ECLI:NL:RBROT:2023:7436

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Dordrecht Zaaknummer: 10333932 EL 23-7 vonnis van de kantonrechter van 17 augustus 2023 in de zaak van [persoon A] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: USG Legal Professionals. Partijen worden hierna [persoon A] en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 februari 2023; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie; de rolmededeling van 6 juli 2023, waaruit blijkt dat Dexia geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid een conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie te nemen. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland, Bank Labouchere en Legio Lease. Waar sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen. 2.2. [persoon A] heeft de volgende leaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) ondertekend waarop [persoon A] als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia: Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. [nummer 1] 6-9-1999 Capital Effect 240 mnd € 136.239,36 2.3. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 26-8-2004 - € 17.904,65 Ja 2.4. Volgens opgave van Dexia heeft [persoon A] op grond van de leaseovereenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 27.247,87 aan maandtermijnen en een bedrag van € 17.904,65 wegens restschuld aan Dexia betaald. [persoon A] heeft € 7.677,06 aan dividenden ontvangen. Op 18 januari 2012 heeft Dexia een bedrag van € 16.465,30 aan [persoon A] uitgekeerd, zijnde tweederde van de restschuld inclusief reeds verschenen rente. 2.5. De gemachtigde van [persoon A] , Leaseproces, heeft bij brief van 10 augustus 2005 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 3De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 3.1. [persoon A] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon A] en/of toerekenbaar is tekort geschoten, 2. voor recht zal verklaren dat [persoon A] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Dexia, en dat Dexia gehouden is deze schade te vergoeden,3. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [persoon A] van al datgene dat [persoon A] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [persoon A] , met rente, 5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met rente. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een (deels voorwaardelijke) tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia, na betaling aan [persoon A] van een bedrag van € 10.114,30, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer 1] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [persoon A] verschuldigd is,2. [persoon A] zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [persoon A] . 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [persoon A] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; E. er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.verjaring 4.4. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [persoon A] in verband met een schending van artikel 41 NR 1999 inmiddels verjaard is. Dit verweer kan niet worden gevolgd. In de uitspraken van diverse rechtbanken in het recente verleden zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op (onder andere) de volmacht van Leaseproces, de klachtplicht en verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigde van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.5. [persoon A] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Duinstede Adviesgroep. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862) is opnieuw geoordeeld dat indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten- als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven, daarmee vaststaat dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999, dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995. De Hoge Raad heeft daarbij, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 4.6. Dexia stelt dat op basis van de door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen wet- en regelgeving, de vraag of een aanbeveling die een tussenpersoon als geschikt voor een afnemer heeft voorgesteld niet los kan worden gezien van het door de tussenpersoon verrichte onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen. Dexia gaat er daarmee ten onrechte van uit dat het genoemde arrest van de Hoge Raad meebrengt, dat een afnemer dient aan te tonen dat de tussenpersoon een geschiktheidsonderzoek heeft uitgevoerd en op basis daarvan de betreffende overeenkomst als geschikt aan de afnemer heeft voorgesteld. Deze lezing van het arrest wordt niet gevolgd. Er kan immers, volgens het arrest, ook sprake zijn van een gepersonaliseerde aanbeveling als de aanbeveling is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer zonder dat deze berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Zelfs als in het geheel geen afweging is gemaakt, kan onder omstandigheden sprake zijn van een aanbeveling die - wellicht geheel ten onrechte – door de tussenpersoon is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer (het verkooppraatje). 4.7. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [persoon A] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [persoon A] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [persoon A] . Dat is immers degene die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia en de vergunningplichtige advisering beroept. De door [persoon A] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee, dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [persoon A] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.8. [persoon A] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: In deze zaak gaat het om [persoon A] die – op advies van een financieel adviseur van Duinstede Adviesgroep – een effectenleasecontract heeft afgesloten. [persoon A] heeft Duinstede Adviesgroep benaderd. [persoon A] wilde een hypotheek afsluiten voor de aankoop van een nieuwe woning. Omdat Duinstede Adviesgroep gespecialiseerd was in hypotheken heeft [persoon A] contact gezocht met Duinstede Adviesgroep. Er werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Duinstede Adviesgroep, de heer [persoon B] , geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [persoon A] . Met de adviseur werd in eerste instantie gesproken over de nieuwe hypotheek. [persoon A] had haar vorige huis met winst verkocht. De adviseur adviseerde om voor de aankoop van de nieuwe woning daar een volledige hypotheek voor op te nemen. Het was volgens de adviseur verstandiger om de winst op de vorige woning te investeren in meerdere financiële producten.

De kantonrechter in conventie 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [persoon A] heeft gehandeld door [persoon A] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [persoon A] niet alleen als klant aanbracht maar [persoon A] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat, 5.2. veroordeelt Dexia om aan [persoon A] te betalen de schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 4.15., 5.3. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, aan de zijde van [persoon A] tot op heden vastgesteld op: a. kosten dagvaarding € 125,86 b. griffierecht € 86,00 c. salaris gemachtigde € 528,00 € 739,86 5.4. veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [persoon A] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 132,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot voldoening aan dit vonnis, alsmede te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, 5.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.7. wijst de vorderingen af, 5.8. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [persoon A] gevallen, tot op heden begroot op nihil. Aldus gewezen door mr. W.M. van der Veen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

Op deze wijze zou [persoon A] binnen afzienbare tijd de hypotheek versneld kunnen aflossen. Daarnaast zou er na de aflossing ook voldoende vermogen overblijven om eerder te kunnen stoppen met werken. De adviseur ging het één en ander op papier zetten. Er werd een afspraak gemaakt voor een tweede huisbezoek. De adviseur heeft vervolgens een hypotheekofferte opgesteld, waarin specifiek het Capital Effect product aan [persoon A] werd aangeraden. Dit stuk heeft hij in een tweede gesprek toegelicht. In de offerte heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet op welke wijze [persoon A] vermogen op kon gaan bouwen door middel van de winst van het vorige huis. De adviseur adviseerde [persoon A] om de volledige aankooprijs van het nieuwe huis te financieren met een hypotheek. De winst op het vorige huis kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Capital Effect product en een aandelendepot bij Axxa. De adviseur wees [persoon A] erop dat [persoon A] met dit Capital Effect veel vermogen zou opbouwen. Dit ondersteunde hij met meerdere rekenvoorbeelden die bij de hypotheekofferte werden bijgevoegd. Deze hielden geenszins rekening met tegenvallende koersresultaten. Ook benadrukte de adviseur de fiscale voordelen vanwege de aftrekbare rente van het Capital Effect. De adviseur heeft [persoon A] niet geïnformeerd over de specifieke risico's. Zo heeft hij er niet op gewezen dat er belegd ging worden met geleend geld en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. [persoon A] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek voor de nieuwe woning is bij het Bouwfonds afgesloten en er is voor ruim NLG 60.000,- van de verkoopprijs van de vorige woning aangewend voor de vooruitbetaling van het Capital Effect product van Bank Labouchere. 4.9. [persoon A] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht: - een aanvraagformulier Labouchere Effecten Lease van 23 juni 1999 voor het Capital Effect product, voorzien van een stempel met de tekst: Duinstede Adviesgroep (…) en het ATP adviseursnummer [nummer 2] ,- een kopie van de overeenkomst van 6 september 1999 met contractnummer [nummer 1] , voorzien van het adviseursnummer: [nummer 2] -Duinstede Adviesgroep, - een hypotheekofferte van 3 juni 1999, opgesteld door Duinstede Adviesgroep voor [persoon A] , met aangehecht een offerte voor een beleggingsdepot, - een Cash Flow Capital Effect voorzien van het logo van Duinstede Adviesgroep, opgesteld voor [persoon A] met diverse prognoses van mogelijke rendementen, - een historisch uittreksel uit de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat Duinstede Adviesgroep zich van 1996 tot 2009 bezig hield met: bemiddelen en/of adviseren inzake assurantiën en financieringen, fiscale en juridische zaken, vermogensbeheer en -planning, aan- en verkoop en/of beheer van onroerend goed, verzorgen administratie. 4.10. Met deze feitelijke uiteenzetting en deze stukken heeft [persoon A] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [persoon A] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen.Dexia betwist in algemene termen dat een huisbezoek heeft plaatsgevonden. Gelet op het gebrek aan onderbouwing van die betwisting en de uitgebreide uiteenzetting van [persoon A] , met de daarbij gevoegde bewijsstukken, staat voldoende vast dat sprake is geweest van een huisbezoek door de tussenpersoon. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, kan er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon daarbij (ook) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van [persoon A] en aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [persoon A] heeft geadviseerd het product aan te schaffen. Verder is voldoende onderbouwd dat de tussenpersoon ook een ander financieel product heeft geadviseerd, te weten een hypotheek. Er kan dan eveneens vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon zich bij een en ander niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten. Tegenover de concreet toegelichte stellingen van [persoon A] heeft Dexia, gelet op de hiervoor genoemde motiveringseisen, haar verweer onvoldoende onderbouwd. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de motiveringsplicht. Hieruit volgt dat als vaststaand wordt aangenomen dat van een vergunningplichtig advies door de tussenpersoon sprake is geweest. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. wetenschap Dexia 4.11. [persoon A] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [persoon A] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure anders te oordelen, te minder nu [persoon A] genoegzaam heeft aangetoond dat de tussenpersoon zich in haar algemene naar buiten toe gerichte publicaties (zoals haar inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel) profileerde als persoonlijk adviseur op maat. 4.12. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [persoon A] , had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van een leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [persoon A] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [persoon A] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [persoon A] door de tussenpersoon is geadviseerd. aansprakelijkheid Dexia 4.13. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [persoon A] de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens [persoon A] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [persoon A] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. (zie de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [persoon A] te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.