ECLI:NL:RBROT:2023:7281

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/648631 / HA ZA 22-962 Vonnis van 9 augustus 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TWENTSE RECYCLING MAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Hengelo, eiseres, advocaat mr. J. Schutrups te Enschede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOURIK INFRA B.V., gevestigd te Groot-Ammers, gedaagde, advocaat mr. W.M. de Bruijn te Amsterdam. Partijen worden hierna TRM en Mourik genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 22 november 2022, met producties 1 tot en met 18; de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 4; de oproepingsbrief van de rechtbank van 15 maart 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de zittingsagenda van 8 mei 2023; de aanvullende productie 19 van TRM; de aanvullende producties 5 tot en met 7 van Mourik; de mondelinge behandeling van 15 juni 2023, waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt; de spreekaantekeningen van mr. Schutrups; de spreekaantekeningen van mr. De Bruijn. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. TRM is een onderneming die is gespecialiseerd in de recycling van steenachtige materialen. 2.2. Mourik is een bouwbedrijf dat is gespecialiseerd op het gebied van onder andere infrastructuur. 2.3. Mourik heeft op 31 augustus 2021 per e-mail bij TRM een prijsaanvraag gedaan voor het leveren van diverse materialen ten behoeve van het aanleggen van een rondweg ten zuidwesten van De Hoven (N345) te Zutphen-Brummen (hierna: het project) in opdracht van de provincie Gelderland. 2.4. Mourik heeft bij deze prijsaanvraag het onderliggende bestek van de opdracht van het project bijgevoegd. In dat bestek staat – voor zover van belang – het volgende vermeld: “ (…) 80 22 06 BEREIDEN EN VERWERKEN, ALGEMEEN 07 Het bereiden van een gebonden fundering dient plaats te vinden mixed in plant.” 2.5. TRM heeft op 8 september 2021 een offerte aan Mourik gestuurd voor het leveren van 16.700 ton asfaltgranulaat type Al AGRAC (hierna: AGRAC) voor een prijs van € 11,95 per ton (afhaalprijs € 5,75 per ton) en 1.500 ton menggranulaat voor een prijs van €12,65 per ton (afhaalprijs € 6,50 per ton). 2.6. Op 24 februari 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij namens TRM de heer [persoon A] en namens Mourik de heren [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] aanwezig waren. 2.7. Op 25 februari 2022 heeft TRM een opdrachtbevestiging aan Mourik gestuurd voor de levering van 16.700 ton AGRAC voor een bedrag € 11,70 per ton (afhaalprijs € 5,65 per ton). 2.8. Op 7 maart 2022 heeft Mourik een opdrachtbevestiging aan TRM gestuurd voor de levering van 16.700 ton AGRAC voor een bedrag € 11,70 per ton. In die opdrachtbevestiging staat onder meer vermeld: “4.18 Er kan aan Opdrachtgever geen enkele hoeveelheid c.q. afnameplicht worden toegerekend, Opdrachtgever is dan ook niet verplicht daadwerkelijk de producten af te nemen. Uitsluitend de geleverde producten en door Opdrachtgever geaccepteerde hoeveelheden / verrekenbare eenheden kunnen door Opdrachtnemer in rekening gebracht worden.” 2.9. Op 15 maart 2022 heeft TRM 1.839,38 ton AGRAC geleverd aan Mourik. 2.10. Op 19 juli 2022 stuurt Mourik het volgende e-mailbericht aan TRM: “Zoals zojuist doorgenomen zouden wij per 31-8 weer Agrac willen afnemen. (…) We zouden dan een maximale dagproductie willen afnemen. Ik heb de eerste fase even opgezocht, dit was 1800 ton. Volgens mij was dit wel een langere dag. Totaal hebben wij benodigd 3000 ton op de rotonde tot uitloop 3500 ton. Zoals aangegeven zijn wij opzoek naar hogere producties als het gaat om het aanbrengen van asfalt. Hiervoor zou mix in place een goede toepassing zijn, echter hebben we hiervoor ook asfaltgranulaat nodig. Is het mogelijk dat wij bij jullie offerte aanvragen voor het leveren van gekeurd (BR1-1002) asfaltgranulaat?” 2.11. Op 21 juli 2022 stuurt TRM het volgende e-mailbericht aan Mourik: “De 31e augustus staat genoteerd m.b.t. de AGRAC leverantie 3.000-3.500 ton op volle dagproductie in ca. 2, max. 3 dagen. (…) Terugkomende op jouw vraag m.b.t. de afname van asfaltgranulaat voor het mixen in place, dit is een wijziging op de opdracht, wij zijn bereid om hieraan mee te werken mits de totale hoeveelheid tonnen (16.700 ton) +/- 10% conform opdracht worden afgenomen. De afhaalprijs voor gekeurd asfaltgranulaat conform rapportage Diseo D2021-625V1 (BRL SIKB 1000 protocol 1002) bedraagt à € 4,50 per ton. De francoprijs (peildatum 24 februari 2022) bedraagt à € 10,55 per ton. De francoprijs (peildatum vandaag 21 juli 2022) bedraagt à € 11,05 per ton.” 2.12. Op 17 augustus 2022 stuurt Mourik het volgende e-mailbericht aan TRM: “De prijs voor leverantie asfaltgranulaat is voor deze prijs niet haalbaar. En houd dus op. M.b.t. de planning zullen we de werkzaamheden van 31-8 helaas moeten annuleren. Week 37 /3 8 hebben we wellicht weer mix in plant benodigd, dit wordt nog uitgewerkt.” 2.13. Op 30 augustus 2022 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij Mourik zich op het standpunt heeft gesteld dat zij niet is verplicht om 16.700 ton AGRAC af te nemen.

3.1. TRM vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: de overeenkomst tussen TRM en Mourik per datum van het in deze te wijzen vonnis te ontbinden; Mourik te veroordelen tot betaling aan TRM een bedrag van € 156.779,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2022; Mourik te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.342,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2022; Mourik te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 3.2. TRM legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen voor de levering van 16.700 ton AGRAC door TRM aan Mourik. Mourik heeft slechts 1.839,38 ton AGRAC afgenomen en weigert tot afname van de resterende hoeveelheid. Mourik schiet hiermee tekort in de (verdere) nakoming van de overeenkomst. TRM vordert daarom ontbinding van (naar de rechtbank begrijpt: dat deel van) de overeenkomst met Mourik, en schadevergoeding bestaande uit gederfde winst van de resterende 14.861 ton AGRAC die Mourik niet heeft afgenomen. 3.3. Mourik voert verweer en concludeert tot de afwijzing van de vorderingen van TRM, met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van TRM in de proceskosten.

4.1. Partijen twisten over de vraag op welk moment tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, welke voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, en of Mourik gehouden is tot afname van de overeengekomen 16.700 ton AGRAC. 4.2. TRM stelt dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen tijdens de bespreking van 24 februari 2022. Deze overeenkomst houdt in dat Mourik in totaal 16.700 ton AGRAC zou afnemen van TRM tegen een prijs van € 11,70 per ton (exclusief btw). Voor zover wordt geoordeeld dat op 24 februari 2022 geen mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, stelt TRM dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen door de schriftelijke opdrachtbevestiging van TRM van 25 februari 2022 (het aanbod) en door de schriftelijke opdrachtbevestiging van Mourik van 7 maart 2022 (de aanvaarding). In beide gevallen zijn de algemene voorwaarden van TRM van toepassing. Mourik is daarmee gehouden tot afname van de overeengekomen 16.700 ton AGRAC en nu zij dat niet heeft gedaan is zij tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 4.3. Mourik betwist dat de overeenkomst tussen partijen op één van de door TRM gestelde wijzen tot stand is gekomen. Mourik voert aan dat haar opdrachtbevestiging van 7 maart 2022 op zodanig essentiële punten afwijkt van het aanbod van TRM van 25 februari 2022, dat die opdrachtbevestiging moet worden gezien als een nieuw aanbod. TRM heeft dit aanbod vervolgens stilzwijgend aanvaard door het doen van de eerste levering van 1.839,38 ton AGRAC op 15 maart 2022. Dit betekent dat de (algemene) voorwaarden van Mourik van toepassing zijn op de overeenkomst, waaronder het beding in artikel 4.18 van de opdrachtbevestiging van Mourik, waarin is bepaald dat Mourik geen afnameverplichting heeft. Mourik is daarom niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Mourik zou niet gehouden zijn tot afname van 16.700 ton AGRAC indien de voorwaarden opgenomen in haar opdrachtbevestiging, met name artikel 4.18, van toepassing zijn geworden en indien zij zich terecht heeft beroepen op het bepaalde in dat artikel. De rechtbank is echter van oordeel dat Mourik ten onrechte een beroep op artikel 4.18 heeft gedaan. Dus zelfs als het betoog van Mourik wordt gevolgd, dat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen op basis van haar eigen opdrachtbevestiging, stond het Mourik niet vrij om de afname van AGRAC na de eerste levering stop te zetten. De rechtbank motiveert dit als volgt. 4.5. Bij de uitleg van een beding in een schriftelijke overeenkomst moet de rechtbank niet alleen kijken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die tekst mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltex-maatstaf, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). 4.6. Mourik stelt dat de prijsopgave voor 16.700 ton AGRAC specifiek is gevraagd op basis van het bestek. Zij heeft het bestek om die reden meegestuurd met haar aanvraag. Uit het bestek blijkt dat werd uitgegaan van 33.400 m2 wegdek waarvoor AGRAC (mix-in-plant, dat wil zeggen in de fabriek gemengd) benodigd was. In het bestek staat met een “V” aangegeven dat dit een verrekenbare hoeveelheid is. Het zou dus ook meer of minder kunnen zijn. Uit het bestek blijkt ook dat de hoeveelheid benodigd AGRAC van 16.700 ton is gekoppeld aan het te realiseren aantal vierkante meters wegdek. Dus indien een kleinere oppervlakte wegdek gelegd zou moeten worden, dan zou ook minder AGRAC benodigd zijn. Dit blijkt volgens Mourik uit het feit dat het getal van 16.700 ton is opgenomen in de kolom met als kop “hoeveelheid ter inlichting”. Volgens Mourik (punt 16 dagvaarding) zag haar prijsaanvraag op de hoeveelheid AGRAC die ter inlichting is opgenomen in het bestek en heeft zij daarom niet bedoeld een verplichting aan te gaan voor een vaste hoeveelheid AGRAC. 4.7. Indien dit betoog van Mourik wordt gevolgd, dan is het prijsaanbod dat TRM heeft gedaan op basis van de prijsaanvraag van Mourik een prijsaanbod voor 16.700 ton AGRAC of zoveel meer of minder als voor het uiteindelijke aantal vierkante meters wegdek benodigd zou zijn. De opdrachtbevestiging van Mourik ziet in dat geval ook op die variabele hoeveelheid, althans daar mocht TRM van uitgaan gelet op de koppeling van de prijsaanvraag aan het bestek. Artikel 4.18 van de opdrachtbevestiging moet in dat licht worden bezien. 4.8. Dit leidt tot het volgende. Indien artikel 4.18 van de opdrachtbevestiging van Mourik onderdeel is van de overeenkomst tussen partijen, dan geeft dat artikel Mourik de bevoegdheid om minder AGRAC af te nemen indien er voor het uiteindelijk te realiseren aantal vierkante meters wegdek minder AGRAC benodigd blijkt te zijn. Het geeft Mourik niet de bevoegdheid om naar eigen believen minder AGRAC af te nemen. 4.9. Niet betwist is dat Mourik niet de hoeveelheid AGRAC bij TRM heeft afgenomen die benodigd was voor het te realiseren aantal vierkante meters wegdek in het kader van het project (en in overeenstemming met het bestek). Mourik heeft het AGRAC van TRM als funderingsmateriaal namelijk vervangen door eigen freesasfalt en door AGRAC dat op locatie is geproduceerd (mix-in-place) met asfaltgranulaat van een andere leverancier. Daarmee heeft Mourik in strijd met de overeenkomst gehandeld, zelfs indien wordt uitgegaan van het verweer van Mourik dat de overeenkomst tot stand is gekomen op basis van haar eigen opdrachtbevestiging. Ter zitting heeft Mourik nog aangevoerd dat zij artikel 4.18 ook in haar opdrachtbevestiging heeft opgenomen omdat zij de optie wilde openhouden om geen AGRAC van TRM als funderingsmateriaal te gebruiken, maar AGRAC dat zij zelf zou produceren door op locatie asfaltgranulaat met cement te mengen (mix-in-place) of hydraulisch menggranulaat. Dat Mourik deze optie wilde openhouden, heeft TRM echter niet behoeven te begrijpen. Immers, het bestek dat de basis is van de overeenkomst verwijst uitdrukkelijk naar AGRAC mix-in-plant: “80 22 06 BEREIDEN EN VERWERKEN, ALGEMEEN 07 Het bereiden van een gebonden fundering dient plaats te vinden mixed in plant.” Dat deze optie (om AGRAC mix-in-plant te vervangen door een ander materiaal) in de bespreking van 24 feb 2022 is genoemd, zoals Mourik ter zitting heeft aangevoerd op basis van de verklaring van [persoon D] (productie 5 van Mourik), wordt door TRM betwist en wordt niet ondersteund door de schriftelijke verklaringen van [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] . Sterker: het wordt tegengesproken door de verklaring van [persoon B] (productie 2 van Mourik). Volgens die verklaring is namelijk besproken dat de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd conform het bestek (dat wil zeggen met AGRAC mix-in-plant als funderingsmateriaal). Ter zitting heeft [persoon B] verklaard dat tijdens de bespreking van 24 februari 2022 de mogelijkheid van mix-in-place aan de orde is gekomen, maar dan uitsluitend voor het geval dat op een dag méér AGRAC nodig zou zijn dan de maximale dagproductie van TRM. Ook die verklaring valt niet te verenigen met de stelling dat het voor TRM duidelijk moet zijn geweest dat Mourik de mogelijkheid wilde openhouden om AGRAC mix-in-plant voor het gehele project te vervangen door AGRAC mix-in-place of een ander materiaal. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat TRM mocht begrijpen dat Mourik slechts een beroep zou doen op artikel 4.18 van haar opdrachtbevestiging indien er voor het uiteindelijk te realiseren aantal vierkante meters wegdek minder dan 16.700 ton AGRAC benodigd zou blijken te zijn.

De rechtbank 5.1. ontbindt de overeenkomst tussen TRM en Mourik voor zover niet reeds uitgevoerd, 5.2. veroordeelt Mourik tot betaling aan TRM van een bedrag van € 26.382,00 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 30 augustus 2022 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Mourik tot betaling aan TRM van een bedrag van € 2.342,80 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.M. Schellekens Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023. 3304/ 638/ 3310

Voor zover artikel 4.18 van haar opdrachtbevestiging van toepassing is, heeft Mourik derhalve ten onrechte een beroep op dit artikel gedaan. Mourik is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst. Verzuim 4.11. Het verweer van Mourik dat zij niet door TRM ingebreke is gesteld, waardoor zij niet in verzuim is komen te verkeren en TRM niet kan overgaan tot ontbinding van de overeenkomst, faalt. Tijdens de bespreking op 30 augustus 2022 heeft Mourik zich op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht is tot afname van de 16.700 ton AGRAC en ook niet tot afname zal overgaan. Deze mededeling kwalificeert als een mededeling van de schuldenaar (Mourik) waaruit de schuldeiser (TRM) moet afleiden dat de schuldenaar (Mourik) in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, zoals bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Hiermee is op 30 augustus 2022 het verzuim ingetreden zonder dat een ingebrekestelling is vereist. Het verzuim is niet reeds op 17 augustus 2022 ingetreden, zoals TRM stelt, omdat de e-mail van Mourik van die datum (zie 2.12), uitsluitend ziet op de geplande levering van 31 augustus 2022 en hieruit niet blijkt dat Mourik ook na die datum geen AGRAC meer van TRM wenste af te nemen. 4.12. Nu Mourik tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en zij tevens in verzuim verkeert, is TRM bevoegd om de overeenkomst te ontbinden (artikel 6:265 BW) en heeft zij recht op vergoeding van de schade die zij ten gevolge hiervan lijdt (artikel 6:277 BW). Schadevergoeding 4.13. Op grond van artikel 6:96 BW heeft TRM recht op vergoeding van de door haar gederfde winst. Hierbij gaat het dus om de winst die TRM zou hebben genoten indien Mourik de volledige hoeveelheid AGRAC zou hebben afgenomen, in beginsel 16.700 ton. Gesteld noch gebleken is immers dat voor het uiteindelijk te realiseren aantal vierkante meters wegdek minder dan 16.700 ton AGRAC benodigd is. Ter zitting is echter vastgesteld dat het in de branche gebruikelijk is om een marge van +/- 10% te hanteren, waardoor de totaal af te nemen hoeveelheid kan afwijken met 10% naar boven of naar beneden. Deze marge wordt ook in de correspondentie tussen partijen vermeld. Dit betekent dat het niet als een tekortkoming zou hebben gegolden als Mourik (16.700 -/- 1.670 =) 15.030 ton AGRAC zou hebben afgenomen (zelfs wanneer voor het project 16.700 ton of meer benodigd was). De rechtbank gaat daarom uit van een afnameplicht van 15.030 ton AGRAC. Mourik heeft een hoeveelheid van 1.839 ton daadwerkelijk afgenomen en ook betaald. TRM heeft dus winst gederfd over de resterende hoeveelheid van (15.030 -/- 1.839 =) 13.191 ton. 4.14. De rechtbank volgt niet de berekening van TRM, die uitkomt op een gederfde winst van € 156.779,54 (€ 10,55 per ton), omdat bij die berekening geen rekening is gehouden met (niet gemaakte en dus bespaarde) transportkosten en andere kosten. Ter zitting heeft de heer [persoon E] van TRM verklaard dat de gemiddelde winst per ton AGRAC ongeveer 2 euro is. Dit is niet betwist zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan. Dit resulteert in een totale winstderving van (13.191 x € 2,00 =) € 26.382,00. Dit bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Buitengerechtelijke kosten 4.15. TRM maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 2.342,80 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 oktober 2022. De rechtbank stelt vast dat TRM voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten valt binnen het in het ‘Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten’ bepaalde tarief. De rechtbank zal het gevorderde bedrag dan ook toewijzen. Omdat niet is gesteld op welke datum de buitengerechtelijke incassokosten door TRM zijn betaald, zal de rechtbank de wettelijke rente over buitengerechtelijke incassokosten toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding. Proceskosten 4.16. Aangezien elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld (de rechtbank wijst wel een bedrag aan schadevergoeding toe, maar dit bedrag is substantieel lager dan het door TRM gevorderde bedrag), zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.