sprake gekomen en wel omdat een eventuele ontbinding van het Management Contract met [naam 10], het ons door jullie toegezegde bedrag zou kunnen decimeren, geheel zou kunnen opslokken of zelfs overtreffen. (…) Dan ten aanzien van de inhoud en totstandkoming van de VSO zelf. Het klopt dat wij eind vorig jaar hebben besproken in onze Board en dat daar destijds, met de nodige tegenzin zoals eveneens met jullie besproken, is ingestemd onder de voorwaarde dat een eventuele afkoop direct en onherroepelijk was. Aan deze laatste twee voorwaarden komen jullie pas op 27 januari tegemoet, terwijl door mij altijd is gezegd dat wij er weinig voor voelen om op een zijspoor te blijven totdat jullie een betere deal hebben kunnen doen. (…) Tijdens het telefoongesprek dat wij op 18 januari tijdens onze Off Site in IJsland met jullie voerden, gaven wij aan het voorstel in de Board te hebben besproken en dat de Board daarmee akkoord zou zijn. Helaas was tijdens onze meeting daar de Board niet voltallig aanwezig omdat de CEO van General Atlantic, niet aanwezig kon zijn. Deze CEO heeft nu te kennen gegeven het niet eens te zijn met de VSO zoals thans voorligt, en al helemaal niet akkoord te zijn als wij het risico van [naam 10] moeten lopen. (…)”. 2.27. Uiteindelijk heeft TVOR bij brief van 15 maart 2023 aan BHG laten weten dat de gemaakte afspraken bindend zijn en zij er van uitgaan dat BHG alsnog haar medewerking zal verlenen aan de uitvoering van de gemaakte afspraken. TVOR heeft BHG verzocht binnen vijf dagen daarvan een bevestiging te geven. Verder laat TVOR in die brief weten dat indien BHG van mening is dat er geen overeenstemming is tussen partijen, TVOR de tussen partijen gesloten SOK en huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt op grond van artikel 11.5 van de SOK en artikel 33 van de huurovereenkomst. 2.28. BHG reageert op die brief bij e-mail van 20 maart 2023 waarin zij – kort gezegd – laat weten dat er geen overeenstemming is bereikt over de concept vaststellingsovereenkomst en dat zij nogmaals verzoekt om tot een redelijke beëindigingsvergoeding te komen. Tevens stelt BHG dat er geen sprake kan zijn van een buitengerechtelijke ontbinding. In het geval geen sprake is van beëindiging, stelt BHG voor om de besprekingen over de realisatie van het project weer op te starten. 2.29. De standpunten van partijen zijn vervolgens ongewijzigd gebleven. 2.30. Uiteindelijk heeft TVOR met betrekking tot het hotel in het project ‘The View’ met een derde partij gecontracteerd.

Tussen partijen is naar aanleiding van de tweede aangepaste vaststellingsovereenkomst discussie ontstaan over de daarin opgenomen vrijwaringsclausule. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de vaststellingsovereenkomst niet is ondertekend en dat BHG heeft laten weten niet akkoord te gaan met de vaststellingsovereenkomst. Tussen partijen bestaat nu discussie over de vraag of er, ondanks het feit dat de vaststellingsovereenkomst niet is ondertekend door BHG, toch overeenstemming tussen hen is bereikt alsmede of de gemaakte afspraken (juridisch) bindend zijn, als gevolg waarvan de SOK en de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden zijn beëindigd. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 4.16. Een overeenkomst komt veelal tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW). Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, maar kunnen in elke vorm geschieden en kunnen in één of meerdere gedragingen besloten liggen (artikel 3:37 lid 1 BW). Of een overeenkomst tot stand is gekomen, moet volgens de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-uitlegmaatstaf: het is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. 4.17. De grens tussen de fase dat er sprake is van een overeenkomst en de precontractuele fase (waarin nog wordt onderhandeld) is in veel gevallen dun. Er is sprake van een overeenkomst indien een partij het gerechtvaardigde vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand gekomen is. Er is nog sprake van een onderhandelingsfase indien een partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand zal komen. Een overeenkomst kan daarbij tot stand komen, ook als partijen het nog niet over alle onderdelen van de overeenkomst eens zijn. Een overeenkomst op hoofdpunten kan evenzeer een juridisch bindende overeenkomst zijn. Of een overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen het over een aantal onderdelen eens zijn en over een aantal onderdelen niet, hangt volgens de Hoge Raad af van de bedoeling van partijen te dien aanzien (HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 (Regiopolitie/Hovax). Ook hier is weer de bedoeling van partijen van belang, waarbij doorslaggevend is wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. De Hoge Raad heeft een aantal gezichtspunten genoemd die relevant kunnen zijn bij de vaststelling van de bedoeling van partijen om al dan niet een overeenkomst op hoofdpunten aan te nemen: i) de betekenis van hetgeen wel of niet geregeld is, ii) het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen, en iii) de omstandigheden van het geval. 4.18. Indien partijen het eens zijn over de wezenlijke elementen van een overeenkomst (de essentialia) kan een overeenkomst op hoofdpunten worden aangenomen. Wat een wezenlijk element is, is aan partijen zelf om aan te geven. Het komt daarbij wederom aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen redelijkerwijs hebben begrepen. Van belang bij de vaststelling van hetgeen naar objectieve maatstaven de essentialia van de overeenkomst zijn, zijn onder meer de complexiteit, het (financiële) gewicht van een overeenkomst en de hoedanigheid van partijen. Indien het bijvoorbeeld gaat om de koop van een boek, volstaat overeenstemming over het object en de prijs. Indien het echter bijvoorbeeld gaat om een overname van aandelen, spelen ook garanties en vrijwaringen een belangrijke rol en moet ook over die punten overeenstemming worden bereikt wil sprake zijn van een overeenkomst op hoofdpunten. 4.19. Hoewel partijen het eens zijn geworden over de afkoopsom van € 850.000,- hetgeen zonder twijfel een wezenlijk element is van de overeenkomst, zijn partijen het uiteindelijk niet eens geworden over de vrijwaring. In de eerste concept vaststellingsovereenkomst stond weliswaar dat naast de vastgelegde afspraken “geen andere aanspraken meer worden gedaan door BHG, aan BHG gelieerde partijen of derden waarmee BHG in kader van het project The View overeenkomsten heeft gesloten”, maar in de aangepaste vaststellingsovereenkomst is daar uitdrukkelijk de naam [naam 10] toegevoegd en de zin, “zodat The View in die zin daarvoor door Borealis zal zijn gevrijwaard.” BHG heeft kort na ontvangst van de aangepaste vaststellingsovereenkomst te kennen gegeven het niet eens te zijn met de opgenomen vrijwaring en laten weten dat het pertinent onjuist is dat BHG “[naam 10] zou afhandelen”. Uit die verklaringen kan in ieder geval worden opgemaakt dat de vrijwaring in de vaststellingsovereenkomst een wezenlijk element voor BHG was. Bovendien kan naar objectieve maatstaven ook worden aangenomen dat een vrijwaringsclausule een wezenlijk element is, aangezien een vrijwaring voor TVOR door BHG grote financiële gevolgen voor BHG kan hebben indien een derde partij, zoals [naam 10], haar aanspreekt wegens beëindiging van de tussen hen bestaande overeenkomst. Nu aanbod en aanvaarding op dat punt ontbreekt en het punt van de vrijwaring een wezenlijk element is, kan niet worden gezegd dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de vaststellingsovereenkomst en kan dus ook geen overeenkomst op hoofdpunten worden aangenomen. 4.20. TVOR stelt verder dat zij BHG drie keer heeft gevraagd om met een andere partij in zee te mogen gaan en dat BHG dat drie keer mondeling heeft bevestigd. Voor zover TVOR met die stelling bedoelt dat zij er kennelijk gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat tussen partijen een (vaststellings)overeenkomst is ontstaan (al dan niet op hoofdpunten), geldt dat die stelling door BHG is weersproken. Indien BHG die toezegging aan TVOR zou hebben gedaan, had het op z’n minst op de weg van TVOR gelegen om BHG dat schriftelijk te laten bevestigen, zeker nu het grote (financiële) gevolgen kan hebben voor TVOR als blijkt dat zij ten onrechte met een derde partij heeft gecontracteerd. Of die toezegging is gedaan, kan op dit moment niet worden vastgesteld. Daar is, nog daargelaten of de onderhandelingen en toezeggingen zijn gedaan door bevoegde personen, nader onderzoek voor vereist door bijvoorbeeld het horen van getuigen. Zoals al eerder gezegd, is daar in een kort geding procedure geen ruimte voor. 4.21. Gezien het voorgaande is naar het voorshands oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een beëindiging van de overeenkomsten met wederzijds goedvinden.

We kwamen overeen een finaal (fysiek) overleg in te plannen waarbij beide partijen gemandateerd zijn om te handelen dan wel dat partijen zich zodanig organiseren dat besluitvorming tijdens het overleg kan plaatsvinden.” 2.19. Op die e-mail reageert [naam 9] (namens BHG) als volgt: “De 10e kan voor mij. We hebben mandaat voor een oplossing, alleen zal dat wel een andere moeten zijn dan gesloten beurzen. We zien dan graag een voorstel van jullie zijde tegemoet.” 2.20. Het overleg heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 10 mei 2022. Tijdens dat gesprek heeft TVOR een aanbod gedaan om aan BHG een afkoopsom van € 500.000,- te betalen. BHG kon daar niet mee akkoord gaan en zij heeft een tegenvoorstel van € 850.000,- gedaan. Uiteindelijk heeft TVOR dat voorstel geaccepteerd. 2.21. Bij e-mail van 23 augustus 2022 aan BHG schrijft TVOR onder meer dat zij de tijd neemt om met een andere hotelpartij tot overeenstemming te komen en dat als dat lukt TVOR aan BHG een afkoopsom van € 850.000 zal betalen. Lukt het niet, dan zal TVOR er alles aan doen om met BHG tot een gezamenlijk beoogde realisatie en exploitatie van het hotel te komen. BHG heeft daarop op 1 september 2022 per e-mail laten weten niet met een voorwaardelijke beëindiging akkoord te kunnen gaan. Zij ziet twee mogelijkheden: “(…) Kortom, BHG ziet twee mogelijkheden: ofwel de samenwerking wordt gecontinueerd, waarbij de overeenkomsten volledig moeten worden nagekomen, ofwel de overeenkomsten worden met wederzijds goedvinden beëindigd, waarbij The View aan BHG een afkoopsom dient te voldoen. Met een voorwaardelijke beëindiging kan BHG, zoals gezegd, niet instemmen. Graag vernemen wij voor 10 september aanstaande van jullie”. 2.22. Omdat BHG nog geen inhoudelijke reactie van TVOR heeft ontvangen, heeft zij bij e-mail van 21 november 2022 aan TVOR laten weten dat zij TVOR nog éénmaal de mogelijkheid geeft om de overeenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, waarbij TVOR een afkoopsom van € 850.000 aan BHG betaalt. Als TVOR niet binnen vijf werkdagen reageert, vervalt het voorstel. 2.23. Naar aanleiding van die e-mail van BHG heeft op 12 december 2022 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek zijn partijen tot afspraken gekomen. Bij e-mail van 16 december 2022 heeft TVOR de in een concept vaststellingsovereenkomst opgenomen gemaakte afspraken naar BHG gestuurd. In de concept vaststellingsovereenkomst staat - kort gezegd - onder meer dat TVOR aan BHG een afkoopsom van € 850.000,- in termijnen zal betalen en dat partijen overeenkomen dat met de in deze vaststellingsovereenkomst vastgelegde afspraken geen andere aanspraken meer worden gedaan door Borealis, aan Borealis gelieerde partijen of derden waarmee Borealis in kader van het project The View overeenkomsten heeft gesloten. 2.24. Bij e-mail van 27 januari 2023 schrijft TVOR aan BHG – voor zover van belang – het volgende: “Vorige week woensdag 18 januari 2023 hebben we in onze call nog gezamenlijk de concept VSO besproken. Die lag nog bij jullie ter ondertekening. Jullie hebben ons nog eens bevestigd met de beëindiging akkoord te zijn, waarbij jullie “[naam 10]” zullen afhandelen. Wel hebben jullie laten weten de betaling van in totaal EUR 850k direct na ondertekening te willen ontvangen als bedrag ineens, en niet in deelbetalingen. Dat vinden wij niet onredelijk. (…) Jullie ontvangen nog een aangepaste VSO ter ondertekening. Fijn dat we dit in goed onderling overleg hebben weten af te spreken.” 2.25. TVOR heeft de aangepaste concept vaststellingsovereenkomst per mail van 6 februari 2023 aan BHG gestuurd. In deze aangepaste versie is vermeld dat het afgesproken bedrag van € 850.000,- in één keer zal worden betaald. Verder is in randnummer 2.5 vermeld: “Partijen komen overeen dat met de in deze VSO vastgelegde afspraken geen andere afspraken meer jegens The View worden gedaan door Borealis, aan Borealis gelieerde partijen of derden waarmee Borealis in het kader van het project “The View” overeenkomsten heeft gesloten (waaronder begrepen [naam 10]), zodat The View in die zin daarvoor door Borealis zal zijn gevrijwaard.” 2.26. Op 8 februari 2023 heeft BHG aan TVOR laten weten dat het pertinent niet juist is dat zij “[naam 10] zouden afhandelen” en dat de in de aangepaste vaststellingsovereenkomst toegevoegde vrijwaring niet acceptabel is. Daarbij laat BHG uitdrukkelijk weten niet met de aangepaste concept vaststellingsovereenkomst akkoord te gaan. Verder laat BHG in die mail weten: “(…) Wat pertinent niet juist is, dat wij zouden hebben bevestigd dat wij ‘[naam 10]’ zouden ‘afhandelen’. [naam 10] is juist als mogelijke issue ter sprake gekomen en wel omdat een eventuele ontbinding van het Management Contract met [naam 10], het ons door jullie toegezegde bedrag zou kunnen decimeren, geheel zou kunnen opslokken of zelfs overtreffen. (…) Dan ten aanzien van de inhoud en totstandkoming van de VSO zelf. Het klopt dat wij eind vorig jaar hebben besproken in onze Board en dat daar destijds, met de nodige tegenzin zoals eveneens met jullie besproken, is ingestemd onder de voorwaarde dat een eventuele afkoop direct en onherroepelijk was. Aan deze laatste twee voorwaarden komen jullie pas op 27 januari tegemoet, terwijl door mij altijd is gezegd dat wij er weinig voor voelen om op een zijspoor te blijven totdat jullie een betere deal hebben kunnen doen. (…) Tijdens het telefoongesprek dat wij op 18 januari tijdens onze Off Site in IJsland met jullie voerden, gaven wij aan het voorstel in de Board te hebben besproken en dat de Board daarmee akkoord zou zijn. Helaas was tijdens onze meeting daar de Board niet voltallig aanwezig omdat de CEO van General Atlantic, niet aanwezig kon zijn. Deze CEO heeft nu te kennen gegeven het niet eens te zijn met de VSO zoals thans voorligt, en al helemaal niet akkoord te zijn als wij het risico van [naam 10] moeten lopen. (…)”. 2.27. Uiteindelijk heeft TVOR bij brief van 15 maart 2023 aan BHG laten weten dat de gemaakte afspraken bindend zijn en zij er van uitgaan dat BHG alsnog haar medewerking zal verlenen aan de uitvoering van de gemaakte afspraken. TVOR heeft BHG verzocht binnen vijf dagen daarvan een bevestiging te geven. Verder laat TVOR in die brief weten dat indien BHG van mening is dat er geen overeenstemming is tussen partijen, TVOR de tussen partijen gesloten SOK en huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt op grond van artikel 11.5 van de SOK en artikel 33 van de huurovereenkomst. 2.28. BHG reageert op die brief bij e-mail van 20 maart 2023 waarin zij – kort gezegd – laat weten dat er geen overeenstemming is bereikt over de concept vaststellingsovereenkomst en dat zij nogmaals verzoekt om tot een redelijke beëindigingsvergoeding te komen. Tevens stelt BHG dat er geen sprake kan zijn van een buitengerechtelijke ontbinding. In het geval geen sprake is van beëindiging, stelt BHG voor om de besprekingen over de realisatie van het project weer op te starten. 2.29. De standpunten van partijen zijn vervolgens ongewijzigd gebleven. 2.30. Uiteindelijk heeft TVOR met betrekking tot het hotel in het project ‘The View’ met een derde partij gecontracteerd.

Tussen partijen is naar aanleiding van de tweede aangepaste vaststellingsovereenkomst discussie ontstaan over de daarin opgenomen vrijwaringsclausule. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de vaststellingsovereenkomst niet is ondertekend en dat BHG heeft laten weten niet akkoord te gaan met de vaststellingsovereenkomst. Tussen partijen bestaat nu discussie over de vraag of er, ondanks het feit dat de vaststellingsovereenkomst niet is ondertekend door BHG, toch overeenstemming tussen hen is bereikt alsmede of de gemaakte afspraken (juridisch) bindend zijn, als gevolg waarvan de SOK en de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden zijn beëindigd. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 4.16. Een overeenkomst komt veelal tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW). Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, maar kunnen in elke vorm geschieden en kunnen in één of meerdere gedragingen besloten liggen (artikel 3:37 lid 1 BW). Of een overeenkomst tot stand is gekomen, moet volgens de Hoge Raad worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-uitlegmaatstaf: het is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. 4.17. De grens tussen de fase dat er sprake is van een overeenkomst en de precontractuele fase (waarin nog wordt onderhandeld) is in veel gevallen dun. Er is sprake van een overeenkomst indien een partij het gerechtvaardigde vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand gekomen is. Er is nog sprake van een onderhandelingsfase indien een partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft dat een overeenkomst tot stand zal komen. Een overeenkomst kan daarbij tot stand komen, ook als partijen het nog niet over alle onderdelen van de overeenkomst eens zijn. Een overeenkomst op hoofdpunten kan evenzeer een juridisch bindende overeenkomst zijn. Of een overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen het over een aantal onderdelen eens zijn en over een aantal onderdelen niet, hangt volgens de Hoge Raad af van de bedoeling van partijen te dien aanzien (HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 (Regiopolitie/Hovax). Ook hier is weer de bedoeling van partijen van belang, waarbij doorslaggevend is wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. De Hoge Raad heeft een aantal gezichtspunten genoemd die relevant kunnen zijn bij de vaststelling van de bedoeling van partijen om al dan niet een overeenkomst op hoofdpunten aan te nemen: i) de betekenis van hetgeen wel of niet geregeld is, ii) het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen, en iii) de omstandigheden van het geval. 4.18. Indien partijen het eens zijn over de wezenlijke elementen van een overeenkomst (de essentialia) kan een overeenkomst op hoofdpunten worden aangenomen. Wat een wezenlijk element is, is aan partijen zelf om aan te geven. Het komt daarbij wederom aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen redelijkerwijs hebben begrepen. Van belang bij de vaststelling van hetgeen naar objectieve maatstaven de essentialia van de overeenkomst zijn, zijn onder meer de complexiteit, het (financiële) gewicht van een overeenkomst en de hoedanigheid van partijen. Indien het bijvoorbeeld gaat om de koop van een boek, volstaat overeenstemming over het object en de prijs. Indien het echter bijvoorbeeld gaat om een overname van aandelen, spelen ook garanties en vrijwaringen een belangrijke rol en moet ook over die punten overeenstemming worden bereikt wil sprake zijn van een overeenkomst op hoofdpunten. 4.19. Hoewel partijen het eens zijn geworden over de afkoopsom van € 850.000,- hetgeen zonder twijfel een wezenlijk element is van de overeenkomst, zijn partijen het uiteindelijk niet eens geworden over de vrijwaring. In de eerste concept vaststellingsovereenkomst stond weliswaar dat naast de vastgelegde afspraken “geen andere aanspraken meer worden gedaan door BHG, aan BHG gelieerde partijen of derden waarmee BHG in kader van het project The View overeenkomsten heeft gesloten”, maar in de aangepaste vaststellingsovereenkomst is daar uitdrukkelijk de naam [naam 10] toegevoegd en de zin, “zodat The View in die zin daarvoor door Borealis zal zijn gevrijwaard.” BHG heeft kort na ontvangst van de aangepaste vaststellingsovereenkomst te kennen gegeven het niet eens te zijn met de opgenomen vrijwaring en laten weten dat het pertinent onjuist is dat BHG “[naam 10] zou afhandelen”. Uit die verklaringen kan in ieder geval worden opgemaakt dat de vrijwaring in de vaststellingsovereenkomst een wezenlijk element voor BHG was. Bovendien kan naar objectieve maatstaven ook worden aangenomen dat een vrijwaringsclausule een wezenlijk element is, aangezien een vrijwaring voor TVOR door BHG grote financiële gevolgen voor BHG kan hebben indien een derde partij, zoals [naam 10], haar aanspreekt wegens beëindiging van de tussen hen bestaande overeenkomst. Nu aanbod en aanvaarding op dat punt ontbreekt en het punt van de vrijwaring een wezenlijk element is, kan niet worden gezegd dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de vaststellingsovereenkomst en kan dus ook geen overeenkomst op hoofdpunten worden aangenomen. 4.20. TVOR stelt verder dat zij BHG drie keer heeft gevraagd om met een andere partij in zee te mogen gaan en dat BHG dat drie keer mondeling heeft bevestigd. Voor zover TVOR met die stelling bedoelt dat zij er kennelijk gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat tussen partijen een (vaststellings)overeenkomst is ontstaan (al dan niet op hoofdpunten), geldt dat die stelling door BHG is weersproken. Indien BHG die toezegging aan TVOR zou hebben gedaan, had het op z’n minst op de weg van TVOR gelegen om BHG dat schriftelijk te laten bevestigen, zeker nu het grote (financiële) gevolgen kan hebben voor TVOR als blijkt dat zij ten onrechte met een derde partij heeft gecontracteerd. Of die toezegging is gedaan, kan op dit moment niet worden vastgesteld. Daar is, nog daargelaten of de onderhandelingen en toezeggingen zijn gedaan door bevoegde personen, nader onderzoek voor vereist door bijvoorbeeld het horen van getuigen. Zoals al eerder gezegd, is daar in een kort geding procedure geen ruimte voor. 4.21. Gezien het voorgaande is naar het voorshands oordeel van de kantonrechter aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een beëindiging van de overeenkomsten met wederzijds goedvinden.