ECLI:NL:RBROT:2023:6973
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/5963
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 augustus 2023 in de zaak tussen
MB Nutrition B.V., uit Breda, eiseres
(gemachtigde: mr. E.J.L. Mulderink),
en
de Autoriteit Consument & Markt (ACM)
(gemachtigde: mr. B. Trompenaars en mr. T. Telder).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de invordering van dwangsommen omdat eiseres of haar rechtsvoorganger Bicep Papa B.V. (tezamen: eiseres) volgens de ACM niet tijdig heeft voldaan aan de haar eerder opgelegde last onder dwangsom. Die last heeft betrekking op de misleiding van consumenten door nepvolgers en neplikes (ook wel: niet-authentieke engagement) te plaatsen op aan haar gelieerde sociale media accounts, waaronder Instagram.
2. Bij besluit van 25 oktober 2020 (de last) heeft de ACM eiseres gelast om de overtredingen van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c en f, en artikel 6:193g, aanhef en onder v, van het Burgerlijk Wetboek (BW) op te heffen en te staken. Volgens de last bestaat de overtreding uit het plaatsen van het hiervoor genoemde niet-authentieke engagement op sociale media accounts ter promotie van haar producten, waaronder voedingssupplementen, die zij via haar website verkoopt. Eisers kan aan de last voldoen door alle niet-authentieke engagement die zij heeft geplaatst of door derden heeft laten plaatsen op zakelijke profielpagina’s van haarzelf of die aan haar zijn gelieerd op Instagram en op andere sociale media en andere online diensten te (laten) verwijderen en verwijderd te houden en het plaatsen van niet-authentieke engagement te (laten) staken en gestaakt te houden. Eiseres is daarbij gelast de ACM schriftelijk te informeren over de wijze waarop zij aan de last onder dwangsom heeft voldaan. In het geval eiseres op 24 december 2020 de overtredingen nog niet volledig heeft beëindigd, verbeurt zij een dwangsom van € 12.500 per week of een gedeelte van de week dat zij nog niet aan de last onder dwangsom heeft voldaan met een maximum van € 100.000. Eiseres heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen de last, zodat die onherroepelijk is geworden.
3. De ACM heeft nadien driemaal de begunstigingstermijn verlengd. Bij het laatste verlengingsbesluit van 27 januari 2021 (het derde verlengingsbesluit) heeft de ACM de begunstigingstermijn verlengd tot 1 maart 2021. Eiseres heeft tegen geen van deze verlengingsbesluiten rechtsmiddelen aangewend, zodat ook die besluiten onherroepelijk zijn geworden.
4. Nadat de ACM aan eiseres een concept-invorderingsbesluit heeft gestuurd en eiseres daarop een zienswijze heeft gegeven, heeft de ACM bij besluit van 29 april 2021 (het invorderingsbesluit) besloten om verbeurde dwangsommen plus rente in de periode 1 maart 2021 tot en met 19 april 2021 tot een bedrag van € 100.000 (exclusief wettelijke rente) in te vorderen.
5. Bij besluit van 18 augustus 2021 (uitstelbesluit) heeft de ACM ingestemd met het verzoek van eiseres om uitstel van betaling en heeft daarbij vastgesteld welke wettelijke rente bij gespreide betaling zal zijn verschuldigd tot 1 juni 2022.
6. Bij besluit van 21 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM beslist op het bezwaar van eiseres tegen het invorderingsbesluit. De ACM heeft het bezwaar ten dele gegrond verklaard en het invorderingsbesluit herroepen. In plaats daarvan heeft de ACM besloten om verbeurde dwangsommen plus rente in de periode 1 maart 2021 tot en met 21 maart 2021 tot een bedrag van € 37.500 plus rente in te vorderen. Volgens de ACM zijn er geen dwangsommen verbeurd na 21 maart 2021. De ACM heeft bij het bestreden besluit het verzoek van eiseres om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.
7. Bij besluit van dezelfde datum heeft de ACM het uitstelbesluit gewijzigd. Daarbij heeft de ACM vastgesteld welke wettelijke rente bij gespreide betaling zal zijn verschuldigd tot 1 december 2021, te weten € 358,50.
8. De rechtbank heeft het beroep op 22 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Verder waren aanwezig: [naam] namens eiseres en mr. J.M. Meindersma, D.A. Korteweg en W. Kettenis namens de ACM.
9.1. Eiseres betoogt in de eerste plaats dat aan haar ten onrechte een last is opgelegd en dat de ACM geen bewijs heeft geleverd van het aantal nepvolgers en/of neplikes zoals dit in de last is verondersteld. Voorts is in dit verband een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel.
9.2. Een belanghebbende kan in de procedure tegen een invorderingsbesluit in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan alleen in uitzonderlijke gevallen (ECLI:NL:RVS:2022:334). Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen als vaststaat dat er geen overtreding is gepleegd of betrokkene geen overtreder is (zie ECLI:NL:RVS:2019:466, punt 2.2. en ECLI:NL:CBB:2019:190, punt 4.4). Een ander uitzonderlijk geval kan de onuitvoerbaarheid van een last betreffen (zie ECLI:NL:RVS:2022:378, punt 12.2 en ECLI:NL:CBB:2021:87, punt 6.3.2).
9.3. De rechtbank stelt vast dat bij de lastoplegging is aangegeven welke niet-authentieke engagement op welke sociale media accounts namens eiseres is geplaatst. Bij de lastoplegging is gemotiveerd dat eiseres daarmee artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c en f, en artikel 6:193g, aanhef en onder v, van het BW heeft overtreden. Artikel 2.9, aanhef en onder a, van de Whc biedt de ACM de bevoegdheid om ter zake van een overtreding een last op te leggen. Met haar standpunt dat de ACM de overtreding en de omvang daarvan niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, miskent eiseres dat het gelet op de onherroepelijke last op haar weg ligt om aannemelijk te maken dat zich een of meer van de hiervoor genoemde uitzonderingsgevallen voordoen. Eiseres heeft dat niet gesteld en ook niet aannemelijk gemaakt, zodat haar betoog niet wordt gevolgd.
10.1. Eiseres betoogt dat de ACM handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel door over te gaan tot invordering. In dit verband wijst zij er op dat de bestuursvoorzitter van de ACM tijdens een radio interview op 23 april 2021 kenbaar heeft gemaakt dat alle neplikes en nepreviews waren verwijderd, zodat aan eiseres geen boete meer behoefde te worden opgelegd.
10.2. De bestuursrechter hanteert een stappenplan bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel (bijv. ECLI:NL:CBB:2022:458). De eerste stap ziet op de juridische kwalificatie van de uitlatingen die zijn gedaan van de zijde van het bestuursorgaan. Het gaat er dan om hoe eiseres de uitlatingen van de bestuursvoorzitter van de ACM heeft mogen begrijpen. In dit verband is de volgende door de ACM uitgewerkte transcriptie van een onderdeel van het op 23 april 2021 uitgezonden radio-interview relevant:
“Minuut 33:04
Interviewer: Maar als die bedrijven niet zouden bestaan dan zou jullie hele toezicht niet nodig zijn.
M. Snoep: Klopt, maar het aanbieden van neplikes en nepreviews heeft wel onze aandacht, maar het gaat ons primair om de handelaren die hier gebruik van maken. Als deze bedrijven geen klanten meer hebben, dan wordt er ook geen gebruik meer van gemaakt.
Minuut 33:19
Interviewer: Wat gebeurt er dan nu dan met de bedrijven, in dit geval Mo Bicep, dat daar wel mee in zee ging?
M. Snoep: Ja, wat bedrijf gedaan heeft, die heeft terecht alle neplikes en nepreviews van de site af gehaald, wij volgen dat op en zitten daar zeer bovenop. En op dit moment is die site weer vrij van neplikes en nepreviews.
Minuut 33:38
Interviewer: Zonder dat er een boete aan te pas moest komen?
M. Snoep: Klopt.”
10.3. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aan deze uitlating van de bestuursvoorzitter van de ACM niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Ten eerste zijn de uitlatingen gedaan op een tijdstip dat ligt na 21 maart 2021 en neemt de ACM in de heroverweging het standpunt in dat toen was voldaan aan de last. Dit betekent dat er ten tijde van het radio-interview geen dwangsommen meer werden verbeurd. Ten tweede is een koppeling gemaakt tussen het verwijderen van neplikes en nepreviews en het ontbreken van de noodzaak om daarvoor nog een boete op te leggen. In dit verband merkt de rechtbank op dat een beslissing over het wel of niet opleggen van een bestuurlijke boete wat anders is dan de vaststelling dat dwangsommen wel of niet van rechtswege zijn verbeurd. Eiseres liet zich ten tijde van de uitspraak door de bestuursvoorzitter van de ACM bijstaan door haar gemachtigde en die zou dit onderscheid moeten kunnen maken. Ten derde volgt uit de correspondentie die toen tussen partijen liep dat eiseres wist dat de ACM nog onderzoek deed naar de verbeurte van dwangsommen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de ACM aan eiseres voor het interview al te kennen had gegeven dat niet volledig aan de last was voldaan en dat eiseres naar aanleiding van het interview geen contact heeft opgenomen met de ACM om navraag te doen naar de betekenis daarvan. De ACM heeft wel kort na het interview per e-mail contact opgenomen met eiseres om duidelijk te maken dat het interview heeft plaatsgevonden en dat dit interview niet betekent dat tijdig en volledig aan de last is voldaan en dus ook niet betekent dat er geen dwangsommen zijn verbeurd. Dit is in een gesprek tussen de ACM en eiseres nogmaals toegelicht. Het feit dat de bestuursvoorzitter tijdens dat gesprek niet aanwezig was, kan geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of eiseres een beroep toekomt op opgewekt vertrouwen. Dit betekent dat eiseres aan dit interview niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de bestuursvoorzitter van de ACM het standpunt innam dat eiseres in het geheel geen dwangsommen heeft verbeurd. Het betoog faalt daarom.
11.1. Eiseres betoogt verder dat hoogstens één dwangsom van € 12.500 is verbeurd, omdat uit de verklaring van het door eiseres ingeschakelde sociale media bureau MVRQ volgt dat uiterlijk op 7 maart 2021 was voldaan aan de opgedragen verplichtingen. Bovendien had het op de weg van de ACM gelegen om op basis van de aangeleverde informatie helderheid te verschaffen dat op de drie relevante data (1 maart 2021, 8 maart 2021 en 15 maart 2021) nog niet was voldaan aan de last onder dwangsom. Daartoe volstaat niet de algemene stellingname van de ACM, want op haar berust de bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd.
11.2. De rechtbank maakt uit de randnummers 11, 17 en 18 van de last op (zie de bijlage bij deze uitspraak) dat de ACM niet een uitputtende vastlegging heeft gedaan van het aantal volgers en likes die de overtredingen vormen. De last zelf strekt ertoe dat eiseres alle niet-authentieke engagement laat verwijderen en verwijderd laat houden. Het is dus aan eiseres zelf om alle resterende niet-authentieke engagement op te sporen en te verwijderen. Aan de hand van de genoemde aantallen achter de bovengenoemde randnummers gaat de ACM er van uit dat eiseres minstens 68.700 nepvolgers heeft gekocht voor het account mobicepp en 12.000 nepvolgers voor het account mbnutrition_. Bij de vraag of eiseres de last heeft nageleefd, gaat de ACM er daarom van uit dat eiseres ervoor dient zorg te dragen dat de zojuist genoemde aantallen niet-authentieke engagement worden verwijderd. Met die benadering doet de ACM eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet tekort.
11.3. Het is aan het bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat de last niet is opgevolgd binnen de geboden begunstigingstermijn (ECLI:NL:RVS:2021:515, punt 2.2). Deze bewijslastverdeling laat onverlet dat van de overtreder onder omstandigheden kan worden gevergd dat hij medewerking verleend aan het onderzoek door de toezichthouder naar de naleving van de last.
Artikel 12r , eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) bepaalt dat aan een last onder dwangsom voorschriften kunnen worden verbonden over het verstrekken van gegevens aan de ACM. Bij de last is bepaald dat eiseres de ACM schriftelijk informeert over de wijze waarop zij aan de last onder dwangsom heeft voldaan. Ter controle van de naleving van de aan haar opgelegde verplichtingen is eiseres gelast over te leggen:
Een screenshot waaruit het aantal volgers en de percentages ten aanzien van afkomst/woonplaats van alle volgers blijken (te raadplegen in de Instagram-app via het balkdiagram-icoontje) op 24 december 2020 (in een voor de ACM begrijpelijk en leesbaar formaat, zoals een JPEG, of PDF-bestandsformaat) voor de volgende accounts op Instagram: mbnutrition, mobicepp en mobicep_motivation.
Overige informatie waaruit blijkt dat alle geplaatste niet-authentieke engagement is verwijderd van de profielpagina’s van eiseres en de profielpagina's die gelieerd zijn aan eiseres waarop reclame wordt gemaakt ten behoeve van eiseres op sociale media en andere online diensten, waaronder in ieder geval ten aanzien van de accounts: mbnutrition, mobicepp_ en mobicep_motivation.
Een overzicht van de stappen die zijn genomen om de niet-authentieke engagement te (laten) verwijderen.
11.4. Ook dit onderdeel van de last is onherroepelijk. Dit betekent dat eiseres gelet op de verlenging van de begunstigingstermijn gehouden was om uiterlijk 28 februari 2021 aan de ACM bewijs te verstrekken over het opvolgen van de last. Dit betekent dat de ACM in beginsel mag afgaan op de informatie die door eiseres is verstrekt.
11.5. Tussen partijen is discussie ontstaan over de door eiseres aangeleverde Excel-overzichten. Aanvankelijk is de ACM tot de conclusie gekomen dat eiseres de maximale dwangsom had verbeurd. In bezwaar heeft eiseres aanvullende verklaringen van MVRQ overgelegd. Uit de verklaringen blijkt volgens de ACM dat MVRQ op 1 maart 2021 namens eiseres 48.105 volgers had verwijderd van het account Mobicepp. Verder bleek uit de verklaringen dat MVRQ en Instagram op 21 maart 2021 op het account Mobicepp in totaal 81.275 volgers hadden verwijderd en dat MVRQ op die datum op het account MBnutrition 13.125 volgers had verwijderd. Op basis van alle door eiseres aangeleverde informatie meent de ACM in de heroverweging dat vaststaat dat eiseres op 1 maart 2021 niet volledig aan de lastgeving heeft voldaan en er gelet daarop van rechtswege dwangsommen zijn verbeurd. Wel maken de genoemde verklaringen het volgens de ACM aannemelijk dat eiseres op 21 maart 2021 alsnog aan de last heeft voldaan, zodat drie dwangsommen van totaal € 37.500 zijn verbeurd. Volgens de ACM kan geen waarde worden toegekend aan de in beroep door MVRQ overgelegde verklaring dat Instagram 16.140 nepvolgers al op 8 maart 2021 zou hebben verwijderd, want in de bezwaarfase verklaarde MVRQ nog dat Instagram op 21 maart 2021 dit aantal nepvolgers had verwijderd van het sociale media account mobicepp. De ACM acht de gewijzigde verklaring in beroep ongeloofwaardig. Bovendien ziet die verklaring op slechts één account.
11.6. Ook de rechtbank is van oordeel dat de in beroep overgelegde verklaring van MVRQ geen nieuw licht op de zaak werpt. In die nadere verklaring ontbreekt een verklaring voor de afwijking van haar in bezwaar overgelegde verklaring die ertoe strekten dat op 21 maart 2021 de nodige aantallen volgers van twee accounts waren verwijderd. Voorts ziet de in beroep overgelegde verklaring slechts op één account, zodat uit die verklaring zelf ook niet volgt dat reeds op 8 maart 2021 volledig aan de last werd voldaan. Daarmee acht ook de rechtbank het aannemelijk dat eiseres niet reeds op 8 maart 2021 volledig aan de last voldeed maar eerst op 21 maart 2021. Gelet hierop heeft eiseres dwangsommen verbeurd voor een bedrag van totaal € 37.500.
12. Tegen de betalingsregeling zijn geen specifieke gronden naar voren gebracht naast de hiervoor verworpen gronden, zodat dit onderdeel van de besluitvorming geen bespreking behoeft.
13. Eiseres heeft de rechtbank verzocht de ACM te veroordelen in de kosten van deze procedure. Omdat eiseres in bezwaar de ACM heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en de ACM dit verzoek heeft afgewezen, ligt de vraag voor of dit besluitonderdeel in beroep stand kan houden (zie ook ECLI:NL:CBB:2016:270). De rechtbank is met de ACM van oordeel dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet is te wijten aan de ACM. Gelet op de in de onherroepelijke last aan eiseres opgelegde verplichting de ACM te informeren over de naleving van de last, lag het op haar weg om tijdig de juiste informatie aan de ACM te verstrekken over naleving van de last. Dit heeft zij niet gedaan, want eerst in bezwaar is eiseres met aanvullende, voor haar ontlastende informatie gekomen. Dit betekent dat ook dit besluitonderdeel stand houdt.
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2023.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: randnummers 11, 17 en 18 van de last onder dwangsom
Achter randnummer 11 van de last is overwogen dat meer specifiek uit de gegevens van de aanbieder van het engagement (de aanbieder) blijkt dat er onder meer:
22 betalingen zijn gedaan in de periode september 2019 – juli 2020 voor in totaal 28.000 volgers voor een totaalbedrag van € 611,90 ten behoeve van het Instagram-account mobicepp;
25 betalingen zijn gedaan in de periode september 2018 – september 2019 voor in totaal 17.300 volgers voor een totaalbedrag van € 245 ten behoeve van het Instagram-account mobicep_motivation;
6 betalingen zijn gedaan in de periode mei 2020 – juli 2020 voor in totaal 12.000 volgers voor een totaalbedrag van € 239,70 ten behoeve van het Instagram-account mbnutrition_;
1 betaling is gedaan op 1 januari 2020 voor 2000 likes voor een bedrag van € 12,95 ten behoeve van een geplaatst bericht met kenmerk B7Lp-2_nex9 op de profielpagina van het account mobicepp;
1 betaling is gedaan op 14 mei 2020 voor 5000 likes voor een bedrag van € 24,95 ten behoeve van een geplaatst bericht met kenmerk CALBjTtnUeB op de profielpagina van het Instagram-account mobicepp;
1 betaling is gedaan op 14 mei 2020 voor 5000 likes voor een bedrag van € 24,95 ten behoeve van een geplaatst bericht met kenmerk CALkKaanSPo op de profielpagina van het Instagram-account mobicepp;
1 betaling is gedaan op 16 mei 2020 voor 5000 likes voor een bedrag van € 24,95 ten behoeve van een geplaatst bericht met kenmerk CAQv4_CHynl op de profielpagina van het Instagram-account mobicepp; en
1 betaling is gedaan op 18 mei 2020 voor 5000 likes voor een bedrag van € 24,95 ten behoeve van een geplaatst bericht met kenmerk CAV3ZjanDnK op de profielpagina van het Instagram-account mobicepp.
Achter randnummer 17 van de last is overwogen dat meer specifiek uit de aanvullende informatie van de aanbieder blijkt dat er:
22 bestellingen zijn gedaan in de periode juni – september 2020 voor in totaal 40.700 volgers ten behoeve van het account mobicepp; en
1 bestelling is gedaan op 12 juni 2020 voor het plaatsen van 5000 likes ten behoeve van een geplaatst bericht met kenmerk CBVz1 BHnXju op de profielpagina van het account mobicepp.
Achter randnummer 18 van de last is overwogen dat verder uit de aanvullende informatie van de aanbieder blijkt dat er:
op 9 september 2018, de datum van de eerste bestelling door eiseres bij de aanbieder ten behoeve van het mobicep_motivation, de teller van het aantal volgers op 72.994 stond;
op 27 augustus 2019, de datum van de laatste bestelling door eiseres bij de aanbieder ten behoeve van het account mobicep_motivation de teller van het aantal volgers op 199.069 stond;
op 29 september 2019, de datum van de eerste bestelling door eiseres bij de aanbieder ten behoeve van het account mobicepp, de teller van het aantal volgers op 207.716 stond,
op 25 augustus 2020, de datum van de laatste bestelling door eiseres bij de aanbieder ten behoeve van het account mobicepp, de teller van het aantal volgers op 418.415 stond;
op 14 mei 2020, de datum van de eerste bestelling door eiseres bij de aanbieder ten behoeve van het account mbnutrition_ de teller van het aantal volgers op 19.651 stond; en
op 16 mei 2020, de datum waarop de levering van de niet-authentieke engagement ten behoeve van het account mbnutrition_ zou zijn voltooid, de teller van het aantal volgers op 21.931 stond.
De ACM heeft daarbij vermeld dat zij vermoedt dat de levering van het engagement ten
behoeve van het account mbnutrition_ niet volledig is opgenomen in de informatie van de
aanbieder. Op grond van de vastlegging van HypeAuditor blijkt namelijk dat het account
mbnutrition_ in mei 2020 binnen een korte periode is gestegen van circa 20.000 volgers naar circa 50.000 volgers.
14. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres is daarom zoals bij het bestreden besluit is vastgesteld verbeurde dwangsommen aan de ACM tot een bedrag van € 37.500 plus wettelijke rente verschuldigd.
15. Gelet hierop krijgt eiseres niet het door haar betaalde griffierecht vergoed en wordt de ACM niet veroordeeld in de proceskosten van eiseres.