Rechtspraak
Rechtbank Rotterdam
2023-07-26
ECLI:NL:RBROT:2023:6632
Civiel recht
Eerste aanleg - enkelvoudig
48,654 tokens
Inleiding
RECHTBANK Rotterdam
Team handel en haven
zaaknummer: C/10/526115 / HA ZA 17-440
Vonnis van 26 juli 2023
in de zaak van
STICHTING PETROBRAS COMPENSATION FOUNDATION
,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in voorwaardelijke reconventie
advocaat: mr. W.P. Wijers te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van de Federale Republiek van Brazilië
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A.
-
PETROBRAS
,
gevestigd te Rio de Janeiro (Brazilië),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PETROBRAS GLOBAL FINANCE B.V.
, mede in haar hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
PETROBRAS INTERNATIONAL FINANCE COMPANY S.A.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. P. Sluijter te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PETROBRAS OIL & GAS B.V.
(thans de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid genaamd
PRIME OIL & GAS COÖPERATIEF U.A.
),
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. F.G.K. Overkleeft te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PETROBRAS INTERNATIONAL BRASPETRO B.V.
,
kantoorhoudend te Rotterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. P. Sluijter te Rotterdam,
5 [gedaagde01] ,
wonende te Rio de Janeiro (Brazilië),
6.
[gedaagde02]
,
wonende te Salvador (Brazilië),
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. T.S. Jansen te Amsterdam,
7 [gedaagde03] ,
wonende te Rio de Janeiro (Brazilië),
gedaagde partij,
niet verschenen,
8.
[gedaagde04]
,
wonende te Canguiri (Brazilië),
gedaagde partij,
niet verschenen,
9.
[gedaagde05]
,
wonende te Rio de Janeiro (Brazilië),
gedaagde partij,
niet verschenen,
10.
[gedaagde06]
,
wonende te Rio de Janeiro (Brazilië),
gedaagde partij,
niet verschenen,
11.
[gedaagde07]
,
wonende te Rio de Janeiro (Brazilië),
gedaagde partij,
niet verschenen,
Eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie zal hierna de Stichting genoemd worden.
Gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in voorwaardelijke reconventie zullen hierna Petrobras, PGF, POG, PIB, [gedaagde01] en [gedaagde02] en gezamenlijk ook de verschenen gedaagden genoemd worden. Petrobras, PGF en PIB zullen hierna gezamenlijk Petrobras c.s. genoemd worden (in afwijking van de eerdere vonnissen worden [gedaagde01] en [gedaagde02] daaronder niet begrepen).
De overige gedaagde partijen zullen hierna [gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde05] , [gedaagde06] en [gedaagde07] genoemd worden en gezamenlijk de niet verschenen gedaagden.
1.
De zaak in het kort
1.1.
Eind 2014 is als gevolg van het Braziliaanse strafrechtelijke onderzoek
Lava Jato
bekend geworden dat er binnen Petrobras jarenlang op zeer grote schaal is gefraudeerd. In ruil voor steekpenningen aan hooggeplaatste functionarissen binnen Petrobras en aan Braziliaanse politici werden op grote schaal contracten gesloten waarbij Petrobras te veel betaalde voor gekochte goederen en diensten. De beurskoers van Petrobras effecten is in 2014 en 2015 aanzienlijk gedaald.
1.2.
De bekendwording van de fraude en de koersdaling heeft wereldwijd tot een groot aantal procedures geleid waarin Petrobras beleggers schadevergoeding eisten. Een van die procedures betrof een
US Class Action
in de Verenigde Staten. Die procedure is geschikt voor een bedrag van USD 2,95 miljard. De regeling die Petrobras daar trof zag niet op al haar beleggers. Zo zijn in ieder geval de beleggers die via de Bovespa (de Braziliaanse beurs) in effecten van Petrobras hebben gehandeld, uitgesloten van de regeling. De Stichting komt in deze procedure op voor de belangen van beleggers die niet onder de schikking in de Verenigde Staten vallen.
1.3.
In eerdere vonnissen in deze procedure heeft de rechtbank beslist over haar bevoegdheid, de ontvankelijkheid van de Stichting en over het toepasselijke recht. In die vonnissen heeft de rechtbank ook een aantal relevante feiten vastgesteld. Het betreft het vonnis van 19 september 2018 (hierna: het vonnis in incident 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7852), van 29 januari 2020 (hierna: het tussenvonnis 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:614) en van 26 mei 2021, (hierna: het tussenvonnis 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4668).
1.4.
In dit vonnis preciseert de rechtbank de oordelen over het toepasselijke recht. Dit leidt er onder meer toe dat alsnog wordt geoordeeld dat Duits recht geen rol speelt. Daarmee is dit vonnis beperkt tot een beoordeling van de vorderingen van de Stichting naar Braziliaans, Argentijns, Spaans, Luxemburgs en Nederlands recht.
Het verweer van Petrobras c.s., POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] dat de vorderingen van vrijwel alle Petrobras beleggers naar verschillende rechtstelsels verjaard zijn, slaagt deels; de vorderingen die moeten worden beoordeeld naar Spaans recht zijn verjaard. Verschillende andere formele en/of preliminaire verweren slagen niet. Verder faalt het verweer dat Petrobras niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Petrobras beleggers omdat zij zelf slachtoffer was van fraude door anderen (bouwbedrijven). Petrobras en de niet verschenen gedaagden hebben onrechtmatig gehandeld jegens Petrobras beleggers en PGF jegens Petrobras obligatiehouders.
POG, PIB, [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben niet onrechtmatig gehandeld jegens Petrobras beleggers. De vorderingen op hen zullen bij eindvonnis worden afgewezen. Dat betekent ook dat de door hen ingestelde reconventionele vorderingen geen bespreking behoeven.
1.5.
De rechtbank acht zich onvoldoende voorgelicht om in dit vonnis een oordeel te geven over de vragen of 1) aandeelhouders naar Braziliaans recht vergoeding van koersschade van de vennootschap kunnen vorderen, omdat dit indirecte schade is, en of koersschade ook directe schade kan zijn, 2) aandeelhouders naar Argentijns recht een vordering wegens koersschade of misgelopen dividend kunnen instellen tegen de vennootschap, dan wel of zij dat enkel onder bepaalde voorwaarden kunnen , en 3) de gevorderde verklaring voor recht naar Luxemburgs recht voldoet aan de daaraan te stellen voorwaarden. Het Internationaal Juridisch Instituut wordt verzocht hierover een deskundigenbericht uit te brengen. Dit is dus geen eindvonnis.
Procesverloop
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 mei 2021 en de daarin genoemde processtukken, alsmede de brieven naar aanleiding van het proces-verbaal van 26 januari 2021 van Petrobras c.s. (mede namens [gedaagde01] en [gedaagde02] ) en POG, beide van 18 mei 2021;
- de conclusie na vonnis van 26 mei 2021 van de Stichting, met producties (nrs. 290-296);
- de antwoordconclusie en reconventie na vonnis van 26 mei 2021 tevens wijziging van eis in reconventie van Petrobras c.s., met producties (nrs. 297-531);
- de antwoordconclusie en reconventie na tussenvonnis van POG;
- de antwoordconclusie en reconventie na vonnis van 26 mei 2021 tevens wijziging van eis in reconventie van [gedaagde01] ;
- de antwoordconclusie en reconventie na vonnis van 26 mei 2021 tevens wijziging van eis in reconventie van [gedaagde02] ;
- de akte correctie aantal verwijzingen en aantal van de producties 297 tot en met 531 van Petrobras c.s.;
- de conclusie van antwoord in reconventie van de Stichting, met producties (nrs. 532-555);
- de akte overlegging producties van Petrobras c.s.(nrs. 556-567);
- de akte overlegging producties van [gedaagde01] (nr. 568);
- de akte overlegging producties van [gedaagde02] (nrs. 569-570);
- de akte overlegging producties van de Stichting (nrs. 571-582);
- de akte overlegging producties van [gedaagde01] (nr. 568A);
- de akte overlegging producties van [gedaagde02] (nrs. 569A-570A);
- de akte overlegging producties van de Stichting (nrs, 574, 583-588);
- de akte overlegging producties van Petrobras c.s. (nrs 583-588);
- de akte uitlating van POG;
- de akte uitlating van [gedaagde01] ;
- de akte uitlating van [gedaagde02] ;
- de akte/skeleton t.b.v. mondelinge behandeling op 17 januari 2023 van de Stichting;
- de akte skeleton van Petrobras c.s.;
- de akte houdende overzicht voorziene onderwerpen mondelinge behandeling van POG;
- de akte skeleton van [gedaagde01] ;
- de akte skeleton van [gedaagde02] ;
- de processen-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 en 24 januari 2023, alsmede de tijdens de zittingen overgelegde pleitnotities van de Stichting (in totaal 6), Petrobras c.s. (in totaal 3), POG (1), [gedaagde01] en [gedaagde02] (gezamenlijk 5, alsmede hun beider verklaringen);
- de akte overlegging producties van de Stichting (nrs. 589A-591C);
- de brieven van de Stichting, Petrobras c.s. (mede namens POG), [gedaagde01] en [gedaagde02] van 8 maart 2023 met een reactie op het proces-verbaal en de brieven van Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] van 15 maart 2023 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de reactie van de Stichting op het proces-verbaal en de e-mail van 24 maart 2023 waarin de rechtbank reageert op de bezwaren van Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] ;
- de gezamenlijke akte houdende uitlating producties van Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] .
2.2.
Een rechter die mede het tussenvonnis 2021 heeft gewezen, is nadien vervangen. Dit is voorafgaand aan de zitting van 17 januari 2023 meegedeeld aan alle partijen. [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben verzocht om extra spreektijd voor een nadere toelichting op hun bezwaren tegen (vooral) de bevoegdheidsbeslissing van de rechtbank in eerdere vonnissen. Hieraan is gevolg gegeven.
2.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Geschil
3.1.
Volledigheidshalve wordt de vordering hierna opnieuw weergegeven.
3.2.
De Stichting vordert - voor zover nog van belang na verwerking van de beslissing omtrent de bevoegdheid van de rechtbank - dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. verklaart voor recht dat:
a. Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Petrobras beleggers door:
-
verwijt II
: de onrechtmatige verzwijging van de fraude (in de dagvaarding omschreven onder 11.25 e.v.);
-
verwijt III
: de publicatie van onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens (omschreven in de dagvaarding onder 11.31 e.v.);
-
verwijt IV
: de uitgifte van Petrobras aandelen op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie en het bewerkstelligen, althans toelaten dat PGF op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie Petrobras obligaties heeft uitgegeven (omschreven in de dagvaarding onder 11.42 e.v.);
-
verwijt V
: de uitgifte van Petrobras aandelen tijdens de fraudeperiode en het bewerkstelligen, althans toelaten dat PGF tijdens de fraudeperiode Petrobras obligaties heeft uitgegeven (omschreven in de dagvaarding onder 11.60 e.v.);
-
verwijt VI
: het bewust onterecht vertrouwen wekken van beleggers tijdens de fraudeperiode (omschreven in de dagvaarding onder 11.63 e.v.);
b. PGF onrechtmatig heeft gehandeld jegens Petrobras beleggers door:
-
verwijt I
: het initiëren en in stand houden van de grootschalige fraude (omschreven in de dagvaarding onder 11.3 e.v.);
-
verwijt II
: de onrechtmatige verzwijging van de fraude (omschreven in de dagvaarding onder 11.25 e.v.);
-
verwijt III
: de publicatie van onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens (omschreven in de dagvaarding onder 11.31 e.v.);
-
verwijt IV
: de uitgifte van Petrobras obligaties op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie (omschreven in de dagvaarding onder 11.42 e.v.):
-
verwijt V
: de uitgifte van Petrobras obligaties tijdens de fraudeperiode (omschreven in de dagvaarding onder 11.60 e.v.);
-
verwijt VI
: het bewust onterecht vertrouwen wekken van beleggers tijdens de fraudeperiode (omschreven in de dagvaarding onder 11.63 e.v.);
-
verwijt VII
het handelen in strijd met (overige) geldende regelingen (omschreven in de dagvaarding onder 11.67 e.v.);
c. POG onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Petrobras beleggers door het initiëren en in stand houden van de grootschalige fraude (omschreven in de dagvaarding onder 11.3 e.v.) en in het bijzonder het verwerven van de olieconcessie in de republiek Benin op onzakelijke voorwaarden en het nalaten van het nemen van maatregelen ter afwending van de nadelige gevolgen daarvan;
d. PIB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Petrobras beleggers door het onder
verwijt I
beschreven initiëren en in stand houden van de fraude en het nalaten van het nemen van maatregelen ter afwending van de nadelige gevolgen daarvan en in het bijzonder haar betrokkenheid bij de verwerving van buiten Brazilië gelegen
assets
zoals de concessie in Benin en de Pasadena Raffinaderij;
e. (deze vordering is na de beslissing omtrent de bevoegdheid niet meer van belang)
f. [gedaagde01] , [gedaagde02] , [gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde05] , [gedaagde07] en [gedaagde06] ieder voor zich, althans door samenspanning met anderen, onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Petrobras beleggers door:
- (al dan niet) uit hoofde van hun respectieve functies binnen Petrobras direct of indirect persoonlijke medewerking te verlenen aan, bewerkstelligen of toelaten van:
(i)
verwijt II:
de onrechtmatige verzwijging van de fraude (omschreven in de dagvaarding onder 12.11 e.v.);
(ii)
verwijt III
: de publicatie van onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens (omschreven in de dagvaarding onder [11.31, rb] e.v.);
(iii)
verwijt IV en V
: de uitgifte van Petrobras effecten op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie en het bewerkstelligen (omschreven in de dagvaarding onder 12.15 e.v.);
(iv)
verwijt VI
: het bewust onterecht vertrouwen wekken van beleggers tijdens de fraudeperiode (omschreven in de dagvaarding onder 12.19 e.v.);
II. Petrobras c.s., POG, [gedaagde01] , [gedaagde02] en de niet verschenen gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW thans begroot op € 200.000,00 subsidiair het maximale forfaitaire tarief ad € 3.210,00 per punt, meer subsidiair op basis van het gebruikelijke forfaitaire tarief, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ex artikel 6:97 BW, een en ander zoals toegelicht in hoofdstuk 15 van de dagvaarding.
4
De verdere beoordeling in conventie
4.a. Inleidende overwegingen: toepasselijk recht
4.1.
Bij tussenvonnis 2020 en tussenvonnis 2021 heeft de rechtbank beslist welk recht van toepassing is. Voor alle gedaagden geldt dat Braziliaans recht van toepassing is op handelingen voor 11 januari 2009.
Op handelingen van Petrobras, PGF, POG, PIB en de niet verschenen gedaagden na die datum is toepasselijk het recht van de landen waar de aangeschafte Petrobras effecten aan de beurs waren genoteerd. Dit laatste geldt niet indien een Petrobras belegger in hetzelfde land woont/gevestigd is als een van deze gedaagden (dus Brazilië voor Petrobras en Nederland voor de andere drie vennootschappen), dan geldt het recht van de gemeenschappelijke woonplaats. Voor [gedaagde01] en [gedaagde02] is zowel voor als na 11 januari 2009 Braziliaans recht van toepassing. (In het tussenvonnis 2020 is per abuis ten aanzien van de niet verschenen gedaagden opgenomen dat voor de gehele periode Braziliaans recht toepasselijk is, maar uit de overweging dat de vorderingen jegens hen zijn gegrond op eigen onrechtmatig handelen en niet op onrechtmatig handelen als bestuurder en de overweging dat het toepasselijk recht wordt vastgesteld op dezelfde wijze als daarvoor ten aanzien van de vennootschappen volgt dat dit een kennelijke vergissing is.)
4.2.
Op basis van de toenmalige stellingen van partijen ging de rechtbank bij het wijzen van de tussenvonnissen ervan uit dat de Petrobras effecten waren genoteerd op beurzen in Brazilië, Argentinië, Duitsland, Spanje en Luxemburg. Er zijn ook effecten genoteerd in New York, maar dat kon (en kan) buiten beschouwing blijven omdat die effecten onder de
Class Settlement
vallen en dus buiten het bereik van de huidige vorderingen vallen. Partijen hebben zich daarom uitgelaten over het recht van zes landen (Brazilië, Argentinië, Duitsland, Spanje, Luxemburg en Nederland).
4.3.
Nadat de tussenvonnissen zijn gewezen, is het de rechtbank duidelijk geworden dat niet op alle hiervoor genoemde beurzen aandelen en obligaties van Petrobras zijn genoteerd. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de beoordeling nader en als volgt te preciseren.
4.3.1.
Het is niet in geschil dat op de Bovespa (de Braziliaanse beurs, inmiddels B3 genaamd) alleen aandelen en geen obligaties genoteerd waren. Daarmee vervalt deze beursnotering als grondslag voor het toepasselijke recht ten aanzien van de obligatiehouders.
4.3.2.
Het is evenmin in geschil dat in Argentinië alleen aandelen en geen obligaties genoteerd waren aan de beurs. Daarmee blijft dit rechtstelsel buiten beschouwing voor zover het de obligatiehouders betreft.
4.3.3.
Petrobras c.s. hebben gemotiveerd en gespecificeerd aangegeven dat er geen aandelen en obligaties in Duitsland genoteerd zijn geweest in de relevante periode.
Voor de aandelen geldt het volgende. Volgens Petrobras c.s. werd er op diverse Duitse markten alleen ongereglementeerd en niet door Petrobras geïnitieerd gehandeld in haar aandelen. Zoals volgt uit het tussenvonnis 2020 is het (
over the counter
Conclusie
4.78.
Gelet op al hetgeen in het onderdeel verjaring is besproken, staat onvoldoende vast dat de vorderingen van vrijwel alle Petrobras beleggers op Petrobras c.s. POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] naar Braziliaans en Argentijns recht zijn verjaard. De vorderingen van de Stichting zijn evenmin verjaard.
De vorderingen van vrijwel alle Petrobras beleggers die aandelen hebben gekocht met een notering aan (of via) de Latibex zijn naar Spaans recht wel verjaard. Hierna zal daarom worden afgezien van verdere bespreking van de vorderingen naar Spaans recht. Spaans recht zal ook niet meer genoemd worden als één van de toepasselijke rechtsstelsels.
4.i. Het handelen van Petrobras
Inleiding
4.79.
Zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld is Braziliaans recht van toepassing voor zover het gaat om handelingen van Petrobras die zijn verricht voor 11 januari 2009. In de periode daarna is Braziliaans en Argentijns recht van toepassing, afhankelijk van de plaats van vestiging van de beurs waar de aandelen van de Petrobras belegger genoteerd waren/zijn. De rechtbank brengt daarbij in herinnering dat de Bovespa aandeelhouders zijn uitgesloten van de
Class Settlement
. Braziliaans recht is daarnaast van belang voor Petrobras beleggers die in Brazilië woonplaats hadden/hebben of gevestigd waren/zijn.
Op de Braziliaanse Bovespa en de Argentijnse BCBA zijn geen obligaties genoteerd, waardoor voor de periode na 11 januari 2009 een bespreking van het Braziliaanse en Argentijnse recht ten behoeve van obligatiehouders achterwege kan blijven.
Luxemburgs recht is van toepassing op vorderingen van Petrobras obligatiehouders op Petrobras voor handelingen die zijn verricht na 11 januari 2009.
4.80.
De Stichting heeft bij pleidooi bevestigd dat het zwaartepunt van de zaak is gelegen in de periode 2010 tot 2015 en dat Braziliaans recht voor de vorderingen van de Petrobras obligatiehouders, voor zover het Petrobras betreft, daarom slechts in zeer beperkte mate relevant zal zijn. Tegen die achtergrond is er onvoldoende grond voor het vaststellen van de mogelijke merites van de vorderingen van die obligatiehouders in deze collectieve actie. Daarom zal de beoordeling naar Braziliaans recht zich beperken tot de positie van de aandeelhouders.
4.81.
De Stichting stelt dat Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld doordat binnen Petrobras jarenlang op grote schaal is gefraudeerd bij onder meer de aankoop en/of verbouw van de olieraffinaderijen Abreu e Lima, Repar en Comperj, een olieveld in Benin en bij het sluiten van overeenkomsten met SBM Offshore. Ook bij het sluiten van andere overeenkomsten is volgens de Stichting gefraudeerd, onder meer door de dochtervennootschap Petrobras Transporte S.A. en bij de bouw van andere raffinaderijen, zoals de Revap Raffinaderij. Petrobras zelf heeft erkend dat een derde van haar vaste activa (USD 179,9 miljard) besmet is door fraude gepleegd door Petrobras functionarissen en ze heeft in het derde kwartaal van het boekjaar 2014 USD 2,527 miljard afgeschreven op haar vaste materiele activa naar aanleiding van de bevindingen in het
Lava Jato
onderzoek. Ook zijn
recognized impairment losses
van in totaal USD 16,823 miljard afgeboekt (zie ook 4.97). Toen de fraude bekend werd is de koers van de Petrobras effecten ingestort en hebben Petrobras beleggers schade geleden. Petrobras heeft volgens de Stichting de fraude verzwegen en onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens gepubliceerd. Ook heeft zij op basis van die informatie tijdens de fraudeperiode effecten uitgegeven. Petrobras heeft verder bewust onterecht vertrouwen gewekt bij Petrobras beleggers.
De Stichting acht Petrobras verantwoordelijk voor foutief gedrag van haar werknemers en functionarissen, te meer omdat het gaat om hooggeplaatste functionarissen. De kennis van de functionarissen moet in de visie van de Stichting aan Petrobras worden toegerekend.
4.82.
Petrobras c.s. ontkennen niet dat er op grote schaal is gefraudeerd binnen Petrobras. Wel hebben zij bestreden dat Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld. Zij zijn van mening dat Petrobras slachtoffer is geworden van een aantal corrupte individuen binnen Petrobras die samenwerkten met onder meer bouwbedrijven; in Braziliaanse procedures is Petrobras ook als slachtoffer erkend. Zij betwisten dat Petrobras beleggers hierdoor schade hebben geleden die zij op Petrobras kunnen verhalen.
4.83.
Petrobras c.s. zijn verder van mening dat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen kan toekomen omdat onder alle toepasselijke rechtsstelsels de vorderingen reeds stranden op verjaring, de finaliteit die uit de erkenning van de
Class Settlement
volgt, het bestaan van een verplichte geschillenregeling, de uitsluiting van aandeelhoudersvorderingen op de eigen vennootschap en de onmogelijkheid om de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen.
4.84.
De verplichte geschillenregeling, de
Class Settlement
en de verjaring zijn hiervoor respectievelijk onder 4.14 tot en met 4.18 (Onbevoegdheid vanwege arbitrage in Argentinië, 4.35 tot en met 4.45 (4.f. Verdere afbakening van de groep beleggers waarvoor de Stichting opkomt) en 4.50 tot en met 4.78 (4.h. Verjaring van de vorderingen op de verschenen gedaagden) reeds aan de orde gekomen. De overige verweren worden hierna besproken, eerst naar Braziliaans recht en daarna naar Argentijns recht.
Braziliaans recht
Toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht
4.85.
Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat naar Braziliaans recht een verklaring voor recht alleen kan worden toegewezen voor zover deze ziet op het bestaan, niet-bestaan of de wijze van bestaan van een gehele rechtsbetrekking (of op het hier niet ter zake doende geval dat het geschil ziet op de authenticiteit van stukken). Zij hebben daarbij verwezen naar artikel 19 van de
Código de Processo Civil
(het Braziliaanse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De vordering van de Stichting moet daarom alle aansprakelijkheidsvereisten omvatten, waaronder het causaal verband tussen de handeling en de schade. Een op zichzelf staande verklaring over feiten of geïsoleerd onrechtmatig handelen is volgens Petrobras c.s. niet toewijsbaar omdat de enkele vaststelling van onrechtmatigheid onvoldoende is voor het in het leven roepen van een schadevergoedingsverplichting. Petrobras c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat de Stichting zelf heeft aangegeven dat haar vorderingen niet zien op alle aansprakelijkheidsvereisten. Petrobras c.s. hebben ter toelichting verwezen naar een door hen overgelegde opinie van 12 februari 2019 van prof. [naam12] (hierna: [naam12] ) en [naam 7&8] van 21 november 2022.
4.86.
De Stichting heeft aangevoerd dat in een collectieve actie - een ook in Brazilië wettelijk geregelde vorm van procederen - naar Braziliaans recht een verklaring voor recht als door haar gevorderd, mogelijk en toewijsbaar is. Zij heeft ter toelichting verwezen naar een door haar in het geding gebrachte opinie van 22 september 2022 van prof. [naam13] (hierna: [naam13] ).
4.87.
Het verweer van Petrobras c.s. slaagt niet. Zoals hiervoor onder 4.25 tot en met 4.34 (4.e. Reikwijdte van de vordering: onrechtmatig handelen/onrechtmatige daad) uiteengezet is, gaat het in deze procedure niet om een 'losstaand' oordeel over onrechtmatigheid, maar om de beoordeling of Petrobras c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers. Het is juist dat deze procedure niet leidt tot een integrale beoordeling van de aansprakelijkheid jegens de individuele aandeelhouder voor diens concreet geleden schade, inclusief de omvang van de schade, maar dat geldt ook voor de collectieve actie naar Braziliaans recht. Ook in een Braziliaanse collectieve actie wordt de rechter gevraagd zich uit te spreken over de aansprakelijkheid van de gedaagde partij, maar bestaat niet de mogelijkheid aan individuen schadevergoeding toe te kennen. In een daarop volgende procedure kunnen individuele benadeelden vergoeding van de door hen (individueel) geleden schade vorderen.
4.88.
Conclusie
4.126. De slotsom is dat Petrobras er naar Braziliaans, Argentijns en Luxemburgs recht een verwijt van gemaakt kan worden dat zij de fraude onrechtmatig heeft verzwegen (verwijt II), onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens heeft gepubliceerd (verwijt III), Petrobras aandelen heeft uitgegeven op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie en heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat PGF op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie Petrobras obligaties heeft uitgegeven (verwijt IV), Petrobras aandelen heeft uitgegeven tijdens de fraudeperiode en heeft bewerkstelligd althans toegelaten dat PGF tijdens de fraudeperiode Petrobras obligaties heeft uitgegeven (verwijt V) en bewust onterecht vertrouwen heeft opgewekt van beleggers tijdens de fraudeperiode (verwijt VI).
4.127. Ten aanzien van de schade is geoordeeld dat indirecte schade naar Braziliaans recht niet voor vergoeding in aanmerking komt en dat daaronder schade wegens het ontbreken of te laag zijn van dividenduitkeringen valt. Over de vraag of koersschade als door de Stichting gevorderd directe schade vormt die voor vergoeding in aanmerking komt wil de rechtbank nader voorgelicht worden. De rechtbank wil ook voorgelicht worden over de vraag of naar Argentijns recht een aandeelhouder een vordering wegens koersschade of misgelopen dividend tegen de vennootschap kan instellen, Verder wil de rechtbank voorgelicht worden over de vraag of de gevorderde verklaring voor recht aan de daaraan naar Luxemburgsrecht te stellen eisen voldoet.
4.j. Het handelen van PGF
Inleiding
4.128. Zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld is in de periode na 11 januari 2009 Braziliaans en Argentijns recht van toepassing, afhankelijk van de plaats van vestiging van de beurs waar de aandelen van de Petrobras belegger genoteerd zijn. Luxemburgs recht is van toepassing op de vorderingen voor zover die zijn ingesteld ten behoeve van Petrobras obligatiehouders voor handelingen van PGF die zijn verricht na 11 januari 2009 en Nederlands recht is van belang voor Petrobras beleggers die in Nederland woonplaats hadden/hebben of gevestigd waren/zijn.
4.129. Voor zover de vorderingen van de Stichting op PGF zien op Petrobras aandeelhouders dienen die naar Braziliaans, Argentijns en Nederlands recht te worden afgewezen. Daarvoor is aanleiding omdat PGF weliswaar obligaties heeft uitgegeven (zie het tussenvonnis 2020 onder 2.4), maar niet betrokken was bij de uitgifte van aandelen. In dat licht bezien heeft de Stichting naar de genoemde rechtstelsels onvoldoende onderbouwd waarop zij baseert dat PGF onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens Petrobras aandeelhouders.
4.130. De Stichting heeft aangevoerd dat PGF onrechtmatig jegens de Petrobras obligatiehouders heeft gehandeld. Zij heeft de fraude in de jaarrekeningen verhuld door daarin onjuiste cijfers op te nemen, de indruk te wekken dat Petrobras over een adequate governance beschikte en in de uitgegeven prospectussen ten behoeve van de uitgifte van obligaties geen melding te maken van de fraude. Verder heeft PGF in de prospectussen vermeld dat het opgehaalde geld zou worden aangewend voor de kernactiviteiten of om het Business Plan uit te voeren, terwijl het deels werd aangewend voor de 20% winstmarge van de leden van het bouwkartel en de betaling van
kick-back fees.
Door geen melding te maken van de fraude heeft PGF haar informatieverplichtingen geschonden. De Stichting is van mening dat PGF aansprakelijk is voor de misleiding van de Petrobras obligatiehouders waarbij de kennis van Petrobras aan PGF moet worden toegerekend omdat Petrobras (indirect) volledige zeggenschap heeft over PGF.
4.131. Petrobras c.s. hebben betwist dat PGF wetenschap had of had behoren te hebben van de fraude. Volgens hen ontberen de verschillende verwijten daarmee feitelijke grondslag. Daarnaast zijn Petrobras c.s. van mening dat (eventuele) wetenschap van (functionarissen van) Petrobras niet aan PGF kan worden toegerekend
Toepasselijk recht obligaties nader
4.132. Het Braziliaanse recht is voor de vorderingen van de Petrobras obligatiehouders voor wie de Stichting opkomt jegens PGF slechts in zeer beperkte mate relevant (zie ook 4.80). Daarom wordt afgezien van het bespreken van het relevante Braziliaanse recht op dit punt.
De vorderingen voor zover deze betrekking hebben op obligaties, wordt verder beheerst door Luxemburgs en Nederlands recht. De beoordeling van de vorderingen van Petrobras obligatiehouders beperkt zich tot deze rechtsstelsels.
Rol van PGF
4.133. Vooraf wordt opgemerkt dat in het vonnis in incident 2018 reeds is geoordeeld dat uit hetgeen in de dagvaarding is vermeld niet is op te maken dat PGF betrokken is geweest bij het initiëren en in stand houden van de grootschalige fraude (verwijt I) en het handelen in strijd met (overige) geldende regelingen (verwijt VII). De Stichting heeft in het vervolg van de procedure niets aangevoerd waaruit iets anders zou kunnen volgen. Daarom zijn deze onderdelen van de vordering naar geen van de toepasselijke rechtsstelsels toewijsbaar.
4.134. De Stichting heeft betoogd dat PGF bekend was met de fraude. Dit betoog is echter niet onderbouwd. De Stichting lijkt dit te onderkennen doordat zij stelt dat de kennis van Petrobras moet worden toegerekend aan PGF. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Petrobras en PGF nauw verbonden zijn: PGF heeft geen andere functie dan het aantrekken van kapitaal voor Petrobras, Petrobras houdt indirect alle aandelen in PGF, Petrobras garandeert de obligaties die door PGF worden uitgegeven, de prospectussen werden gezamenlijk uitgegeven, vragen van beleggers werden doorverwezen naar Petrobras, Barbassa was van 1999 tot en met 2005 bestuurder van PifCo en op 22 juli 2005 CFO en
investor relations director
van Petrobras en twee van de vier bestuurders van PGF wonen in Brazilië. Deze omstandigheden zijn echter, noch individueel noch gezamenlijk, voldoende om kennis van Petrobras toe te rekenen aan PGF. Weliswaar blijken daaruit nauwe banden, maar wetenschap in de hier bedoelde zin is een feitelijke omstandigheid die noodzakelijk is voor de normatieve duiding. Daarvoor is meer nodig dan een nauwe band.
De Stichting heeft verder onvoldoende onderbouwd dat PGF daadwerkelijk zelf op de hoogte was van de fraude.
4.135. De Stichting heeft ter staving van haar standpunt dat de wetenschap van Petrobras is toe te rekenen aan PGF, verwezen naar de Rainbow uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7480), met name naar het volgende zinsdeel:
"[…] het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf."
Deze algemene overweging van de Hoge Raad is gegeven in het kader van de oordeelsvorming over vereenzelviging en misbruik van identiteitsverschil. De Stichting heeft niet betoogd dat PGF en Petrobras vereenzelvigd moeten worden omdat Petrobras zulk misbruik van identiteitsverschil zou hebben gemaakt door haar als financiële tussenholding naar voren te schuiven. Meer in het bijzonder blijkt nergens uit dat Petrobras met het oogmerk om beleggers te benadelen gebruik heeft gemaakt van PGF. Ook overigens zijn voor de ook naar Luxemburgs of Nederlands recht uitzonderlijke figuur van vereenzelviging onvoldoende feitelijke aanknopingspunten aangereikt. Er is daarom geen reden voor toerekening van de gestelde wetenschap van Petrobras aan PGF.
4.136. Nu voor verwijt II, de onrechtmatige verzwijging van de fraude, verwijt V, de uitgifte van Petrobras obligaties tijdens de fraudeperiode, en verwijt VI, het bewust onterecht vertrouwen wekken van beleggers tijdens de fraudeperiode, naar Luxemburgs en Nederlands recht daadwerkelijke kennis van de fraude bij PGF veronderstellen, zijn deze onderdelen van de vordering niet toewijsbaar. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat PGF verder van de fraude afstond dan Petrobras.
Hierna worden daarom alleen de verwijten III en IV beoordeeld.
Luxemburgs en Nederlands recht
Conclusie
4.144. Zoals bij de bespreking van het handelen van Petrobras is besproken en ook voor PGF van belang is wil de rechtbank voorgelicht worden over de vraag of de gevorderde verklaring voor recht aan de daaraan naar Luxemburgsrecht te stellen eisen voldoet.
4.145. De slotsom is dat PGF naar Luxemburgs en Nederlands recht er een verwijt van gemaakt kan worden dat zij onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens heeft gepubliceerd (verwijt III), en Petrobras obligaties heeft uitgegeven op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie (verwijt IV).
De vorderingen zijn voor het overige niet toewijsbaar.
4.k. Schade
4.146. In verband met de uitkomsten van de hierna te bespreken vorderingen op POG, PIB, [gedaagde01] en [gedaagde02] , komt eerst het onderdeel schade aan de orde. De te beantwoorden vraag is of de Stichting de mogelijkheid van schade als gevolg van (het bekend worden van) de fraude voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.147. De Stichting heeft gesteld dat grote geldbedragen aan Petrobras werden onttrokken, minder dividend is uitgekeerd aan aandeelhouders en de koersen van aandelen en obligaties na en door het bekend worden van de fraude fors zijn gedaald, waardoor Petrobras beleggers schade hebben geleden bij - onder meer - de verkoop van Petrobras effecten. Zij heeft (onder meer met behulp van grafieken) onderbouwd dat significante koersdalingen kunnen worden gekoppeld aan de data van publicaties rondom de fraude.
4.148. Petrobras c.s. betwisten niet dat de koersen van Petrobras effecten substantieel zijn gedaald in 2014 en 2015, maar betwisten dat er een causaal verband bestaat met de fraude. Zij hebben daarbij gewezen op mogelijke andere oorzaken van die dalingen, zoals de uitslag van de verkiezingen in Brazilië en de voorspelling van dalende olieprijzen. Zij hebben betoogd dat niet economisch is onderbouwd dat de fraude schade tot gevolg heeft gehad voor de Petrobras beleggers.
Petrobras c.s. hebben verder aangevoerd dat de Petrobras obligatiehouders geen schade hebben geleden omdat zij steeds de couponrente en op de afgesproken datum de nominale waarde van de obligatie hebben ontvangen.
Petrobras c.s. hebben er voorts op gewezen dat de Petrobras beleggers zelf gekozen hebben voor verkoop van de effecten toen de koersen daalden. Zij zijn van mening dat daarom sprake is van eigen schuld, waardoor de causaliteit wegvalt en eventuele schade niet voor rekening van Petrobras en PGF dient te komen.
4.149. De Stichting dient de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Dat heeft zij gedaan. Het ligt alleszins in de rede dat de koersdalingen mede zijn veroorzaakt door de onthullingen omtrent de fraude. In dit stadium is dat voldoende. Daaraan doet niet af dat mogelijk ook de door Petrobras c.s. genoemde feiten en omstandigheden aan de koersdaling hebben bijgedragen. In individuele vervolgprocedures zal de individuele schade nader beoordeeld moeten worden. De betaling van couponrente op de obligaties en de nominale waarde bij afloop is onbetwist, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Dat ook de obligatiehouders schade hebben geleden, in de vorm van daling van de marktwaarde van de obligaties (koersdaling) is daarmee echter niet uit te sluiten.
4.150. Het algemene beroep van Petrobras c.s. op eigen schuld van de beleggers slaagt niet. Vaststaat dat Petrobas en PGF de markt verkeerd hebben geïnformeerd. Indien in vervolgprocedures vast komt te staan dat een individuele belegger daardoor schade heeft geleden, weegt de fout van Petrobras en PGF in beginsel zwaarder dan de keuze van de belegger om tot verkoop over te gaan. Een verdere beoordeling van een eigen schuld-verweer kan pas in individuele (vervolg)procedures plaatsvinden.
4.
l
. Het handelen van POG
4.151. Zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld is in de periode na 11 januari 2009 Braziliaans, Argentijns en Luxemburgs recht van toepassing, afhankelijk van de plaats van vestiging van de beurs waar de effecten van de Petrobras belegger genoteerd zijn. Nederlands recht is van belang voor Petrobras beleggers die in Nederland woonplaats hadden/hebben of gevestigd waren/zijn. Braziliaans recht is van toepassing voor de periode tot 11 januari 2009.
4.152. Het verwijt dat de Stichting POG maakt valt uiteen in een algemeen deel (het initiëren en in stand houden van grootschalige fraude) en een meer specifiek deel, onrechtmatig handelen in verband met de verwerving van een olieconcessie in Benin. Hierna wordt eerst ingegaan op het specifieke verwijt en daarna op het algemene verwijt.
4.153. De Stichting stelt dat POG in 2011 bij het verwerven van een belang van 50% in de olieconcessie Block 4 in Benin voor USD 25 miljoen, onrechtmatig heeft gehandeld. De Stichting heeft in dat verband aangevoerd dat Petrobras bij die verwerving een
success fee
van USD 10 miljoen heeft betaald, alsmede steekpenningen aan hooggeplaatste politici. Het betrof ongeveer een derde deel van de koopsom. Het belang in de concessie is voor het aldus te hoge aankoopbedrag in de boeken opgenomen. Na seismisch onderzoek en een investering van USD 66 miljoen, bleek volgens de Stichting echter dat er geen olie aanwezig was en dat Petrobras zich vervolgens heeft teruggetrokken. POG heeft nagelaten maatregelen te nemen ter afwending van de nadelige gevolgen van de aankoop.
In de visie van de Stichting heeft POG actief deelgenomen aan de fraude en is zij daarom aansprakelijk voor de door Petrobras beleggers geleden en te lijden schade. Zij had minst genomen van de fraude moeten weten omdat uit eenvoudig onderzoek had kunnen blijken dat de concessie geen goede investering was en de koopprijs te hoog was. Petrobras heeft als indirect enig aandeelhouder van POG haar invloed aangewend om de concessie te verwerven en zij heeft daardoor POG laten deelnemen aan de fraude. De kennis en wetenschap van Petrobras is aan POG toe te rekenen, aldus de Stichting.
4.154. POG heeft zich verweerd door aan te voeren dat zij enkel de koopprijs heeft voldaan. Zij was niet betrokken bij de besluitvorming over de aankoop van de olieconcessie in mei 2011 en evenmin bij de feitelijke exploratiewerkzaamheden; deze werden verricht door specialistische teams onder verantwoordelijkheid van Petrobras. Petrobras heeft ook het voorbereidend
due diligence
onderzoek verricht.
POG heeft voorts aangevoerd dat zij op 3 mei 2012 een belang van 15% in de concessie aan Shell heeft verkocht voor een bedrag van USD 20,5 miljoen. Deze verkoop was ingegeven door de wens de kosten en risico's te spreiden. Pas daarna is volgens POG gebleken dat oliewinning uiteindelijk niet voldoende rendabel zou zijn. POG heeft bestreden dat de gestelde kennis van Petrobras aan haar is toe te rekenen.
4.155. Uit hetgeen de Stichting heeft aangevoerd wordt op geen enkele manier duidelijk dat POG op enige wijze actief betrokken is geweest bij het betalen van steekpenningen toen zij de olieconcessie verwierf. Evenmin is feitelijk onderbouwd dat POG op de hoogte was van de fraude, noch is - gelet op het
due diligence
onderzoek, waarvan de Stichting niet betwist heeft dat het is uitgevoerd - voldoende duidelijk geworden dat POG had moeten weten dat het door haar te betalen bedrag te hoog was. Dat POG wetenschap had moeten hebben, kan ook niet achteraf worden afgeleid uit het (relatief hoge) bedrag dat Shell ongeveer een jaar later heeft betaald voor 15% van de totale concessie. In tegendeel, dat door Shell betaalde bedrag wijst erop dat de waarde toen ook door een deskundige buitenstaander als Shell hoger werd ingeschat dan later gerechtvaardigd bleek.
Dat leidt ertoe dat de vordering op POG in beginsel bij gebrek aan concrete onderbouwing niet toewijsbaar is naar het toepasselijke Braziliaanse, Argentijnse, Luxemburgse en Nederlandse recht. Dit is slechts anders als de Stichting voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de kennis en wetenschap van Petrobras aan POG is toe te rekenen.
Geschil
5.1.
Petrobras c.s. en POG hebben de voorwaarden waaronder ieder van hen een reconventionele vordering heeft ingesteld gewijzigd. [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben een voorwaarde verbonden aan de reconventionele vordering die ieder van hen heeft ingesteld. Daarnaast hebben zij de reconventionele vordering zelf gewijzigd. Hierna worden de vorderingen zoals zij thans luiden weergegeven.
5.a. De reconventionele vordering van Petrobras c.s.
5.2.
Petrobras c.s. hebben ter zitting van 24 januari 2023 de volgende voorwaarden aan de reconventionele vordering verbonden:
bij volledige niet-ontvankelijkheid jegens een gedaagde, hoeft de reconventie van die gedaagde niet meer te worden behandeld;
bij een oordeel in conventie dat naar enig rechtsstelsel een verklaring voor recht geen toewijsbare remedie is, hoeven Petrobras c.s. de in reconventie onder dat rechtsstelsel gevorderde verklaringen voor recht inzake verjaring ook niet beoordeeld te zien;
bij een volledig afwijzend oordeel in conventie jegens een gedaagde, hoeft de reconventionele vordering van die gedaagde niet meer te worden behandeld.
5.3.
Zij vorderen - zoals geformuleerd bij antwoordconclusie en reconventie na vonnis van 26 mei 2021 tevens wijziging van eis in reconventie - onder deze voorwaarden dat de rechtbank, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad;
1. voor recht verklaart dat:
a. de
Opinion & Order
, de
Civil Judgment
en de
Order & Final Judgment
worden erkend, en bindend zijn voor eenieder die onder het bereik van de
Stipulation of Settlement and Release
valt;
de groep "Petrobras beleggers" zoals door de Stichting gedefinieerd in het kader van de onderhavige procedure niet mede kan omvatten investeerders (of hun
affiliates
) die transacties hebben verricht die onder de reikwijdte van de
Class Settlement
vallen, behalve voor zover het belangen van deze investeerders betreft in het kader van transacties die zij hebben verricht in Petrobras aandelen op de Bovespa;
2. voor recht verklaart dat:
a. de door de Stichting ingestelde rechtsvorderingen zijn verjaard naar:
i. Braziliaans recht,
ii. Argentijns recht,
iii. Duits recht,
iv. Spaans recht,
althans naar andere eventuele toepasselijke rechtsstelsels, behalve naar (op dit moment) Luxemburgs en Nederlands recht;
de pretense rechtsvorderingen van "Petrobras beleggers" jegens Petrobras c.s. zijn verjaard naar:
i. Braziliaans recht,
ii. Argentijns recht,
iii. Duits recht,
iv. Spaans recht,
althans naar andere eventuele toepasselijke rechtsstelsels, behalve naar
(op dit moment) Luxemburgs en Nederlands recht;
3. met veroordeling van de Stichting in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
5.b. De reconventionele vordering van POG
5.4.
POG heeft ter zitting van 24 januari 2023 meegedeeld dat zij dezelfde voorwaarden aan haar vordering verbindt als Petrobras c.s. Zij heeft haar reconventionele vordering bij antwoordconclusie en reconventie na tussenvonnis gewijzigd op dezelfde wijze als Petrobras c.s. hebben gedaan, met dien verstande dat voor Petrobras c.s. POG gelezen moet worden.
5.c. De reconventionele vordering van [gedaagde01]
5.5.
Ter zitting van 24 januari 2023 heeft [gedaagde01] aan haar vordering de voorwaarde verbonden dat deze niet hoeft te worden behandeld als de Stichting in het geheel niet ontvankelijk wordt verklaard in de jegens [gedaagde01] ingestelde vorderingen, althans dat deze vorderingen geheel worden afgewezen.
5.6.
De bij antwoordconclusie en reconventie na vonnis van 26 mei 2021 tevens wijziging van eis in reconventie, gewijzigde vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat:
A. de
Opinion & Order
, de
Civil Judgment
en de
Order & Final Judgment
worden erkend, en bindend zijn voor eenieder die onder het bereik van [de]
Stipulation of Settlement and Release
valt;
B. de groep "Petrobras beleggers", zoals door de Stichting gedefinieerd, in het kader van de onderhavige procedure niet mede kan omvatten investeerders (of hun
affiliates
) die transacties hebben verricht die onder de reikwijdte van de
Class Settlement
vallen, behalve voor zover het belangen van deze investeerders betreft die zijn verkregen door transacties in Petrobras aandelen op de Bovespa;
de door de Stichting op [gedaagde01] gepretendeerde vorderingen naar Braziliaans recht zijn verjaard;
de door de "Petrobras beleggers" op [gedaagde01] gepretendeerde vorderingen naar Braziliaans recht zijn verjaard;
met veroordeling van de Stichting in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis, onder bepaling dat indien voldoening niet binnen genoemde termijn plaatsvindt, hierover wettelijke rente is verschuldigd te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
5.d. De reconventionele vordering van [gedaagde02]
5.7.
[gedaagde02] heeft ter zitting van 24 januari 2023 dezelfde voorwaarde als [gedaagde01] verbonden aan de door hem ingestelde vordering. Hij heeft bij antwoordconclusie en reconventie na vonnis van 26 mei 2021 tevens wijziging van eis in reconventie zijn reconventionele vordering gewijzigd op dezelfde wijze als [gedaagde01] , met dien verstande dat voor [gedaagde01] [gedaagde02] gelezen moet worden.
5.8.
De Stichting heeft tegen alle vorderingen in reconventie verweer gevoerd.
6.
De verdere beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1.
PIB, POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben hun vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat in het geval een volledig afwijzend oordeel in conventie jegens PIB, POG, [gedaagde01] en/of [gedaagde02] zal worden gegeven, de reconventionele vordering van diegene niet hoeft te worden behandeld. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld, is aan deze voorwaarde voldaan. De rechtbank zal daarom afzien van bespreking van deze vorderingen.
6.2.
Ten aanzien van de reconventionele vordering van Petrobras en PGF zal de rechtbank in afwachting van het deskundigenrapport van het IJI iedere verdere beslissing aanhouden.
7.
In conventie en in voorwaardelijke reconventie voorts
7.1.
De zaak wordt, om administratieve redenen, naar de parkeerrol van 3 april 2024 verwezen, doch de verwachting is dat het deskundigenbericht binnen enkele maanden beschikbaar zal zijn, waarna de zaak kan worden opgebracht. Zoals reeds vermeld onder 4.211 zullen partijen vervolgens, eerst de Stichting en dan Petrobras en PGF, in de gelegenheid worden gesteld daaromtrent een akte te nemen, waarna in beginsel eindvonnis wordt gewezen. De overige gedaagden in conventie behoeven geen akte te nemen.
7.2.
In afwachting van het deskundigenrapport van het IJI zal iedere verdere beslissing in conventie worden aangehouden.
Dictum
De rechtbank
in conventie
8.1.
beveelt een schriftelijk deskundigenbericht ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Braziliaans recht:
is koersschade - in de zin van het vermogensnadeel dat een belegger lijdt door waardevermindering van zijn aandelen -omdat de koers van de door die belegger gehouden aandelen daalt - steeds als indirecte schade te beschouwen?
is koersschade - in de zin van het vermogensnadeel dat een belegger lijdt door waardevermindering van zijn aandelen - die niet of niet volledig het gevolg is van schade aan het vermogen van de vennootschap maar van een afnemend vertrouwen van het beleggend publiek in de vennootschap als directe schade te beschouwen die de belegger wel op de vennootschap kan verhalen?
als die schade zowel directe als indirecte schade kan vormen, waarvan hangt dat af?
2. Argentijns recht:
kan een aandeelhouder in beginsel koersschade - in de zin van het vermogensnadeel dat een belegger lijdt door waardevermindering van zijn aandelen - en misgelopen dividenden verhalen op de vennootschap waarin hij aandelen houdt?
als het antwoord ontkennend is, is dat dan een gevolg van een algemene regel naar Argentijns recht dat een vennootschap niet jegens haar aandeelhouders aansprakelijk kan zijn?
als het antwoord bevestigend is, wat zijn de aan een dergelijke vordering te stellen voorwaarden?
3. Luxemburgs recht:
4. de eisende partij vordert een verklaring voor recht dat een vennootschap (en bij haar betrokken personen) onrechtmatig heeft gehandeld jegens obligatiehouders door in die vordering omschreven feitelijk gedrag of nalaten. Kan een rechter naar Luxemburgs recht een dergelijke verklaring voor recht geven, of staan de onder 4.115 vermelde aan die verklaring voor recht te stellen voorwaarden daaraan in de weg?
5. maakt het daarbij verschil dat het gaat om een verklaring voor recht die van belang kan zijn voor een groep van beleggers die ten aanzien van het gestelde gedrag of nalaten in een vergelijkbare positie verkeren en de verklaring voor recht bedoeld is als basis voor later, door individuele beleggers, te vorderen concrete vergoeding van schade door dat gedrag of nalaten van die vennootschap (en die personen), in de vorm van koersdaling?
4. zijn er overigens nog zaken die van belang kunnen zijn met betrekking tot de hiervoor gestelde vragen?
8.2.
benoemt tot deskundige:
het Internationaal Juridisch Instituut,
[adres01] ,
[postcode01] te [plaats01]
8.3.
bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen.
8.4.
stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op het bedrag van € 45.240,00 (exclusief btw);
8.5.
bepaalt dat - indien de Stichting en/of Petrobras en PGF
niet binnen veertien dagen
na de datum van het vonnis schriftelijk bezwaar heeft/hebben gemaakt tegen de hoogte van het voorschot - de Stichting en Petrobras samen met PGF de helft van het voorschot dient te deponeren overeenkomstig de betalingsinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) binnen twee weken na ontvangst van een daartoe strekkend verzoek van het LDCR;
8.6.
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen zodra het voorschot zal zijn ontvangen;
8.7.
verwijst de zaak naar de parkeerrol van 3 april 2024 en bepaalt dat de zaak weer op de rol van lopende zaken zal komen zodra het deskundigenbericht zal zijn gedeponeerd, om partijen de gelegenheid te geven te reageren op het deskundigenbericht;
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
8.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. N. Doorduijn en mr. M.P. van Achterberg, bijgestaan door mr. H.A. Attema, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023.
[2066/106/1876/2862]
Geschil
) verhandelen onder de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome-II) niet voldoende voor toepasselijkheid van het Duitse recht, het gaat om de notering. De Stichting zet tegenover de stellingen van Petrobras c.s. alleen dat Frankfurt en Stuttgart door Petrobras gekozen
linked markets
zijn waarbij het onderliggende aandeel hetzelfde is als op de Bovespa werd verhandeld.
Dat Petrobras heeft geïnitieerd dat op
linked markets
in Duitsland in aandelen wordt gehandeld, volgt niet uit de jaarrekening van Petrobras over 2006, waarop de Stichting zich in ander verband heeft beroepen. Daarin is vermeld dat de aandelen werden verhandeld op de Bovespa, NYSE, Latibex en BCBA (de Argentijnse beurs) en dat Petrobras onderworpen was aan het toezicht in die landen. Duitsland en de Duitse beurzen staan daar niet bij. In dat licht heeft de Stichting onvoldoende duidelijk gemaakt dat de handel in aandelen op de Duitse beurzen meer inhield dan de ongereglementeerde, niet door Petrobras geïnitieerde handel. Zij heeft dan ook niet inzichtelijk gemaakt dat er sinds 11 januari 2009 sprake was van een relevante Duitse beursnotering voor Petrobras aandelen.
Over de obligaties stellen Petrobras c.s. dat deze niet in Duitsland genoteerd waren en dat zij niet weten waar deze (
over the counter
) verhandeld werden. De Stichting heeft gesteld niet bekend te zijn met een notering van de obligaties in Duitsland; de handel vond volgens haar plaats in het
lower trading segment
van diverse Duitse beurzen
.
Zij heeft verder aangevoerd niet bekend te zijn met obligatiehouders die in Duitsland obligaties hebben gekocht. Zij acht het heel onwaarschijnlijk dat zich alsnog dergelijke obligatiehouders zullen aandienen. Dit laatste betekent dat er waarschijnlijk geen relevante groep Petrobras beleggers is die in Duitsland obligaties heeft gekocht. Daarom is er in deze collectieve actie geen aanleiding om de positie van obligatiehouders naar Duits recht te beoordelen.
Nu over relevante transacties na 11 januari 2009 onvoldoende gesteld is voor de toepassing van Duits recht, valt dit recht af als toepasselijk rechtsstelsel voor zowel de aandeelhouders als de obligatiehouders.
4.3.4.
Petrobras c.s. hebben ook aangevoerd dat er geen notering was voor aandelen in Spanje, maar anders dan bij Duits recht wordt dit - mede gelet op de mededeling over de Latibex en het toezicht in de jaarrekening van Petrobras over 2006 (zie 4.3.3) - onvoldoende nader uitgewerkt, te meer omdat Petrobras c.s. hebben erkend dat op de Latibex in aandelen Petrobras werd en wordt gehandeld. De rechtbank ziet daarom geen reden om terug te komen op de genomen beslissing dat Spaans recht voor aandeelhouders relevant is. Tussen partijen is niet in geschil dat er geen beursnotering was in Spanje voor Petrobras obligaties, zodat Spaans recht voor de obligatiehouders afvalt.
4.3.5.
Het is niet in geschil dat in Luxemburg geen aandelen en wel obligaties zijn genoteerd. De beoordeling naar dit rechtstelsel ziet dus alleen op de obligatiehouders in de periode sinds 11 januari 2009.
4.4.
Samenvattend:
Braziliaans recht is van toepassing voor alle gedaagden op handelingen voor 11 januari 2009 en voor [gedaagde01] en [gedaagde02] ook op handelingen nadien;
voor handelingen na 11 januari 2009 geldt tussen de Stichting, Petrobras, PGF, POG en PIB en de niet verschenen gedaagden op basis van de beursnoteringen Braziliaans, Argentijns en Spaans recht (voor de aandeelhouders) en Luxemburgs recht (voor de obligatiehouders); de uitzondering op basis van de gezamenlijke woonplaats (Braziliaans recht voor Petrobras en vermoedelijk ook voor de niet verschenen gedaagden, en Nederlands recht voor PGF, POG en PIB) blijft van toepassing.
4.b. Inleidende overwegingen: overig
Aanduiding Petrobras International Finance Company S.A. (PifCo)
4.5.
Petrobras c.s. hebben bij brief van 8 maart 2023 opgemerkt dat PifCo een rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden is. In de dagvaarding is vermeld dat PifCo een rechtspersoon naar het recht van de Federale Republiek Brazilië is. Nu de Stichting niet heeft gereageerd op deze correctie, gaat de rechtbank uit van de juistheid daarvan.
Overlijden [gedaagde03]
4.6.
Ter zitting van 17 januari 2023 is duidelijk geworden dat [gedaagde03] is overleden. Op grond van het - als de
lex fori
- toepasselijke Nederlandse procesrecht, kan de dood van een partij een grond voor schorsing van het geding zijn (artikel 225 Rv). Nu de erfgena(a)m(en) van [gedaagde03] niet de daarvoor vereiste akte ter rolle hebben doen nemen, wordt het geding, zoals ter zitting besproken, op zijn naam voortgezet.
Verwijt VII aan POG en PIB
4.7.
POG en Petrobras c.s. hebben terecht opgemerkt dat verwijt VII niet door de Stichting aan POG en PIB wordt gemaakt: het staat ook niet in het petitum van de dagvaarding. De Stichting heeft dit in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident bevestigd. Dat de rechtbank in het tussenvonnis 2020 per abuis verwijt VII wel heeft opgenomen in de weergave van de vorderingen tegen POG en PIB, maakt niet dat de Stichting dit verwijt alsnog aan hen maakt/kan maken, want zij heeft haar eis niet gewijzigd. Voor zover de Stichting na het tussenvonnis 2021 ten aanzien van POG en PIB is ingegaan op dit verwijt, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
Herhaald bezwaar tegen producties
4.8.
Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben bij gezamenlijke akte houdende uitlating producties bezwaar gemaakt tegen het toelaten van de volgens hen door de Stichting te laat ingediende producties met uitspraken van de
Federal Court of Auditors
(hierna: TCU). Zij zijn van mening dat dit in strijd is met de gemaakte procesafspraken, het procesreglement en de goede procesorde. Bovendien heeft de Stichting volgens hen verklaard dat zij zich slechts op enkele pagina's zou beroepen, maar heeft zij geciteerd uit alle delen van de omvangrijke documenten. Voorts is de kwaliteit van de vertalingen in hun visie onacceptabel.
De rechtbank stelt vast dat de overgelegde producties zeer laat zijn ingediend. De rechtbank blijft echter bij de tijdens de mondelinge behandeling gegeven beslissing dat zij worden toegelaten en dus tot het dossier behoren. Daarbij is mede van belang dat ervan kan worden uitgegaan dat Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] reeds bekend waren met de uitspraken en zij bovendien bij akte op deze documenten hebben kunnen reageren.
Ambtshalve toepassing buitenlands recht
4.9.
De rechtbank past bij de beoordeling van de vorderingen en verweren het volgens de regels van internationaal privaatrecht aangewezen recht ambtshalve toe. De inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht hoeft - anders dan Petrobras c.s. soms lijken te menen - niet door (één van) partijen te worden bewezen. De rechtbank zal bij haar oordeelsvorming vanzelfsprekend gebruik maken van de door partijen gegeven analyse en de door hen overgelegde opinies van geraadpleegde deskundigen.
4.c. Terugkomen op bevoegdheids- en/of ontvankelijkheidsoordelen
Inleiding
4.10.
Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben aangevoerd dat uit het tussenvonnis 2021 niet blijkt dat de rechtbank kennis heeft genomen van de brieven van 18 mei 2021. Zij hebben daarin opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal van de zitting van 26 januari 2021 waaraan in het vonnis niet kenbaar aandacht is besteed. Onder meer om deze reden verzoeken zij de rechtbank terug te komen op een aantal eerdere beslissingen. Het betreft steeds het bevoegdheids- en/of het ontvankelijkheidsoordeel.
Beroep [gedaagde01] en [gedaagde02] op artikel 58 van de Statuten van Petrobras
4.11.
Conclusie
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van de Stichting meer inhouden dan het enkel vaststellen van feiten: indien zij worden toegewezen is daarmee ook geoordeeld dat (de mogelijkheid bestaat dat) het onrechtmatig handelen schade heeft veroorzaakt. In eventuele latere, door individuele Petrobras beleggers aanhangig te maken procedures kan worden geoordeeld dat de schade of het causaal verband toch ontbreekt op grond van bijzondere omstandigheden die de individuele Petrobras belegger betreffen. In dat geval zal dus niet zijn voldaan aan de drie door [naam12] genoemde voorwaarden voor een schadevergoedingsverplichting naar Braziliaans recht:
"It is generally known that the duty to compensate requires three elements: an unlawful act, damages, and a causal nexus."
Directe versus indirecte (afgeleide) schade
4.89.
Tussen partijen is in geschil of een Petrobras aandeelhouder als gevolg van de fraude direct en zelfstandig schade lijdt of dat hij slechts indirecte schade lijdt. Ter zitting van 24 januari 2023 hebben de Braziliaanse deskundigen van beide partijen ( [naam08] en [naam13] ) verklaard dat Petrobras naar Braziliaans recht door haar aandeelhouders niet kan worden aangesproken voor indirecte schade. Indirecte schade in de zin van schade van een aandeelhouder die ontstaat doordat de vennootschap schade lijdt, als gevolg waarvan dan ook de belegger indirecte (afgeleide) schade lijdt, dient door de vennootschap te worden verhaald op de schadeveroorzakers. Vervolgens worden dan de aandeelhouders schadeloos gesteld doordat het vermogen van de vennootschap toeneemt.
4.90.
Partijen en hun deskundigen verschillen echter van mening of de schade die de Petrobras aandeelhouders volgens de Stichting lijden directe of indirecte schade is. De schade van de aandeelhouders bestaat, naar de Stichting stelt, met name uit koersschade en misgelopen dividenden.
Over de tweede post, het misgelopen dividend, kan de rechtbank kort zijn. Dit is naar zijn aard bij uitstek schade die de aandeelhouder lijdt omdat het vermogen van de vennootschap is aangetast als gevolg van de fraude. Dat is indirecte schade als hiervoor onder 4.89 bedoeld. De Stichting omschreef deze schadepost bij pleidooi zelf als "meer indirecte schade". De aandeelhouders kunnen naar Braziliaans recht hiervoor dus geen verhaal op Petrobras nemen.
4.91.
Voor koersschade betogen Petrobras c.s. dat de heersende leer in de Braziliaanse jurisprudentie is dat koersschade als gevolg van de fraude bij Petrobras, indirecte schade is. Zij hebben daarbij verwezen naar meerdere uitspraken van de
Superior Court of Justice,
onder meer die van 4 maart 2008 en van 6 december 2021. De uitspraak van 4 maart 2008, is gewezen in een zaak die door aandeelhouders was aangespannen tegen bestuurders van een vennootschap. Geoordeeld is dat een aandeelhouder geen recht heeft op vergoeding van schade die in de eerste plaats de vennootschap raakt en daarmee indirect, alle aandeelhouders. Dit oordeel is op 6 december 2021 herhaald door de
Superior Court of Justice
in een procedure tegen Petrobras voor koersschade als gevolg van onthullingen inzake
Lava Jato
. In (de Engelse vertaling van) die uitspraak is onder meer overwogen:
"under the case law of this Court, the minority shareholder does not have legal standing to bring an individual action for damages caused to the company's assets, since one cannot consider as individual loss of the shareholder that which affects him only indirectly, by mere reflection of the damage allegedly caused to the company as a whole."
Daarnaast beroepen Petrobras c.s. zich op een door hen overgelegd overzicht van (samenvattingen van) 66 uitspraken. Daarin noemen zij 23 uitspraken waarin volgens hen geoordeeld is dat de schade van de aandeelhouders indirecte schade is als gevolg waarvan de vordering van een aandeelhouder werd afgewezen.
4.92.
De Stichting heeft bestreden dat koersdalingen altijd moeten worden gekwalificeerd als indirecte schade. Zij heeft in dat verband gewezen op de opinie van [naam13] van 22 november 2022. In die opinie is niet verwezen naar uitspraken van (bijvoorbeeld) de
Superior Court of Justice
die het standpunt van de Stichting ondersteunen. De rechtspraak waarnaar in voetnoot 16 van deze opinie wordt verwezen ziet op vorderingen die waren ingesteld door derden, niet op vorderingen van aandeelhouders.
De Stichting heeft er ook op gewezen dat in de hiervoor genoemde uitspraak van 4 maart 2008 is overwogen dat 1) een minderheidsaandeelhouder in overeenstemming met artikel 159 lid 7 BVW directe schade kan lijden waarvan vergoeding kan worden gevorderd en 2) het handelen van een manager schade kan veroorzaken voor de vennootschap, de aandeelhouder en derden, welke schade naast elkaar kan bestaan. De Stichting heeft ook nog gewezen op een uitspraak van het
Tribunal Regional Federal da 2e região
uit 2017 - waarbij Petrobras één van de gedaagden was - waarin is overwogen dat in het geval een aandeelhouder directe schade heeft geleden, deze schadevergoeding kan vorderen.
4.93.
De door Petrobras c.s. genoemde uitspraken lijken enerzijds het standpunt te bevestigen dat koersschade naar de heersende leer in de Braziliaanse jurisprudentie als indirecte schade wordt gezien die een aandeelhouder niet kan verhalen op de vennootschap. Anderzijds is niet evident dat de frase
damages caused to the company’s assets
ziet op alle koersschade, nu denkbaar is dat de koers daalt terwijl het vermogen van de vennootschap evenveel waard blijft, bijvoorbeeld omdat het vertrouwen van de markt als gevolg van een schandaal afneemt. Dergelijke koersschade kan mogelijk gezien worden als directe schade, omdat die schade los staat van schade aan de activa/het vermogen van de vennootschap.
Gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de rechtbank om de inhoud van het toepasselijke recht vast te stellen en het (zoals hierna zal blijken) cruciale belang van dit geschilpunt, zal de rechtbank nadere informatie inwinnen over de huidige stand van het Braziliaanse recht, in het bijzonder de Braziliaanse rechtspraak, over de vraag of koersschade steeds als indirecte schade gezien moet worden. Daarbij heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat denkbaar is dat de door de vennootschap geleden schade en door de aandeelhouders geleden koersschade naast elkaar kunnen bestaan en dus niet altijd dezelfde schade hoeven te zijn. Er is te meer aanleiding om dat laatste in dit geval te veronderstellen omdat Petrobras c.s. uitdrukkelijk hebben gesteld dat de afwaardering van USD 2,527 miljard op haar vermogen niet materieel was en niet zo relevant voor beleggers.
4.94.
Voor zover de Stichting voor de aandeelhouders nog andere schadeposten voor ogen heeft gehad dan koersschade en gemist dividend (en eventueel daarmee rechtstreeks samenhangende kosten), is dat niet voldoende duidelijk geworden. De algemene term 'vernietiging van aandeelhouderswaarde' is onvoldoende concreet en lijkt vooral te zien op gemist dividend en koersschade. Daarom kan de rechtbank in deze collectieve actie in het midden laten of er individuele aandeelhouders zijn die, naast de hiervoor besproken vormen van schade, nog andere schade hebben geleden en zo ja of dat directe of indirecte schade is.
4.95.
In het navolgende wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat het verweer van Petrobras c.s. dat de koersschade die hier aan de orde is niet verhaalbaar is op Petrobras, niet slaagt.
Onrechtmatig handelen
4.96.
Op grond van de artikelen 186 en 187 BBW wordt onder meer onrechtmatig gehandeld als rechten worden geschonden dan wel bij de uitoefening van een recht grenzen worden overschreden die volgen uit het economische of sociale doel, de goede zeden of goede gewoonte. Een rechtspersoon is op grond van de artikelen 932 en 933 BBW aansprakelijk voor het handelen van onder meer werknemers in de uitoefening van hun werk.
In artikel 927 BBW is bepaald dat degene die een onrechtmatige daad pleegt gehouden is tot schadevergoeding.
4.97.
Conclusie
4.137. Voor de bespreking van Luxemburgs recht is ook van belang hetgeen daarover is overwogen ten aanzien van Petrobras (4.115 tot en met 4.125). Ook het verzoek om nadere informatie over de huidige stand van het Luxemburgse recht en de rechtspraak over de voorwaarden die aan een verklaring voor recht worden gesteld is voor de vorderingen van de Stichting op PGF van belang.
4.138. Hierna gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat de vorderingen van de Stichting naar Luxemburgs recht niet afstuiten op het niet voldoen aan de aan een verklaring voor recht te stellen voorwaarden.
Voor Nederlands recht geldt dit voorbehoud niet.
Onrechtmatig handelen naar Luxemburgs recht
4.139. Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat de Stichting onvoldoende concreet heeft gesteld dat PGF onrechtmatig heeft gehandeld.
4.140. Hieromtrent wordt overwogen dat PGF - zoals de Stichting heeft aangevoerd - de uitgevende vennootschap van de Petrobras obligaties is. Dat betekent dat zij verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de informatie die wordt verstrekt in het kader van die uitgifte en moet voldoen aan de regels die op die uitgifte van toepassing zijn. Op basis van de informatie in de door PGF uitgegeven prospectussen en verstrekte (financiële en andere) informatie hebben de obligatiehouders immers de aankoopbeslissing genomen en eventueel vervolgens daarin gehandeld. Duidelijk is dat de informatie in de fraudeperiode niet juist en volledig was, terwijl het de taak van PGF was voldoende onderzoek te doen om zich ervan te verzekeren dat wel juiste en volledige informatie werd verstrekt. Van een uitgevende instantie wordt immers verwacht dat zij zich er zelfstandig van vergewist dat de door haar aan het beleggende publiek te verschaffen informatie aangaande de uit te geven obligaties een juist en volledig beeld schept; dat is niet anders als zij verbonden is met de vennootschap van wie obligaties worden uitgegeven. In die taak is, zeker ook in Unierechtelijk verband, een waarborg ten behoeve van het beleggend publiek gelegen waarmee PGF bekend was, PGF heeft kennelijk - zij stelt daaromtrent niets concreets - geen nader onderzoek gedaan doch is geheel afgegaan op de haar aangeleverde informatie. Reeds hierom heeft zij haar verplichtingen in dit opzicht jegens het beleggend publiek niet nageleefd. PGF heeft derhalve jegens de Petrobras obligatiehouders onrechtmatig gehandeld door de publicatie van onjuiste, onvolledige en misleidende financiële gegevens (verwijt III) en de uitgifte van Petrobras obligaties op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie (verwijt IV).
4.141. Petrobras c.s. hebben in verband met de verwijten III en IV nog aangevoerd dat PGF geen kennis droeg van de frauduleuze acties. Dat miskent voornoemde verplichting. Als PGF behoorlijk onderzoek had gedaan had zij mogelijk niet de volle omvang van de fraude en de gevolgen daarvan voor de aan het beleggend publiek te verschaffen informatie achterhaald, maar gesteld noch gebleken is dat het onmogelijk voor haar was geweest om enige relevante informatie te verkrijgen, zeker nu een deel van de
board
van Petrobras kennis droeg van onregelmatigheden bij aannemers van Petrobras. Zij heeft echter kennelijk niet eens een poging gedaan. Als gevolg van de fraude zijn de
assets
met een te hoge waardering - en derhalve onjuist - in de financiële stukken opgenomen.
Petrobras c.s. hebben daarover aangevoerd dat de financiële gegevens niet relevant onjuist waren. Zoals hiervoor onder 4.106 is overwogen, slaagt dit verweer niet.
Onrechtmatig handelen naar Nederlands recht
4.142. Naar Nederlands recht is op grond van artikel 6:162 BW voor onrechtmatig handelen vereist dat inbreuk wordt gemaakt op een recht, of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Vereist is voorts dat het handelen of nalaten toerekenbaar is, wat het geval is indien het te wijten is aan schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de handelende/nalatige (rechts)persoon komt.
4.143. Op in essentie dezelfde gronden als hiervoor onder 4.140 tot en met 4.142 heeft PGF ook naar Nederlands recht jegens de Petrobras obligatiehouders onrechtmatig gehandeld door de publicatie van onjuiste, onvolledige en misleidende financiële gegevens (verwijt III) en de uitgifte van Petrobras obligaties op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie (verwijt IV). Ook naar Nederlands recht heeft PGF een zelfstandige verplichting om als uitgevende instelling onderzoek te doen naar de juistheid van de te verstrekken informatie bij de uitgifte van obligaties. Daaraan heeft zij onvoldoende invulling gegeven.
Conclusie
4.156. Voor zover de Stichting beoogd heeft (net als bij PGF en PIB) een beroep te doen op de Rainbow uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7480), slaagt dit niet. Dat arrest betreft vereenzelviging vanwege misbruik van identiteitsverschil. De Stichting heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat Petrobras misbruik van POG zou hebben gemaakt door haar als koper naar voren te schuiven. Meer in het bijzonder blijkt nergens uit dat Petrobras met het oogmerk om beleggers te benadelen gebruik heeft gemaakt van POG.
4.157. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat onvoldoende vast is komen te staan dat POG naar Braziliaans, Argentijns, Luxemburgs en/of Nederlands recht met betrekking tot het project Benin onrechtmatig heeft gehandeld.
4.158. De Stichting heeft voorts nog gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat POG onrechtmatig heeft gehandeld door het initiëren en in stand houden van de grootschalige fraude. In het vonnis in incident 2018 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat uit hetgeen in de dagvaarding is vermeld, niet is op te maken dat POG daarbij betrokken is geweest. De Stichting heeft in het vervolg van de procedure niets aangevoerd waaruit anders zou kunnen volgen. Dat leidt ertoe dat dit deel van de vordering naar geen van de toepasselijke rechtsstelsels toewijsbaar is.
4.159. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van de Stichting op POG, hiervoor weergegeven onder 3.2 onderdeel I. sub c. bij eindvonnis geheel zal worden afgewezen. De Stichting zal dan worden veroordeeld in de proceskosten van POG.
4.m. Het handelen van PIB
4.160. Zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld is in de periode na 11 januari 2009 Braziliaans, Argentijns en Luxemburgs recht van toepassing, afhankelijk van de plaats van vestiging van de beurs waar de effecten van de Petrobras belegger genoteerd zijn. Nederlands recht is van belang voor Petrobras beleggers die in Nederland woonplaats hadden/hebben, dan wel daar gevestigd waren/zijn. Braziliaans recht is van toepassing voor de periode tot 11 januari 2009.
4.161. Het verwijt dat de Stichting PIB maakt valt uiteen in een algemeen deel (het initiëren en in stand houden van grootschalige fraude) en een meer specifiek deel, de betrokkenheid van PIB bij de verwerving van buiten Brazilië gelegen
assets
zoals de concessie in Benin (via POG) en de Pasadena Raffinaderij. Daarmee heeft zij volgens de Stichting onrechtmatig gehandeld jegens Petrobras beleggers. Bij de verwerving van beide projecten zijn volgens de Stichting steekpenningen betaald.
4.162. Over het algemene deel van het verwijt kan de rechtbank kort zijn. De Stichting heeft - hoewel zij daartoe in de gelegenheid is geweest - het "initiëren en in stand houden van de grootschalige fraude" alsmede "het nalaten van het nemen van maatregelen ter afwending van de nadelige gevolgen daarvan", niet onderbouwd. Zo heeft de Stichting geen voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat PIB zelf betrokken was bij en/of kennis had van de fraude bij Petrobras of deze had moeten hebben. Daarom is dit deel van de vordering jegens PIB naar geen van de toepasselijke rechtsstelsels toewijsbaar. Voor vereenzelviging van PIB met Petrobras is, om dezelfde redenen als hiervoor onder 4.136 en 4.157 uiteengezet, geen grond.
4.163. Over Benin wordt het volgende overwogen. De Stichting heeft haar vordering voor zover die betrekking heeft op de olieconcessie in Benin gebaseerd op het feit dat PIB in de relevante periode alle aandelen in POG hield (zie onder 2.5 van het tussenvonnis 2020). Nu is geoordeeld (onder 4.154 tot 4.160) dat POG bij het verwerven van de concessie niet onrechtmatig jegens de Petrobras beleggers heeft gehandeld en er voor PIB geen andere omstandigheden zijn aangevoerd dan voor POG, heeft PIB dat evenmin. Dat geldt naar alle hiervoor onder 4.145 vermelde rechtsstelsels.
4.164. Voor de Pasadena Raffinaderij geldt het volgende. Volgens de Stichting wilde Petrobras in 2006 een belang verwerven in de Pasadena Raffinaderij en heeft PIB daaraan meegewerkt doordat haar 100% dochter Petrobras America Inc. eerst 50% van de aandelen heeft gekocht en in 2008 ook de andere 50%. De Stichting is van mening dat de aankoop was omgeven door corruptie, waarbij onder anderen [gedaagde03]
kick-back fees
heeft ontvangen. Omdat Petrobras (indirect) alle aandelen in PIB houdt, is de Stichting van mening dat de wetenschap van Petrobras over de fraude aan PIB is toe te rekenen. PIB moet daarom geacht worden die wetenschap ook te hebben gehad.
De Stichting heeft verder aangevoerd dat Petrobras voor het totale belang in de Pasadena Raffinaderij USD 1,18 miljard heeft betaald, wat veel meer is dan het bedrag dat de wederpartij van Petrobras America Inc. in 2005 voor de aankoop heeft betaald, te weten USD 42,5 miljoen. In 2009 heeft Petrobras een verlies moeten nemen op de raffinaderij van USD 147 miljoen, aldus de Stichting.
4.165. Petrobras c.s. hebben betwist dat PIB bij de verwerving van een belang in de Pasadena Raffinaderij in 2006 onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Petrobras beleggers. Voor de eerste 50% van de aandelen is een bedrag van USD 189 miljoen betaald en voor de latere aankoop uiteindelijk USD 820,5 miljoen. Het verlies is in de periode 2009-2012 in de boeken verwerkt. De bekendmaking van de omkoping in 2014 kan volgens Petrobras c.s. niet tot aanvullend, nog niet in de boeken verwerkt, verlies hebben geleid.
4.166. Naar het recht van Brazilië, Argentinië, Luxemburg en Nederland is voor het oordeel dat sprake is van aansprakelijkheid onder meer vereist dat door het onrechtmatig handelen (of nalaten) schade is veroorzaakt. In deze procedure moet de Stichting de mogelijkheid dat door het handelen van PIB in algemene zin schade is geleden aannemelijk maken.
4.167. De afwaardering van de Pasadena Raffinaderij heeft geruime tijd vóór de volgens de Stichting eerste relevante koersdaling in oktober 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn het er immers over eens dat die afwaardering vanaf 2009 heeft plaatsgevonden en (uiterlijk) in 2012 was afgerond.
Aangenomen mag worden dat de raffinaderij na de afwaardering voor een reëel bedrag in de boeken stond en dat daar eventuele extra kosten vanwege de gestelde betaling van
kick-back fees
niet meer (verhuld) in waren opgenomen. Goed mogelijk is dat deze afwaardering effect heeft gehad op de koers van de Petrobras aandelen. Een dergelijk effect houdt echter op enig moment op zijn uitwerking te hebben en aangenomen mag worden dat dat in ieder geval eind 2014 het geval was. Daaruit volgt dat PIB bij de verwerving van de Pasadena Raffinaderij en de aanvankelijk te hoge waardering van de Pasadena Raffinaderij niet onrechtmatig jegens Petrobras beleggers heeft gehandeld. Daarom behoeven de gebeurtenissen ten aanzien van deze raffinaderij geen verdere beoordeling.
Voor zover deze gebeurtenissen door de Stichting ook ten aanzien van Petrobras, PGF, [gedaagde01] en [gedaagde02] naar voren zijn gebracht, zijn/blijven deze in dit vonnis verder onbesproken omdat daarvoor het vorenstaande evenzeer geldt (behoudens indien de feiten of nadere stellingen van partijen daartoe aanleiding geven).
4.168. De slotsom is dat de vordering van de Stichting op PIB in al haar onderdelen bij eindvonnis afgewezen zal worden. De Stichting zal dan worden veroordeeld in de proceskosten van PIB.
Dit betekent dat het verweer van Petrobras c.s. dat een houder van alle aandelen in een vennootschap naar diverse toepasselijke rechtsstelsels niet aansprakelijk kan zijn voor het handelen van die vennootschap niet hoeft te worden besproken.
4.n. Het handelen van [gedaagde01] en [gedaagde02]
4.169. Zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld is ten aanzien van [gedaagde01] en [gedaagde02] zowel voor als na 11 januari 2009 Braziliaans recht van toepassing.
4.170. Voorafgaand aan het bespreken van de vorderingen op [gedaagde01] en [gedaagde02] merkt de rechtbank het volgende op.
In de eerder genoemde
Statement of Facts
is vermeld dat twee leden van de
Board of Directors
Geschil
[gedaagde01] en [gedaagde02] hebben aangevoerd dat de Nederlandse rechter gelet op artikel 58 van de Statuten van Petrobras ten aanzien van hen onbevoegd is, althans dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens hen is in het vonnis in incident 2018 onder 5.43 ten onrechte geoordeeld dat genoemd artikel zoals dat tot november 2016 in de Engelstalige versie luidde, niet tot gevolg heeft dat de rechtbank ten aanzien van de Petrobras aandeelhouders onbevoegd is om van de vordering van de Stichting kennis te nemen. De rechtbank is ten onrechte niet teruggekomen op dit oordeel in het tussenvonnis 2020 (zie onder 5.6) en het tussenvonnis 2021 (zie onder 2.8). Deze oordelen zijn volgens [gedaagde01] en [gedaagde02] ten aanzien van hen niet gemotiveerd.
4.12.
De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen op het bevoegdheidsoordeel.
Weliswaar is in het tussenvonnis 2021 geen rekening gehouden met de door Petrobras c.s. toegezonden brieven met opmerkingen over het proces-verbaal, maar dat heeft niet tot gevolg dat het bevoegdheidsoordeel onjuist is.
Zoals in het tussenvonnis 2021 onder 2.7 en 2.8 is overwogen, moet worden aangenomen dat over de uitleg van artikel 58 van de Statuten naar Braziliaans recht nog geen eenduidigheid bestaat; de reikwijdte daarvan is in de Braziliaanse rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd. Het Braziliaanse
Superior Court of Justice
heeft geoordeeld dat artikel 58 van de Statuten alleen van toepassing is op geschillen betreffende de interne werking van de vennootschap. Daarom heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 58 er niet aan in de weg staat dat de Stichting ook opkomt voor de Petrobras beleggers die aandelen hebben gekocht op de Bovespa.
4.13.
[gedaagde01] en [gedaagde02] hebben er op gewezen dat de tegen hen gerichte (bestuurdersaansprakelijkheids-)vorderingen op ondernemingsrechtelijke grondslag zijn gebaseerd en dat de rechtbank in het tussenvonnis 2020 onder 5.53 heeft overwogen dat het verweten handelen of nalaten van [gedaagde01] en [gedaagde02] nauw verbonden is met vennootschapsrechtelijke regels.
Deze laatste overweging moet echter worden bezien in het licht van het vinden van een aanknopingspunt voor het vaststellen van het toepasselijke recht. De vorderingen van Petrobras beleggers op [gedaagde01] en [gedaagde02] zijn - net als de vorderingen op Petrobras - niet aan te merken als geschillen betreffende de interne werking van de vennootschap (zoals al is overwogen in het tussenvonnis 2021 onder 2.8).
Om de hiervoor vermelde redenen is er evenmin aanleiding om alsnog te oordelen dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.
Onbevoegdheid vanwege arbitrage in Argentinië
4.14.
Ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank naar Argentijns recht hebben Petrobras c.s. aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun stelling dat Petrobras beleggers die aandelen hebben gekocht op de BCBA, verplicht zijn eventuele geschillen met Petrobras voor te leggen aan het
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires
of de bevoegde Argentijnse rechter. Als gevolg hiervan is de rechtbank in de visie van Petrobras c.s. niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting voor zover die zijn ingesteld ten behoeve van deze beleggers, althans is de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen.
4.15.
Petrobras c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar artikel 46 van de
Ley de Mercado de Capitales 26.831
(de Argentijnse wet op de kapitaalmarkten, hierna: AWK). In dat artikel is bepaald dat geschillen over op een beurs verhandelde aandelen voor een bij die beurs horend scheidsgerecht gebracht moeten kunnen worden, maar dat aandeelhouders en investeerders in alle gevallen het recht hebben ervoor te kiezen het geschil voor te leggen aan de bevoegde gerechtelijke instanties. Het artikel vermeldt niet dat de bevoegde rechter een Argentijnse rechter moet zijn.
Petrobras c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat alleen een Argentijnse rechter bevoegd is, verwezen naar de door de Stichting overgelegde opinie van [naam01] en [naam02] (hierna: [naam 1&2] ) van 18 november 2022 en de door henzelf overgelegde opinies van dr. [naam03] (hierna: [naam03] ) van 22 november 2022 en prof. [naam04] (hierna: [naam04] ) en [naam03] van 12 december 2022. Volgens Petrobras c.s. volgt uit een in de opinie van [naam 1&2] weergegeven oordeel van het Argentijnse
Supreme Court
in de door een Argentijnse consumentenvereniging tegen Petrobras aangespannen procedure, dat de Argentijnse rechter exclusief bevoegd is. Petrobras c.s. zien zich daarin gesteund door hetgeen in de door hen overgelegde opinies is opgenomen.
4.16.
Gelet op de ruime formulering in artikel 46 AWK, in samenhang met het algemene, ook in Argentinië, geldende uitgangspunt dat recht bestaat op toegang tot een onafhankelijke overheidsrechter, ligt het niet voor de hand om het artikel restrictief uit te leggen. Meer in het bijzonder ligt het niet voor de hand dat het een Argentijnse belegger de bevoegdheid zou ontnemen zich te wenden tot een gerechtelijke instantie buiten Argentinië. De rechtbank stelt verder vast dat uit de aangehaalde uitspraak van de Argentijnse
Supreme Court
(voor zover geciteerd in de opinies) niet blijkt dat die uitspraak ziet op de vraag of artikel 46 AWK de Argentijnse belegger verbiedt een buitenlandse rechter te benaderen. De uitspraak lijkt veeleer te zien op de verhouding tussen de Argentijnse federale rechter en de Argentijnse gewone rechter. De rechtbank leidt dit af uit het volgende citaat uit deze uitspraak:
"Consequently, I consider that the guiding concept established by this supreme court is applicable, according to which disputes concerning legal situations which prima facie are governed by
federal
rules, as in these main proceedings, must be processed before
said
courts, which is non-extendable, exclusive and excluding from
ordinary
jurisdiction (…)."
[naam 1&2] zijn in hun opinie tot de conclusie gekomen dat art. 46 AWK er niet aan in de weg staat dat de Nederlandse rechtbank ook ten aanzien van de Argentijnse Petrobras beleggers in beginsel bevoegd is. In de opinies van [naam03] en [naam04] en [naam03] is niets vermeld over vragen van internationale rechtsmacht dat hierop een ander licht zou kunnen werpen.
4.17.
Petrobras c.s. hebben nog naar voren gebracht dat op grond van genoemd artikel 46 AWK iedere individuele belegger zelf een keuze moet maken tussen arbitrage en procederen bij de gewone (overheids)rechter. Zij stellen dat de Stichting niet zonder daadwerkelijke instructie voor een belegger kan opkomen. Zij miskennen echter dat de Stichting deze keuze niet maakt voor individuele beleggers. De Stichting beoogt slechts, op eigen naam en ten behoeve van een diverse groep beleggers, een oordeel van de Nederlandse rechter te krijgen. Het is daarna aan de individuele beleggers of ze van dat oordeel gebruik willen maken of niet en zo ja, op welke wijze en voor welke geschilbeslechter.
4.18.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank bij haar oordeel blijft dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting, ook voor zover die zijn ingesteld ten behoeve van Petrobras beleggers die op de BCBA hebben gehandeld. Voorts blijft de in het tussenvonnis 2021 onder 2.10 weergegeven conclusie met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Stichting ongewijzigd in stand.
Onbevoegdheid vanwege de gewijzigde grondslag van de vordering
4.19.
Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben verder tijdens de mondelinge behandeling op 24 januari 2023 nog opgemerkt dat in het geval de door de Stichting in het geding gebrachte uitspraken van de TCU worden toegelaten, de rechtbank zich alsnog onbevoegd dient te verklaren. Aan artikel 7 Rv kan geen rechtsmacht ontleend worden, noch is er enige andere grondslag waaraan rechtsmacht ontleend kan worden. Zij hebben dit standpunt gemotiveerd door aan te voeren dat de Stichting de grondslag van de vordering heeft verschoven naar de puur vennootschapsrechtelijke grondslag van de
Conclusie
Tussen partijen is niet in geschil dat er bij Petrobras op grote schaal is gefraudeerd. In de jaren 2004 tot en met 2012 hebben hooggeplaatste functionarissen van Petrobras steekpenningen ontvangen van contractuele wederpartijen van Petrobras en die gedeeld met Braziliaanse politieke partijen. Dat gebeurde allereerst bij aanbestedingen. Een bouwkartel van grote Braziliaanse aannemers verdeelde onderling grote opdrachten van Petrobras, waarbij de betaalde steekpenningen via een opslag uiteindelijk voor rekening van Petrobras kwamen. Maar er werden ook steekpenningen betaald aan hoge functionarissen van Petrobras in verband met grote projecten (bouw raffinaderij, contracten met SBM Offshore). Petrobras maakte op 27 januari 2015 bekend dat als gevolg van de fraude circa een derde deel van de totale materiële vaste activa van Petrobras (
property, plant and equipment)
overgewaardeerd was. Petrobras heeft naar aanleiding hiervan in het boekjaar 2014 een bedrag van USD 2,527 miljard afgeboekt (zie ook 4.81). Dit bedrag betreft 3% (het percentage van de
kickbacks
) van de waarde van de contracten waarbij, voor zover Petrobras kon vaststellen, steekpenningen waren betaald. Daarnaast heeft Petrobras blijkens haar jaarverslag over 2014 in dat jaar USD 16,823 miljard afgeschreven aan
recognized impairment losses.
Blijkens de toelichting in de jaarcijfers 2014 was dat - naast daling van de olieprijs en van de waarde van de Braziliaanse munt - mede ingegeven door de gevolgen van
Lava Jato
. Dat de boeken niet op orde waren is door Petrobras ook erkend door ondertekening van de
Statement of Facts.
Daarin is vermeld:
"44. During the scheme, Petrobras failed to make and keep books, records, and accounts which accurately and fairly reflected the Company's capitalization of property, plant, and equipment ("PP&E"), which was overstated on the Form 20-F as a result of the bribes being generated by the Company's contractors with the cooperation of certain Petrobras executives."
4.98.
Petrobras c.s. hebben in deze procedure bij herhaling benadrukt dat Petrobras als slachtoffer is erkend in procedures tegen degenen die de fraude uitvoerden. Dat betekent niet dat haar dus geen verwijt te maken valt door of ten behoeve van Petrobras aandeelhouders. Zij heeft immers ook steeds een eigen verantwoordelijkheid, bijvoorbeeld om te voorkomen dat fraude plaats kan vinden. Ook dient zij erop toe te zien dat haar jaar- en kwartaalcijfers juist zijn. Daarbij komt dat zij aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van haar bestuurders, als dat aan haar kan worden toegerekend (de rechtbank komt hier onder 4.102 op terug). Een vennootschap neemt immers aan het maatschappelijk verkeer deel door middel van personen, in het bijzonder haar bestuurders.
4.99.
Anders dan Petrobras c.s. menen, is de rechtbank van oordeel dat Petrobras een verwijt kan worden gemaakt van de fraude en van de gepubliceerde onjuiste jaar- en kwartaalcijfers. Petrobras kan zich er niet achter verschuilen dat het louter ging om enkele functionarissen die zichzelf verrijkten. Petrobras heeft in de
Statement of Facts
het volgende erkend:
"13 At the time the corrupt schemes were in place, other individuals at the Company, including certain members of the Company’s Board of Directors, were aware that Petrobras contractors were involved in corruption at the time those companies were contracting with Petrobras and yet they did nothing to stop those companies from doing business with Petrobras or to investigate the nature and scope of corruption within Petrobras. Indeed, two members of the Company’s Board of Directors were involved in facilitating bribes that a major Petrobras contractor was paying to Brazilian politicians."
4.100. Petrobras gaf dus toe dat meerdere leden van haar
Board of Directors
wisten dat contractuele wederpartijen van haar zich schuldig maakten aan corruptie in de periode dat Petrobras zaken met hen deed en dat die leden geen maatregelen hebben genomen om te voorkomen dat Petrobras zaken met hen deed. Daarmee schoten zij tekort als bestuurders van Petrobras. Het betoog van Petrobras c.s. dat in de
Statement of Facts
niet staat dat de betreffende aannemers betrokken waren bij het bouwkartel of dat deze aannemers mensen bij Petrobras omkochten, doet daaraan niet af. Deze
board-members
hadden maatregelen moeten treffen om de mogelijkheid van corruptie bij Petrobras door deze aannemers tegen te gaan en dat hebben ze, naar Petrobras in de
Statement of Facts
heeft erkend, niet gedaan.
4.101. Verder is in de
Statement of Facts
vermeld dat twee leden van de
Board of Directors
betrokken waren bij het faciliteren van smeergeldbetalingen aan Braziliaanse politici door een bouwbedrijf. Petrobras c.s. hebben ontkend dat dit iets met Petrobras te maken had. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die ontkenning volgt ook daaruit dat Petrobras een verwijt te maken valt. De wetenschap van de fraude had deze twee leden van de
board
minst genomen alert behoren te maken op mogelijke onregelmatigheden bij - onder andere - dat bouwbedrijf die wel met Petrobras te maken hadden. Daarnaar had dan tenminste uitgebreid en grondig nader onderzoek moeten worden gedaan, als al niet verlangd kon worden dat Petrobras geheel af zou zien, althans op de middellange termijn, van het zaken doen met een dergelijk bedrijf.
Daarbij komt dat niet slechts kennis is toegegeven, maar ook betrokkenheid. Daaruit volgt dat, als al juist is dat de bestuurders niet concreet van de aan de orde zijnde fraude hebben geweten, zij ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door namens Petrobras zaken te blijven doen met dat bedrijf en daarmee het risico te nemen dat ook bij die transacties smeergeld werd betaald of anderszins werd gefraudeerd. Verder is ook nagelaten die wetenschap - dat een van hun zakelijke contacten smeergeld betaald had en dat bestuurders van Petrobras daarbij betrokken waren - met de markt te delen; daarmee is bewust onterecht vertrouwen gewekt bij beleggers.
4.102. Dit gebrek aan toezicht door meerdere bestuursleden kan Petrobras als vennootschap worden toegerekend. Tot de taak van de directie hoort dat erop wordt toegezien dat er binnen de onderneming geen corruptie plaatsvindt. Petrobras liet zich erop voorstaan dat zij een anti-corruptiebeleid voerde (zie 4.104 en verder). Dit betekent dat de rechtbank het Petrobras ook aanrekent dat zij onjuiste jaar- en kwartaalcijfers heeft gepubliceerd. Het betoog van Petrobras c.s. dat - naar Braziliaans recht - alleen reguliere handelingen van een bestuurder of
executive
in de uitoefening van zijn functie verricht worden beschouwd als handelingen van de vennootschap zelf, slaagt niet. Zelfs als dat argument geldt voor degenen die daadwerkelijk omgekocht werden, geldt het niet voor degenen die faalden in hun toezichthoudende taak.
4.103. Voor zover Petrobras c.s. zich op het standpunt stellen dat aan de
Statement of Facts
buiten de context van de Verenigde Staten geen of nauwelijks betekenis toekomt, wordt dat verweer verworpen. Het gaat hier om een door Petrobras, bijgestaan door ter zake kundige advocaten met het oog op een regeling geformuleerde tekst die haar, waar het om de feiten gaat, overal ter wereld kan worden tegengeworpen. Van de inhoudelijke juistheid heeft Petrobras ter zitting geen afstand genomen.
4.104. Petrobras c.s. zijn vervolgens van mening dat Petrobras van de fraude geen verwijt kan worden gemaakt omdat zij een uitgebreid systeem voor governance, risicobeheersing en intern toezicht had, de frauderende
executives
in het geheim handelden en de fraude zodanig was verhuld dat deze buiten het zicht van de met controle belaste functionarissen van Petrobras en de onafhankelijke accountants is gebleven.
4.105. Hieromtrent wordt overwogen dat de fraudeperiode ongeveer tien jaar heeft geduurd, diverse
executives
Conclusie
betrokken waren bij het faciliteren van smeergeldbetalingen aan Braziliaanse politici door een bouwbedrijf. Petrobras c.s. hebben hierover meegedeeld dat Petrobras denkt te weten wie die twee leden zijn, maar daarover geen mededelingen kan doen. Wat Petrobras c.s. wel hebben kunnen melden is dat zij zeker weet dat [gedaagde01] en [gedaagde02] niet die twee leden zijn. De Stichting heeft dit niet gemotiveerd betwist. In het navolgende gaat de rechtbank uit van de juistheid van de mededeling van Petrobras c.s. Enige concrete aanwijzing dat met deze twee leden wel [gedaagde01] en [gedaagde02] zijn bedoeld ontbreekt, evenals concrete stellingen van de Stichting in dat opzicht.
4.171. Onder meer de artikelen 186 en 187 BBW en artikel 158 BVW zijn relevant voor de beoordeling van de vorderingen op [gedaagde01] en [gedaagde02] .
In de artikelen 186 en 187 BBW is bepaald dat functionarissen van een vennootschap onrechtmatig handelen als zij rechten schenden dan wel bij de uitoefening van een recht grenzen overschrijden die volgen uit het economische of sociale doel, de goede zeden of goede gewoonte.
Op grond van artikel 158 BVW handelt een bestuurder of functionaris van een vennootschap onrechtmatig als hij binnen zijn taakuitoefening of bevoegdheden met schuld of opzet heeft gehandeld of heeft gehandeld in strijd met de wet of de statuten. De bestuurder of functionaris is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade van een derde. Deze aansprakelijkheid kan hoofdelijk zijn.
[gedaagde01]
4.172. [gedaagde01] heeft naar voren gebracht dat de Stichting geheel heeft nagelaten haar vordering te onderbouwen waardoor het erop lijkt dat zij [gedaagde01] enkel in deze procedure heeft betrokken om druk uit te oefenen en Petrobras te bewegen tot een minnelijke regeling. [gedaagde01] is van mening dat de Stichting op deze wijze misbruik van procesrecht maakt en de vorderingen daarom op grond van artikel 3:13 lid 2 BW direct moeten worden afgewezen.
4.173. De rechtbank ziet hiervoor geen aanleiding. Anders dan [gedaagde01] meent, ontbreekt niet iedere onderbouwing en wordt de (hoge) drempel om misbruik van procesrecht aan te nemen niet gehaald. Dat [gedaagde01] louter zou zijn gedagvaard om druk uit te oefenen is onvoldoende onderbouwd en ligt, gelet op haar vertrek als CEO van Petrobras, ook niet voor de hand. Het verweer slaagt daarom niet.
4.174. De Stichting stelt dat [gedaagde01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Petrobras beleggers door als lid van de
Board of Executive Officers
en later - toen zij CEO werd - ook als lid van de
Board of Directors
medewerking te verlenen aan, te bewerkstelligen of toe te laten dat de fraude werd verzwegen (verwijt II), onjuiste en/of misleidende financiële gegevens werden gepubliceerd (verwijt III), Petrobras effecten werden uitgegeven op basis van die gegevens/informatie (verwijt IV en V) en bewust onterecht vertrouwen werd gewekt (verwijt VI).
4.175. De fraude had volgens de Stichting een geïnstitutionaliseerd karakter en was binnen Petrobras algemeen bekend; [gedaagde01] wist er daarom van, althans zij had ermee bekend moeten zijn. Dat [gedaagde01] op de hoogte moet zijn geweest van de fraude volgt uit de omstandigheid dat de fraude in ieder geval 10 jaar heeft geduurd en omvangrijk was, drie van de zeven leden van de
Board of Executive Officers kick-back fees
hebben ontvangen, [naam18] (als
executive manager
werkzaam onder verantwoordelijkheid van [gedaagde03] , hierna: [naam18] ) en [naam19] (senior jurist bij Petrobras, hierna: [naam19] ) hun vermoedens in 2008 en 2009 hebben geuit, en de kosten van de door Petrobras gesloten overeenkomsten steeds 20% hoger waren dan het gereserveerde interne budget. Ook heeft de Stichting zich beroepen op beslissingen van de TCU.
4.176. De Stichting heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [gedaagde01] op de hoogte was van de fraude, onder meer gewezen op verklaringen van [naam18] in het
Lava Jato
onderzoek en nadien in de media, en op de e-mails van [naam18] van 3 april 2009, 7 oktober 2011 en 20 november 2014. Daarin heeft [naam18] - deels in bedekte termen - melding gemaakt van onregelmatigheden die zich volgens haar bij Petrobras voordeden en haar bezwaren daartegen geuit. Zij heeft daarbij meegedeeld dat zij [gedaagde01] een notitie zou sturen. Deze notitie heeft zij volgens de Stichting later naar de voltallige
Board of Executive Officers
gestuurd, er is echter niets mee gedaan.
De Stichting heeft ook nog gewezen op een aan [naam20] - toen
Executive Director Downstream -
gerichte e-mail van 10 april 2014 waarin [naam18] heeft meegedeeld dat er onverklaarbare kostenstijgingen waren. Volgens de Stichting heeft [naam18] ook [gedaagde04] , [gedaagde03] en [gedaagde02] geïnformeerd over haar ernstige vermoedens ter zake het betalen van smeergeld.
4.177. [gedaagde01] heeft bestreden dat [naam18] haar heeft geïnformeerd over vermoedens van fraude. De verstrekte informatie had geen betrekking op de door het bouwkartel gepleegde fraude en de gemelde onregelmatigheden zijn onderzocht; de verantwoordelijke persoon is uit zijn functie gezet. [gedaagde01] heeft ter onderbouwing verwezen naar een door Petrobras c.s. overgelegde, op 16 februari 2016 afgelegde verklaring van [naam18] in de
Class Action
. [gedaagde01] heeft voorts onder verwijzing naar de gemaakte procesafspraken onderschreven wat door Petrobras c.s. naar voren is gebracht en daarnaar verwezen.
4.178. Uit de in de
Class Action
afgelegde verklaring van [naam18] volgt niet dat de aan [gedaagde01] meegedeelde informatie betrekking had op fraude die verband hield met het bouwkartel. Uit die verklaring volgt evenmin dat zij aan [gedaagde01] meldingen heeft gedaan over steekpenningen. Integendeel, [naam18] heeft expliciet verklaard dat zij destijds (tijdens het Abreu e Lima project) niet wist van steekpenningen en dat zij pas in de tweede helft van 2014 door berichten in de media over de strafrechtelijke schikking met [gedaagde03] op de hoogte raakte van door leden van het bouwkartel aan
executives
van Petrobras betaalde steekpenningen. De Stichting heeft dit, onder verwijzing naar andere passages van die verklaring, weliswaar bestreden maar die passages bieden onvoldoende aanknopingspunten voor een lezing waaruit volgt dat [naam18] [gedaagde01] over steekpenningen heeft geïnformeerd voordat de schikking met [gedaagde03] bekend was.
Uit de verklaring van [naam18] is verder op te maken dat zij na de strafrechtelijke schikking van [gedaagde03] een verklaring heeft afgelegd tegenover een interne commissie van Petrobras, nadat zij jaren daarvoor al informatie aan haar meerderen binnen de Petrobras organisatie had verstrekt. Daarbij heeft zij echter niets concreets meegedeeld dat een ander licht werpt op haar hiervoor genoemde verklaring.
4.179. Gelet op het voorgaande in samenhang met het onweersproken gebleven verweer dat de gemelde onregelmatigheden zijn onderzocht, heeft de Stichting onvoldoende duidelijk gemaakt dat [gedaagde01] op basis van de meldingen van [naam18] bekend had moeten zijn met de systematische fraude bij Petrobras.
4.180. [naam19] was volgens de Stichting ook een klokkenluider. Hij heeft na het ontdekken van de fraude een verklaring afgelegd waarin hij heeft meegedeeld dat de bouwbedrijven vanaf 2007 invloed hadden op de aanbestedingsvoorwaarden die werden opgesteld voordat een aanbestedingsprocedure werd gestart en dat de daaruit voortkomende overeenkomsten werden ondertekend zonder dat de interne validatieprocedure werd gevolgd. Hij heeft daartegen samen met zijn leidinggevende [naam18] bezwaar gemaakt en is vervolgens door [gedaagde04] ter verantwoording geroepen in het bijzijn van [gedaagde03] en [gedaagde05] . De Stichting heeft naar voren gebracht dat [naam19] in juli 2009 is ontslagen.
Geschil
Lei Brasileira das Sociedades anonimas - L 6.404
(de Braziliaanse vennootschapswet, hierna: BVW), terwijl PGF als ankergedaagde niets van doen heeft met deze grondslag. Voorts staat artikel 58 van de Statuten in de weg aan de bevoegdheid van de rechtbank, dan wel aan de ontvankelijkheid van de Stichting. De TCU oordeelt volgens hen over interne besluitvorming binnen de vennootschap en over het handelen van de
executives
.
4.20.
De rechtbank heeft reeds eerder geoordeeld dat zij bevoegd is om van (het merendeel van) de vorderingen van de Stichting kennis te nemen. Dat de Stichting een nieuwe grondslag heeft toegevoegd maakt dit oordeel - anders dan Petrobras c.s., [gedaagde01] en [gedaagde02] voorstaan - niet anders. De Stichting heeft de andere grondslagen van haar vordering immers niet ingetrokken.
Overig
4.21.
Petrobras c.s. hebben na het tussenvonnis 2021 - waar onder 2.10 is geoordeeld dat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen - opnieuw verweren gevoerd ten aanzien van de ontvankelijkheid die inhoudelijk op hetzelfde neerkomen als de op dat punt eerder gevoerde verweren. Deze worden niet opnieuw besproken. De rechtbank verwijst naar de eerdere tussenvonnissen.
4.d. Reikwijdte van de vordering: de omvang van de fraude
4.22.
Partijen verschillen van mening over de door de Stichting gekozen definiëring van de fraude. Volgens de Stichting komt de fraude er kort samengevat op neer dat hooggeplaatste functionarissen van Petrobras bewerkstelligden, althans toelieten dat Petrobras overeenkomsten sloot met bouwbedrijven en leveranciers die bereid waren - in opdracht van Petrobras functionarissen -
kick-back fees
te betalen aan Petrobras functionarissen of aan derden, zoals politici. De fraude is ontdekt tijdens het
Lava Jato
onderzoek (zie onder 2.8 in het tussenvonnis 2020). Er is volgens de Stichting onder meer gefraudeerd bij de verwerving van de Pasadena Raffinaderij in de Verenigde Staten, de olieconcessie in Benin, de bouw van de raffinaderijen Abreu e Lima, Repar en Comperj in Brazilië en het sluiten van leaseovereenkomsten met het Nederlandse SBM Offshore (hierna: SBM). Toen de fraude bekend werd, heeft Petrobras volgens de Stichting bekend gemaakt dat de waarde van haar vaste activa besmet was door de fraude. Volgens de Stichting kan de schade oplopen tot meer dan USD 28 miljard.
4.23.
Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat de Stichting allerlei ongelijksoortige projecten waarbij sprake zou zijn van corruptie, omkoping of kartelschade onder deze eigen fraudedefinitie brengt. Omdat de gestelde fraudegevallen zich wereldwijd over een periode van tien jaar op verschillende momenten en op verschillende plaatsen in de wereld hebben voorgedaan, er telkens verschillende (rechts)personen en Petrobras-entiteiten betrokken zijn geweest en geen sprake was van dezelfde of een samenhangende achterliggende handelswijze, kunnen deze in de visie van Petrobras c.s. niet worden samengebracht onder één noemer. Petrobras c.s. wijzen in dat verband op de ongelijksoortigheid van de met SBM gesloten overeenkomsten, de verwerving van de Pasadena Raffinaderij en de olieconcessie. Deze hebben ook niets te maken met het handelen van leden van het bouwkartel. De omstandigheid dat deze feiten binnen één onderzoek zouden zijn bloot gelegd, is onvoldoende reden voor het samenbrengen van deze gestelde fraudegevallen, aldus Petrobras c.s.
4.24.
Het is aan de Stichting als eisende partij om te bepalen welke stellingen omtrent welke feiten zij aan haar vorderingen ten grondslag legt en welke terminologie zij hanteert. De rechtbank begrijpt het verweer zo, dat Petrobras c.s. aandacht vraagt voor het ongelijksoortige karakter van de gestelde feiten en het verband daartussen betwist.
Dit verweer faalt. De rechtbank constateert dat de Stichting Petrobras verwijt dat het handelen van (een aantal van) haar
executives
en leden van de
Board of Directors
heeft geleid tot een ondernemingscultuur waarin stelselmatig fraude plaatsvond en werd verzwegen voor de buitenwereld. Dat dit gestelde handelen zich manifesteerde in verschillende delen van de wereld is een gevolg van het feit dat Petrobras wereldwijd actief is. Dat het gestelde handelen zich over een lange periode heeft voorgedaan is een gevolg van het onopgemerkt blijven ervan. Binnen Petrobras waren volgens de Stichting vaak dezelfde personen betrokken bij de fraude: [gedaagde03] bij de fraude rond de bouw van de raffinaderijen, [gedaagde04] bij de fraude rond de Repar Raffinaderij en - net als [gedaagde05] - bij de transacties met SBM. Anders dan Petrobras c.s. menen, kunnen de door de Stichting gestelde fraudegevallen indien zij voldoende vaststaan, geacht worden deel uit te maken van hetzelfde, voortdurende, als fraude aan te merken onrechtmatig handelen. In dat verband kan het verweer van Petrobras c.s. dat Petrobras slachtoffer is geworden van een externe fraude van, onder meer, bouwbedrijven waaraan sommige van haar werknemers hebben meegewerkt beoordeeld worden.
4.e. Reikwijdte van de vordering: onrechtmatig handelen/onrechtmatige daad
4.25.
Een andere vraag betreffende de reikwijdte van de vordering heeft betrekking op de vraag of de gevorderde verklaring voor recht naar Braziliaans, Argentijns en Luxemburgs recht kan worden toegewezen.
4.26.
De Stichting vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig jegens de Petrobras beleggers hebben gehandeld. Volgens haar ligt daarom in deze procedure alleen de vraag naar het onrechtmatig
handelen
voor en niet de vraag of voldaan is aan de andere vereisten die artikel 6:162 BW stelt. Toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit zijn onderwerpen die wat de Stichting betreft niet in deze procedure aan de orde hoeven te komen.
De Stichting heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat alleen onderzocht hoeft te worden of onrechtmatig is gehandeld, verwezen naar de World Online uitspraak van de Hoge Raad van 27 november 2009 (ECLI:NL:2009:BH2162) en de Trafigura uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:1157), het in deze zaak ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 11 februari 2022 met een artikel 81 RO motivering verworpen (ECLI:NL:HR:2022:165).
4.27.
Petrobras c.s. hebben hierover opgemerkt dat deze keuze van de Stichting om meerdere redenen moet leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van de vorderingen. Hun meest vergaande betoog is dat de Stichting bij een dergelijke algemene verklaring - waarbij het puur gaat om het handelen van gedaagden en niet om een rechtsrelatie ten opzichte van Petrobras beleggers en eventueel geleden schade - niet het rechtens vereiste belang heeft. Petrobras c.s. hebben daarnaast aangevoerd dat een op zichzelf staande verklaring voor recht over feiten of geïsoleerd onrechtmatig handelen niet toewijsbaar is naar het recht van Brazilië en Argentinië. Naar Luxemburgs recht is een dergelijke verklaring voor recht slechts onder zeer specifieke omstandigheden toewijsbaar en deze doen zich niet voor. POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben zich aangesloten bij hetgeen Petrobras c.s. hebben aangevoerd.
4.28.
De vraag hoe een vordering moet worden uitgelegd en of deze in een collectieve actie geldend gemaakt kan worden, moet naar Nederlands internationaal privaatrecht worden gekwalificeerd als een vraag van procesrecht waarop de
lex fori
, dus Nederlands recht, van toepassing is (zie ook het tussenvonnis 2020 onder 5.18). Aan de hand van Nederlands recht wordt daarom onderzocht of direct niet-ontvankelijkheid moet volgen. Als de conclusie is dat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen, moet vervolgens aan de hand van het toepasselijke recht beoordeeld worden of een verklaring voor recht een mogelijke remedie is.
4.29.
De Stichting vordert blijkens haar ongewijzigde vorderingen en haar toelichting bij pleidooi een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld
jegens
Conclusie
meededen aan de fraude en dat deze zich bij meerdere projecten voordeed. Niet volgehouden kan worden dat een uitgebreid systeem als hiervoor genoemd aan de daaraan te stellen eisen voldoet als zich over een lange periode op verschillende momenten bij meerdere projecten en op verschillende manieren gevallen van ernstige fraude door diverse
executives
voordoen zonder dat deze worden opgemerkt
.
Petrobras heeft in de
Statement of Facts
ook erkend dat haar systeem ontoereikend was. Hiervan is Petrobras een verwijt te maken.
(In de
Statement of Facts
is hierover het volgende opgenomen:
"51. Throughout the relevant period, the Petrobras executives described above [executive 1, 2, 3 en 4, waarmee volgens de Stichting [gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde07] en [gedaagde06] worden bedoeld; opmerking rb] and others, knowingly and willfully failed to implement a system of internal accounting controls designed to detect and prevent the facilitation of bribes to Brazilian politicians and political parties, and to Petrobras officials.")
4.106. Petrobras c.s. hebben nog aangevoerd dat de financiële gegevens niet relevant onjuist waren. Dat sprake is van ernstige corruptie is echter zonder meer een relevant gegeven en maakt dat niet gezegd kan worden dat de financiële gegevens juist en volledig zijn, zelfs als niet geheel duidelijk is in hoeverre de cijfers daardoor onjuist zijn.
Argentijns recht
Toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht
4.107. Volgens Petrobras c.s. is een vordering die ertoe strekt dat een oordeel wordt verkregen over slechts één of meerdere, maar niet alle elementen van aansprakelijkheid niet toewijsbaar naar Argentijns recht. Petrobras c.s. hebben daarbij aangevoerd dat in een individuele zaak vier elementen - te weten onrechtmatigheid, causaal verband, schade en toerekenbaarheid - bewezen moeten worden om een aansprakelijkheidsvordering toewijsbaar te doen zijn.
Over de eerste drie genoemde elementen is hiervoor onder 4.87 reeds geoordeeld dat deze in het kader van de gevorderde verklaringen voor recht onderzocht worden. Ook het element toerekenbaarheid wordt in datzelfde kader onderzocht; een negatief oordeel brengt mee dat van onrechtmatig handelen geen sprake is.
4.108. Petrobras c.s. zijn verder van mening dat niet is voldaan aan de naar Argentijns recht geldende voorwaarden voor een verklaring voor recht, te weten dat per individuele Petrobras belegger wordt onderbouwd dat a) er onzekerheid bestaat over de rechtsverhouding, b) het waarschijnlijk is dat die onzekerheid schade of nadeel voor de eiser zal opleveren, c) er geen betere of meer geschikte rechtsingang beschikbaar is om die onzekerheid te beëindigen, en d) de procedure waarin de eiser om een declaratoir oordeel vraagt niet van adviserende of bewijsrechtelijke aard is. Petrobras c.s. hebben ter toelichting verwezen naar de opinie van [naam03] van 22 november 2022 en verschillende overgelegde uitspraken.
4.109. De omstandigheid dat de onderhavige procedure is gestart en het hierin gevoerde debat brengt reeds mee dat aan voorwaarde a) en b) is voldaan. De Stichting en Petrobras c.s. twisten immers over de vraag of aan de Petrobras beleggers een vergoeding toekomt, terwijl het waarschijnlijk is dat de Petrobras beleggers zonder een beslissing daarover van de rechter, geen compensatie zullen ontvangen. Ook in Argentinië wordt nog geprocedeerd over deze kwestie, dus een uitgemaakte zaak is het nog niet.
Zoals onder 4.87 is geoordeeld, wordt met de vordering beoogd dat individuele Petrobras beleggers na een toewijzend vonnis in deze procedure, een concreet bedrag aan schadevergoeding kunnen vorderen (dan wel eventueel een regeling treffen). De onzekerheid is daarom niet van louter academische aard. Verder is in het tussenvonnis 2021 onder 2.10 reeds geoordeeld dat door de bundeling van de belangen van de Petrobras beleggers een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. Dat wordt bevestigd door het gegeven dat naar eigen zeggen van Petrobras c.s. in Argentinië een collectieve actie namens Argentijnse consumenten aanhangig is die ondanks jaren procederen nog steeds alleen over procedurele voorvragen gaat. Het gevorderde ziet daarom niet op een beslissing van louter adviserende of bewijsrechtelijke aard.
Uit de opinie van [naam03] lijkt te volgen dat hij ervan uitgaat dat de gevorderde verklaringen voor recht inhouden dat voor recht wordt verklaard dat Petrobras in het algemeen onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft daar zijn visie op gebaseerd. De Stichting heeft dit weliswaar op enig moment in deze procedure gesteld, maar dat is niet wat de vorderingen van de Stichting inhouden. Het gaat, zoals [naam03] op pagina 10 van zijn opinie ook schrijft, om een verklaring voor recht dat Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld
jegens
de beleggers.
De in Argentinië geldende voorwaarden staan gelet op het voorgaande niet in de weg aan verder onderzoek naar de onrechtmatigheid van het handelen van Petrobras.
Positie van aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap
4.110. Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat het Argentijns vennootschapsrecht en kapitaalmarktrecht zich ertegen verzet dat aandeelhouders een civielrechtelijke schadevergoedingsvordering kunnen instellen tegen Petrobras. Aandeelhouders zijn volgens Petrobras c.s. onder het Argentijnse civiele (aansprakelijkheids)recht ten opzichte van de vennootschap niet als derden te beschouwen; zij zijn leden van de vennootschap en de relatie tussen hen wordt uitsluitend ingevuld en bepaald door het Argentijnse vennootschapsrecht. Zij hebben in dat verband verwezen naar de opinie van [naam04] en [naam03] van 12 december 2022.
Deze opinie wordt tegengesproken in de door de Stichting overgelegde opinie van [naam01] en [naam02] en de opinie van [naam14] van 12 december 2022. Volgens de Stichting kunnen aandeelhouders - onder omstandigheden - kwalificeren als derden en een schadevergoedingsvordering tegen de vennootschap instellen. Daarbij speelt volgens de Stichting een rol waardoor de schade is ontstaan, alsmede de hoedanigheid van de benadeelde, bijvoorbeeld diens professionaliteit.
4.111. Gelet op het voorgaande is denkbaar dat een aandeelhouder geen enkele mogelijkheid heeft om een vordering tegen de vennootschap in te stellen, maar ook denkbaar is dat een aandeelhouder dat voor bepaalde vormen van schade wel kan. De in Argentinië gevoerde collectieve procedure heeft volgens mededeling van partijen nog niet het stadium bereikt dat daarover uitsluitsel wordt gegeven. De rechtbank acht het daarom van belang nader voorgelicht te worden over de vraag of de aandeelhouder een vordering wegens geleden koersschade of misgelopen dividend geldend kan maken jegens de vennootschap, en zo ja onder welke voorwaarden dat kan en voorts of er beperkingen zijn aan het soort schade waarvan vergoeding gevorderd kan worden.
4.112. In het hierna volgende wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat een aandeelhouder de mogelijkheid heeft om een vordering in te stellen.
Onrechtmatig handelen
4.113. De Stichting heeft gesteld dat Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld op grond van onder meer artikel 1077 en artikel 1109 ABW.
Bij toepassing van artikel 1077 ABW moet duidelijk zijn dat onwettig is gehandeld waarbij willens en wetens rechten van een ander worden geschaad. Bij toepassing van artikel 1109 ABW moet sprake zijn van handelen waarmee door schuld of nalatigheid - in die zin dat niet de vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen - schade wordt toegebracht aan een ander.
In de visie van de Stichting heeft Petrobras willens en wetens onwettig gehandeld en niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Daarbij is elke vennootschap op grond van artikel 1113 ABW ook (risico)aansprakelijk voor handelingen van haar vertegenwoordigers. Daarom is Petrobras volgens de Stichting aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van
executives.
Conclusie
4.181. De Stichting heeft met dit alles niet duidelijk gemaakt dat [naam19] [gedaagde01] op de hoogte heeft gesteld van zijn bezwaren tegen de gang van zaken bij Petrobras, met name ten aanzien van de frauduleuze betrokkenheid van de bouwbedrijven. Voor zover de bezwaren van [naam19] via [naam18] bij [gedaagde01] terecht zijn gekomen, is daarover hiervoor onder 4.179 reeds geoordeeld. Daarom kan niet worden aangenomen dat [gedaagde01] de bezwaren van [naam19] - voor zover zij daarvan op de hoogte was geraakt - heeft verzwegen.
4.182. Ook [naam21] - hij maakte vanaf 2013 deel uit van de
Board of Directors
- heeft volgens de Stichting bezwaren geuit. Hij heeft in 2014 geweigerd financiële stukken te tekenen omdat hij van mening was dat hij onvoldoende informatie had gekregen over de Abreu e Lima en Comperj Raffinaderijen. Volgens de Stichting is hij om die reden ontslagen als lid van de
Audit Committee
.
Dit alles is ontkend door [gedaagde01] : het beëindigen van het lidmaatschap betrof een reguliere roulatie en de externe accountant van Petrobras heeft het beweerde gebrek aan informatie onderzocht maar vond ingrijpen niet nodig.
4.183. Gelet op de betwisting door [gedaagde01] van het door de Stichting gestelde over [naam21] , had het op de weg van de Stichting gelegen haar standpunt (nader) te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank gaat er daarom niet van uit dat [gedaagde01] met betrekking tot het voorgaande onrechtmatig heeft gehandeld.
4.184. De Stichting heeft ter onderbouwing van haar stellingen ook gewezen op een door de CEO van SBM, [naam22] , eind mei 2014 aan [gedaagde01] gezonden brief, waarin hij heeft meegedeeld dat SBM smeergeld heeft betaald aan Petrobras functionarissen. De Stichting heeft aangevoerd dat [gedaagde01] heeft nagelaten hiervan melding te maken. Zij heeft enkel SBM uitgesloten van nieuwe aanbestedingen. Op 12 mei 2014 heeft zij tijdens een
conference call
nog meegedeeld dat er geen bewijs is gevonden van aan Petrobras functionarissen betaalde steekpenningen. Ook heeft [gedaagde01] op 11 juni 2014 tegenover een parlementaire onderzoekscommissie verklaard dat er geen onregelmatigheden zijn ontdekt in de contacten met SBM. De Stichting heeft verder gewezen op de publicatie van 12 juli 2014 op de website van Petrobras waarin Petrobras heeft herhaald dat de interne commissie geen bewijs heeft gevonden van smeergeldbetalingen aan Petrobras functionarissen.
4.185. [gedaagde01] heeft bestreden dat zij wetenschap had van de fraude in relatie tot SBM en nalatig is geweest. Zij heeft aangevoerd dat op haar initiatief contact is opgenomen met SBM nadat SBM op 7 februari 2014 een persbericht naar buiten had gebracht over mogelijke onregelmatigheden in een land buiten Afrika. SBM heeft bevestigd dat die onregelmatigheden in Brazilië hadden plaatsgevonden. Volgens [gedaagde01] is toen door een interne onderzoekscommissie op 29 maart 2014 een rapport uitgebracht waarin is vermeld dat uit onderzoek niet is gebleken dat omkoping bij Petrobras heeft plaatsgevonden. Dit heeft Petrobras op 31 maart 2014 bekend gemaakt. [gedaagde01] heeft ook, bijvoorbeeld tijdens
conference calls
zoals die op 12 mei 2014
,
op basis van de resultaten van de onderzoekscommissie mededelingen gedaan. [gedaagde01] had, toen zij de informatie verstrekte over het onderzoek geen aanleiding om te veronderstellen dat deze onjuist was; zij had geen wetenschap van frauduleuze activiteiten waarover zij mededelingen had moeten doen.
Naar aanleiding van de brief van [naam22] van eind mei 2014 met de mededeling dat uit onderzoek van het Nederlandse Openbaar Ministerie is gebleken dat een SBM-entiteit betalingen zou hebben verricht aan een Petrobras functionaris, heeft [gedaagde01] voorts onmiddellijk SBM uitgesloten van alle aanbestedingsprocedures en melding gedaan aan de Braziliaanse autoriteiten. Uit later onderzoek van de Braziliaanse opsporingsautoriteiten is gebleken dat [gedaagde06] , [gedaagde04] en [gedaagde05] waren omgekocht door SBM. De corrupte functionarissen zijn in 2012, kort na de benoeming van [gedaagde01] tot CEO, vertrokken bij Petrobras, zij kende hen niet en heeft niet met hen gewerkt, aldus [gedaagde01] .
4.186. De stelplicht en bewijslast rusten op de Stichting. Voor de persoonlijke (schuld)aansprakelijkheid waarover het hier gaat volstaat niet dat [gedaagde01] als CEO verantwoordelijk was voor de gang van zaken in het bedrijf.
Uit het voorgaande wordt onvoldoende duidelijk dat [gedaagde01] - in ieder geval tot de ontvangst van de brief van [naam22] - wetenschap had van de fraude bij de overeenkomsten met SBM toen zij haar hiervoor genoemde mededelingen deed. Naar aanleiding van de eerste geruchten over door SBM betaald smeergeld is - naar zij onbetwist heeft gesteld - onderzoek verricht door een interne commissie.
De Stichting heeft niet duidelijk gemaakt waarom [gedaagde01] niet op de uitkomsten van het onderzoek van de interne commissie mocht vertrouwen. Dat [gedaagde01] in afwachting van de resultaten daarvan geen mededelingen aan de markt heeft gedaan, is goed voorstelbaar en niet in strijd met enige zorgvuldigheidsnorm. Een CEO mag ervoor kiezen om zonder concrete aanwijzingen geen onrust teweeg te brengen.
Die meer concrete aanwijzing kwam eind mei 2014 van de CEO van SBM. Meteen na ontvangst van de brief is - naar niet in geschil is - SBM uitgesloten van deelname aan alle aanbestedingsprocedures en is melding gedaan aan de Braziliaanse autoriteiten. Dat in het persbericht van 12 juli 2014 is vermeld dat de interne onderzoekscommissie geen blijken van omkoping heeft gevonden zonder daarbij de bevindingen van het Nederlandse Openbaar Ministerie in enig verband te noemen, kan beschouwd worden als karige informatieverstrekking aan de markt, maar nog niet als onrechtmatig handelen van [gedaagde01] . Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat door de Braziliaanse opsporingsautoriteiten reeds onderzoek werd gedaan en dat [gedaagde01] naar voren heeft gebracht dat, zo lang er geen duidelijkheid was over de frauduleuze activiteiten bij Petrobras, zij niet anders kon dan de geruchten over misstanden binnen Petrobras te bestrijden teneinde nodeloze onrust te voorkomen.
4.187. [gedaagde01] heeft volgens de Stichting ook overigens in strijd met haar verplichtingen de markt niet over de fraude geïnformeerd. Zo heeft Petrobras op 5 augustus 2012 op haar website gereageerd op een kritisch artikel in de pers over bevindingen van de TCU met betrekking tot de Abreu e Lima Raffinaderij. Petrobras heeft toen gemeld dat de door de TCU geconstateerde onregelmatigheden zijn te verklaren door verschillen in berekeningsmethoden. Op 10 augustus 2012, 7 januari 2013 en in 2014 op 19 en 20 mei, 17, 21, 22 en 23 juni en 14 en 23 juli heeft Petrobras dit standpunt (op verschillende manieren) herhaald. Er was volgens Petrobras geen sprake van overfacturering. Deze uitlatingen zijn in de visie van de Stichting onjuist en misleidend.
De Stichting heeft ook aangevoerd dat de TCU op 7 april 2021 heeft geconcludeerd dat [gedaagde01] haar ogen heeft gesloten voor onregelmatigheden rondom de bouw van de Comperj Raffinaderij.
4.188. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, mag duidelijk zijn dat de rechtbank van oordeel is dat niet is gebleken dat [gedaagde01] wetenschap had van het bouwkartel en de fraude (anders dan dat zij medio 2014 is geïnformeerd over de steekpenningen van SBM). Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat de Stichting een te gemakkelijk verband legt tussen het voeren van verweer tegen de bevindingen van de TCU over de kosten van de twee hiervoor onder 4.188 genoemde raffinaderijen en het verhullen van fraude door [gedaagde01] .
De TCU kan worden beschouwd als een bestuursrechtelijk orgaan. Haar rol is in de visie van Petrobras c.s. - waarnaar [gedaagde01] heeft verwezen - het beste te vergelijken met taken van de Algemene Rekenkamer in combinatie met die van de AFM. In een door Petrobras c.s. overgelegd (deel van een) rapport van de Amerikaanse
Securities and Exchanges Commission
Geschil
de Petrobras beleggers. De gevorderde verklaringen voor recht zien daarom wel degelijk op een rechtsbetrekking, namelijk de rechtsbetrekking tussen gedaagden en de beleggers en de vraag of daarin door gedaagden onrechtmatig is gehandeld.
4.30.
Op grond van artikel 3:305a BW, zoals dat gold ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding, was de Stichting gehouden zich te beperken tot het vragen van een beoordeling of het gedrag van de gedaagden onrechtmatig is geweest jegens de beleggers voor wie zij opkomt. Bij de beantwoording van die vraag moet worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van degenen voor wie wordt opgekomen. Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. Die vragen komen dus aan de orde in eventuele vervolgprocedures, waarin het in de collectieve actie gegeven onrechtmatigheidsoordeel kan doorwerken, (zie Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, rov. 4.8.1 en 4.8.2) Het gaat in een collectieve actie om de vraag of de gedaagden zich van (een deel van) de verweten gedragingen hadden moeten onthouden. De rechtbank is, met de Hoge Raad, van oordeel dat een andere opvatting de toepassing van artikel 3:305a BW (oud) onaanvaardbaar zou beperken. Daarbij dient te worden betrokken dat de wetgever ervan uitgaat dat de rechtseenheid en de effectiviteit van de rechtspleging in hoge mate worden bevorderd door collectieve acties.
4.31.
Deze aard van de collectieve actie, zoals die gold onder artikel 3:305a BW (oud), brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat vragen over de schade, causaliteit en relativiteit in deze procedure alleen in algemene zin aan de orde dienen te komen. De Stichting dient onder meer te onderbouwen - en bij betwisting te bewijzen - dat de mogelijkheid van schade voor de Petrobras beleggers aannemelijk is, hetgeen mede inhoudt dat de fraude naar algemene ervaringsregels schade voor beleggers tot gevolg heeft of minst genomen kan hebben gehad. Dit biedt ruimte om te abstraheren van de bijzondere omstandigheden van Petrobras beleggers en geeft die beleggers voldoende aanknopingspunten voor het onderbouwen van hun individuele schade in een eventuele vervolgprocedure. In zoverre gaat artikel 3:305a BW voor op de artikelen 3:302 BW en 3:303 BW.
4.32.
De vraag van de toerekenbaarheid, in de zin of onrechtmatig handelen van bepaalde individuen aan Petrobras kan worden toegerekend, is ook onderdeel van de rechtsstrijd in deze collectieve actie. De vorderingen zien er immers op of Petrobras (en de andere gedaagden) verweten kan worden dat, zeer kort gezegd, de ontdekking van voordien verzwegen fraude heeft geleid tot schade.
4.33.
Petrobras c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat ten aanzien van iedere Petrobras belegger duidelijk moet zijn dat onrechtmatig is gehandeld, nog verwezen naar het Verstekeling arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1984 (ECLI:NL:HR1984:AG4748) en het arrest Io Vivat van de Hoge Raad van 23 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ6219). Deze uitspraken zijn in relatie tot deze procedure minder relevant omdat die uitspraken geen betrekking hebben op een collectieve actie en daarom niets afdoen aan de overwegingen in de World Online uitspraak. Het Verstekeling-arrest ziet bovendien op de vraag van onrechtmatig handelen jegens een persoon met wiens aanwezigheid geen rekening gehouden hoefde te worden (letterlijk: een verstekeling). Deze vergelijking miskent dat Petrobras een beursgenoteerde onderneming is die aandelen en obligaties heeft (doen) uitgeven en die aldus rekening heeft te houden met de kopers en houders van die effecten.
4.34.
De rechtbank stelt vast dat de vorderingen van de Stichting naar Nederlands recht toelaatbaar zijn. Hierna zal bij de beoordeling van de verschillende vorderingen naar het toepasselijke materiële recht, waar nodig, nader worden ingegaan op het verweer van Petrobras c.s. dat naar verschillende buitenlandse rechtstelsels de gevraagde verklaring voor recht, zoals hiervoor uitgelegd, geen remedie kan zijn.
4.f. Verdere afbakening van de groep beleggers waarvoor de Stichting opkomt
4.35.
Uit de statuten van de Stichting en de dagvaarding volgt een rechtstreekse koppeling tussen de reikwijdte van de
Class Settlement
en de reikwijdte van de vorderingen van de Stichting: de Stichting komt in deze procedure, zoals zij heeft bevestigd, niet op voor beleggers die gebonden zijn aan de
Class Settlement
. Partijen hebben met het oog hierop uitvoerig gediscussieerd over de
Class Settlement
. De rechtbank gaat op die discussie niet verder in dan nodig is in het kader van deze collectieve actie, zulks mede tegen de achtergrond van de reeds genomen beslissingen over de ontvankelijkheid van de Stichting.
4.36.
Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat er discussie bestaat over de omvang van de groep beleggers waarvoor de Stichting opkomt. Zij hebben daarbij het standpunt ingenomen dat deze groep klein is omdat het doel van de
Class Settlement
het bereiken van
global peace
is. Zij stellen in dat verband (opnieuw) dat er slechts een diffuus groepje obligatiehouders resteert en dat de aandeelhouders die zelf nog geen arbitrage zijn begonnen hooguit een verjaarde en ook anderszins niet-toewijsbare vordering hebben.
4.37.
Voor zover Petrobras c.s. beoogd hebben hiermee opnieuw de ontvankelijkheid van de Stichting ter discussie te stellen, slaagt dat niet. Zoals de Stichting heeft aangevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis 2021 onder 2.10 reeds geoordeeld dat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen en in dat kader is de wens van Petrobras om
global peace
te bereiken reeds aan de orde is geweest. Dat oordeel wordt niet anders doordat
Judge
[naam05] in de
Opinion and Order
de woorden "
global peace
" heeft gebruikt. In een door de Stichting overgelegde brief van [naam06] van 12 december 2022 is vermeld dat deze woorden zijn gebruikt bij de bespreking van een bezwaar van een mogelijke
Settlement Class Member
en zag op de discussie over claims van:
"investors whose transactions cleared or settled through the Depository Trust Company ("DTC") in New York and whose transaction would be otherwise excluded if executed outside of the United States under the U.S. Supreme Court’s holding in Morrison v. National Australia Bank Ltd., 561 […]".
Nu in de
Stipulation
de definities zijn opgenomen waaruit de reikwijdte van de schikking volgt, en
Judge
[naam05] bij de bespreking van één van de criteria van een
Covered Transaction
de woorden
global peace
heeft gebruikt, kan hij in de
Opinion and order
niet hebben bedoeld dat álle beleggers in Petrobras effecten (behalve zij die gehandeld hebben op de Bovespa) onder de
Class Settlement
vallen. Dat volgt ook uit het feit dat deze woorden in de
Opinion and Order
tussen aanhalingstekens zijn geplaatst.
Gelet op de inhoud van de schriftelijke stukken betekent de omstandigheid dat Petrobras en PGF
global peace
nastreefden ook niet dat zij ervan mochten uitgaan dat zij die bereikt hadden. Reeds de
opt-out
clausule en de Bovespa uitsluiting brengen mee dat er claims (kunnen) bestaan die niet geschikt zijn.
4.38.
De Stichting en Petrobras c.s. twisten in verband met de samenstelling van de groep beleggers waarvoor de Stichting opkomt ook over de uitleg van verschillende definities uit de
Class Settlement.
4.39.
De rechtbank New York heeft de
Class Settlement
goedgekeurd bij de
Stipulation
van 1 februari 2018. Daarin is onder meer gedefinieerd wat wordt verstaan onder een
Covered Transaction, Settled Claims
en een
Settlement Class Member
(zie het tussenvonnis 2020 onder 2.15 "
Definitions
" sub j, zz, fff)
.
Verder is daarin onder
Release of claims
(sub 9) vermeld dat
Settlement Class Members
ook namens allerlei groepen
affiliate
s aan Petrobras en PGF finale kwijting verlenen voor de
Settled Claims.
Op deze wijze is afgebakend welke claims onder de
Class Settlement
vallen.
Conclusie
Petrobras c.s. hebben bestreden dat het beroep van de Stichting op de artikelen 1077 en 1109 ABW kan slagen. Volgens hen is geen sprake van opzet en is evenmin sprake van nalatigheid omdat de schade het gevolg is van gedragingen van derden.
4.114. Gelet op het bepaalde in artikel 1109 ABW is de rechtbank van oordeel dat Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld. Hetgeen hierover is overwogen onder 4.97 tot en met 4.105, met name over de wetenschap van meerdere leden van de
Board of Directors
, is van overeenkomstige toepassing. Dat sprake is geweest van opzet in de zin van artikel 1077 ABW in de verhouding tot de aandeelhouders, is onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk geworden.
Luxemburgs recht
Toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht
4.115. Petrobras c.s. hebben naar voren gebracht dat in Luxemburg een verklaring voor recht slechts onder zeer specifieke omstandigheden toewijsbaar is. Er moet sprake zijn van een ernstige onzekerheid waardoor de normale uitoefening van een bepaald recht wordt bedreigd en de gevorderde verklaring moet een concreet, bepaald en actueel nut hebben. Deze eisen brengen volgens Petrobras c.s. met zich dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is naar Luxemburgs recht omdat iedere belegger individueel vergoeding van zijn schade had kunnen vorderen. Petrobras c.s. beroepen zich in dit verband op de opinie van [naam15] van 17 november 2022. [naam15] stelt dat naar Luxemburgs recht een benadeelde partij niet kan volstaan met het vragen van een verklaring dat een ander aansprakelijk is, zij "
must make a full claim in tort
"
.
4.116. Verder ontbreekt in de visie van Petrobras c.s. een concreet nut voor de Stichting omdat het hoogst onwaarschijnlijk is dat er obligatiehouders zijn die hebben gehandeld op de Luxemburgse markt en die niet onder de
Class Settlement
vallen.
4.117. De Stichting heeft aangevoerd dat er ook naar Luxemburgs recht ernstige onzekerheid bestaat over de rechtsverhouding tussen Petrobras en PGF enerzijds en de Petrobras beleggers anderzijds en dat de onderhavige procedure daarvoor een effectieve rechtsbescherming biedt.
4.118. Omtrent de waarschijnlijkheid dat er obligatiehouders zijn die niet onder de
Class Settlement
vallen, wordt verwezen naar 4.40. Op de daar genoemde gronden wordt ervan uitgegaan dat tot de groep beleggers waarvoor de Stichting opkomt ook obligatiehouders behoren.
4.119. De rechtbank stelt vast dat het Luxemburgs recht (nog) niet de wettelijke mogelijkheid kent van een collectieve actie in de eigenlijke zin, maar dat in beginsel een verklaring voor recht, onder voorwaarden, een beschikbare remedie is. Daarbij wordt overwogen dat het recht in de Europese Unie in beweging is. In dat licht bezien is van belang of de voorwaarden die aan een verklaring voor recht worden gesteld in de weg staan aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van de Stichting in de onderhavige procedure. De opinie van [naam15] , die geen recente jurisprudentie noemt, volstaat niet. Gelet op de reeds genoemde eigen verantwoordelijkheid van de rechtbank om de inhoud van het toepasselijke recht vast te stellen, zal de rechtbank nadere informatie inwinnen over de huidige stand van de Luxemburgse rechtspraak hierover.
4.120. In het navolgende wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat het verweer van Petrobras c.s. dat een verklaring voor recht naar Luxemburgs recht niet toewijsbaar is, niet slaagt.
Onrechtmatig handelen
4.121. Voor onrechtmatig handelen is op grond van artikel 1382 van de
Code Civil
, het Luxemburgse Burgerlijk Wetboek (hierna: LBW) vereist dat sprake is van een fout, schade en causaal verband. Een fout houdt in dat iemand in strijd met een specifieke wetsbepaling handelt of niet de algemene zorgplicht in acht heeft genomen die van een redelijk handelend persoon in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht.
4.122. Volgens de Stichting heeft Petrobras onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 1382 LBW. Petrobras heeft onder meer onzorgvuldig gehandeld door de fraude te verzwijgen, onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens te publiceren en op basis van die informatie Petrobras obligaties uit te geven, waardoor steeds sprake is van een fout. Ook heeft Petrobras bewust en onterecht vertrouwen gewekt bij beleggers.
Op grond van artikel 1384 LBW is de Stichting van mening dat een vennootschap aansprakelijk is voor handelingen van onder meer ondergeschikten, zoals
executives.
Zij heeft in dat verband verwezen naar een door haar overgelegde opinie van [naam16] en [naam17] (hierna: [naam 16&17] ) van 22 november 2022. Daarin is vermeld dat de vennootschap in beginsel aansprakelijk is voor het handelen van bestuurders en andere functionarissen.
4.123. Petrobras c.s. zijn allereerst van mening dat de Stichting aan haar vorderingen niet ten grondslag kan leggen dat onrechtmatig is gehandeld omdat tussen de obligatiehouders en PGF als uitgevende en Petrobras als garanderende vennootschap een contractuele relatie bestaat en een vordering uit onrechtmatige daad naar Luxemburgs recht dan niet tot de mogelijkheden behoort; het
principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et delictuelle.
4.124. De rechtbank overweegt dat de toepassing van dit principe minder absoluut lijkt dan door Petrobras c.s. naar voren is gebracht. Zo is in de opinie van [naam 16&17] vermeld, dat het de taak van de rechter is om te oordelen of een vordering uit onrechtmatige daad in een concreet geval onmogelijk is vanwege het bestaan van een contractuele relatie. Onvoldoende zeker is of in eventuele individuele vervolgprocedures steeds geoordeeld zal worden dat de vordering om deze reden niet toewijsbaar is. Daartegen pleit dat het verweten handelen niet ziet op de nauw omschreven rechten en verplichtingen van Petrobras (als garanderende vennootschap) ten aanzien van de obligatiehouders. Deze zien op betaling van de couponrente en de nominale waarde aan het einde van de looptijd van de obligaties. Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat aan die verplichting steeds is voldaan en dat is door de Stichting niet, laat staan gemotiveerd, betwist. De fraude die zich heeft voorgedaan kan echter onder omstandigheden onafhankelijk van de hiervoor genoemde contractuele relatie als onrechtmatig, ook jegens de beleggers worden beschouwd. Het voorgaande leidt ertoe dat dit verweer van Petrobras c.s. niet opgaat.
4.125. Petrobras c.s. hebben voorts aangevoerd dat de Stichting onvoldoende concreet heeft gesteld dat Petrobras onrechtmatig heeft gehandeld bij de uitgifte van obligaties.
Hieromtrent wordt overwogen dat Petrobras - zoals de Stichting heeft aangevoerd - obligaties heeft uitgegeven via PGF, haar (indirecte) dochter. Dat betekent dat zij verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de informatie die zij aan PGF heeft verstrekt. Duidelijk is dat de informatie in de fraudeperiode niet juist en volledig was. Petrobras heeft immers op geen enkele manier (tijdig) melding gemaakt van de grootschalige corruptie waarmee zij, in elk geval tot op zekere hoogte, bekend was en/of had moeten zijn. In dat verband wordt gewezen op de onder 4.100 en verder vermelde kennis van diverse leden van de
Board of Directors
over fraude door aannemers van Petrobras en het gebrek aan door hen genomen maatregelen. Aan Petrobras kan dus een verwijt worden gemaakt.
Petrobras heeft derhalve jegens de Petrobras beleggers onrechtmatig gehandeld, in het bijzonder als bedoeld in verwijt IV: Petrobras heeft bewerkstelligd dat PGF op basis van onvolledige, onjuiste en/of misleidende informatie Petrobras obligaties heeft uitgegeven.
Zoals hierna onder 4.147 tot en met 4.150 (4k. Schade) zal worden toegelicht, is voldoende aannemelijk dat de obligatiehouders als gevolg van deze onrechtmatige daad schade kunnen hebben geleden. Daarmee faalt het betoog dat het hun schade "driedubbel afgeleid" is.
Conclusie
(zie onder 2.9 van het tussenvonnis 2020) is de TCU omschreven als een adviserend orgaan van het Braziliaanse parlement dat assisteert bij aangelegenheden aangaande het toezicht op de uitvoerende macht met betrekking tot boekhouding, financiën, begroting en operationeel en publiek eigendom. De TCU heeft in dat kader controles bij Petrobras uitgevoerd en daarover aan het parlement gerapporteerd. De TCU heeft ook de bevoegdheid om geldboetes op te leggen. Tegen een oordeel van de TCU staat administratief beroep open en vervolgens kan daarover een procedure bij de federale rechter en/of de Braziliaanse Hoge Raad worden gestart.
Gelet op de taken van de TCU volgt uit de omstandigheid dat na onderzoek is geconcludeerd dat een bovenmatige prijs is betaald bij de bouw van een raffinaderij nog niet dat sprake is van fraude.
Dat de TCU in april 2021 heeft geoordeeld dat [gedaagde01] in strijd met haar
duty of care and diligence
heeft gehandeld door het project goed te keuren ondanks een negatieve NPV (
net present value)
, een risico-inventarisatie waaruit grote risico's bleken en opinies waarin
concerns
over het project werden geuit, betekent evenmin dat zij wetenschap heeft gehad van de fraude dan wel daarvan had moeten weten. Integendeel, (de rapporteur van) de TCU is expliciet tot de conclusie gekomen dat er geen bewijs is voor het ontbreken van
good faith
bij [gedaagde01]
.
4.189. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat niet vast staat dat [gedaagde01] wist of behoorde te weten van de fraude of heeft bewerkstelligd dat de fraude onrechtmatig werd verzwegen. De Stichting heeft verder onvoldoende duidelijk gemaakt dat [gedaagde01] in strijd met artikel 158 BVW heeft gehandeld doordat zij binnen haar taakuitoefening met schuld of opzet schade heeft toegebracht aan Petrobras en/of derden, dan wel in strijd met de wet of de statuten heeft gehandeld.
4.190. De Stichting heeft verder naar voren gebracht dat het publiceren van een juiste en volledige jaarrekening een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur is. [gedaagde01] heeft volgens de Stichting in de periode van 2012 tot 2014 als CEO verklaard dat er adequate controlemechanismen waren en de gepubliceerde gegevens juist waren.
De Stichting heeft echter onvoldoende geconcretiseerd waarom [gedaagde01] aanleiding had moeten hebben om niet te vertrouwen op de door andere functionarissen - in het bijzonder de CFO - verstrekte informatie betreffende de jaarrekening.
Gelet op dit alles is onvoldoende duidelijk geworden dat [gedaagde01] op dit punt in strijd heeft gehandeld met de artikelen 153 e.v. BVW.
4.191. De Stichting stelt voorts dat het bestuur bij de uitgifte van effecten wist, of behoorde te weten dat de gepubliceerde financiële gegevens onvolledig, onjuist en/of misleidend waren omdat de
kick-back fees
werden weggewerkt door de activa te hoog te waarderen. Daarom waren de door Petrobras en PGF uitgegeven prospectussen onvolledig, onjuist en misleidend.
Op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.191 genoemd is onvoldoende duidelijk geworden dat [gedaagde01] in dit opzicht zelf onrechtmatig heeft gehandeld.
4.192. Dat [gedaagde01] in de periode dat de fraude duurde bewust onterecht vertrouwen heeft gewekt bij de Petrobras beleggers is evenmin voldoende duidelijk geworden. De Stichting
heeft niet voldoende geconcretiseerd waarom [gedaagde01] vanwege het doen van geruststellende mededelingen onder de hiervoor onder 4.187 genoemde omstandigheden, aansprakelijk is voor door Petrobras beleggers geleden schade. In het bijzonder heeft de Stichting ook in dit verband niet duidelijk gemaakt dat [gedaagde01] wist of behoorde te weten van de fraude.
4.193. De Stichting heeft eveneens onvoldoende onderbouwd dat en waarom [gedaagde01] op grond van artikel 158 lid 2 BVW samen met de andere bestuurders hoofdelijk aansprakelijk is wegens het niet nakomen van wettelijke taken die zijn opgelegd om de normale werking van de onderneming te waarborgen.
4.194. Alle vorderingen, weergegeven onder 3.2 onderdeel I. sub f. zullen bij eindvonnis ten aanzien van [gedaagde01] worden afgewezen. De Stichting zal dan veroordeeld worden in de proceskosten van [gedaagde01] .
[gedaagde02]
4.195. Aan [gedaagde02] zijn dezelfde - hiervoor onder 4.175 weergegeven - verwijten als aan [gedaagde01] gemaakt. [gedaagde02] was CFO en
Investor Relations Director
van 31 januari 2005 tot 22 juli 2005 en daarna tot 13 februari 2012 CEO van Petrobras. In de laatste hoedanigheid was hij zowel lid van de
Board of Executive Officers
als van de
Board of Directors
. Dat [gedaagde02] in die periode op de hoogte was van de fraude, althans dat behoorde te zijn, volgt volgens de Stichting uit dezelfde hiervoor onder 4.176 weergegeven omstandigheden.
4.196. Ter onderbouwing van de wetenschap van de fraude, en daarmee de onrechtmatige verzwijging, heeft de Stichting aangevoerd dat [naam18] haar vermoedens van fraude bij Petrobras en het betalen van smeergeld ook met [gedaagde02] heeft besproken, evenals onjuistheden in het kader van de aanbesteding bij de Abreu e Lima Raffinaderij. Volgens de Stichting heeft het bestuur niets met verbeteringsvoorstellen van [naam18] gedaan.
4.197. [gedaagde02] heeft bestreden dat hij met [naam18] heeft gesproken over vermoedens van fraude. [naam18] heeft volgens hem wel een melding gedaan bij de afdeling
Internal audit
over onregelmatigheden bij kleine, marketing gerelateerde diensten, die niet zagen op grote bouwprojecten of aanbestedingen. Deze melding is onderzocht en de verantwoordelijke persoon is uit zijn functie gezet. Volgens [gedaagde02] had [naam18] geen wetenschap van de frauduleuze activiteiten van het bouwkartel: zij heeft verklaard dat zij daarmee pas bekend is geworden door mededelingen in de media. Hij heeft daarbij net als [gedaagde01] verwezen naar de op 16 februari 2016 afgelegde verklaring van [naam18] in de
Class Action
.
4.198. Gelet op de betwistingen van [gedaagde02] heeft de Stichting onvoldoende geconcretiseerd dat [naam18] [gedaagde02] heeft geïnformeerd over de fraude, onder meer bij de Abreu e Lima Raffinaderij. Feit is immers dat [naam18] in 2016 heeft verklaard dat zij pas bekend werd met de betaling van steekpenningen toen de verklaringen van [gedaagde03] eind 2014 bekend werden en dat zij daarvoor hier niet van wist. Uit haar verklaring van 2016 blijkt dat zij jarenlang heeft gewaarschuwd voor te hoge kosten bij de Abreu e Lima Raffinaderij, ook in de richting van [gedaagde02] . Dat is niet hetzelfde als waarschuwen voor fraude. Verder heeft [naam18] in 2016 verklaard dat zij in 2009 bekend werd met het kartel, maar tegelijk heeft zij gezegd dat dit een vermoeden was. Dat zij dit vermoeden zou hebben geuit richting [gedaagde02] , is niet duidelijk. Wat de Stichting in ieder geval onvoldoende heeft gedaan is duidelijk maken dat en waarom [gedaagde02] een verwijt gemaakt kan worden, niet van de kostenoverschrijdingen, maar van het feit dat niet ontdekt werd dat (deze werden veroorzaakt doordat) er steekpenningen werden betaald. Dat geldt ook voor de verklaring van [naam18] dat de leidinggevende van [gedaagde03] , [naam23] , een onderzoek liet instellen naar [gedaagde03] , kennelijk om daarmee diens onderzoek tegen te werken en zijn bevindingen zo veel mogelijk te kunnen negeren. De Stichting heeft niet duidelijk gemaakt wat [gedaagde02] hiermee van doen had. Voor de persoonlijke schuldaansprakelijkheid waarover het hier gaat volstaat niet dat [gedaagde02] als CEO verantwoordelijk was voor de gang van zaken in het bedrijf.
Geschil
De rechtbank is van oordeel dat deze definities leidend zijn bij de verdere afbakening van de groep Petrobras beleggers waarvoor de Stichting opkomt. Nu - zoals Petrobras c.s. ter zitting van 24 januari 2023 hebben aangevoerd en niet door de Stichting is weersproken -
Judge
[naam05] oordeelt over bezwaren tegen beslissingen van de
Claims administrator
en in het algemeen toeziet op een correcte uitvoering van de
Class Settlement,
ziet de rechtbank geen reden om in dit vonnis een uitleg te geven van de diverse begrippen in de
Stipulation
, anders dan een verwijzing naar de
Stipulation
en de uitleg van
Judge
[naam05] en behoudens voor zover hierop hierna nog wordt ingegaan.
Zoals de Stichting heeft aangevoerd kan in eventuele latere vervolgprocedures, in de concrete omstandigheden van het geval, aan de orde komen of er aanleiding is om in dat geval tot nadere uitleg te komen van de in de
Stipulation
gehanteerde definities.
4.40.
Petrobras c.s. zijn van mening dat alle transacties in obligaties
Covered Transactions
zijn omdat alle door de Stichting in productie S-16 genoemde obligaties uitgegeven zijn met een prospectus waarin een rechtskeuze voor het recht van de Verenigde Staten is gedaan. Daardoor is volgens Petrobras c.s. de Amerikaanse effectenwetgeving van toepassing en zijn alle obligatiehouders - ook de obligatiehouders waarvoor de Stichting zegt op te komen -
Settlement Class Members
die Petrobras en PGF onder de
Class Settlement
gekweten hebben.
De Stichting stelt dat in de prospectussen wordt verwezen naar het recht van New York. Zij betoogt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen
federal law
en
state law
. Amerikaanse effectenwetgeving,
United States securities law
, is
federal law
. Het recht van New York is
state law
. Voor de
Class Settlement
is uitsluitend
federal law
van belang. Obligaties waarin slechts een rechtskeuze gemaakt is voor het recht van New York zijn dus niet automatisch
Covered Transactions
. De rechtbank begrijpt dit verweer zo, dat geen sprake is van een voldoende eenduidige rechtskeuze in de prospectussen om daaraan de - zeer vergaande - conclusie te verbinden dat alle obligatiehouders
Class Members
zijn. De definitie van Petrobras
Securities
(zie het tussenvonnis 2020 onder 2.15 "
Definitions
" sub kk) geeft ook geen steun aan deze uitleg.
Nu Petrobras c.s. niet zijn ingegaan op het door de Stichting gemaakte onderscheid tussen
federal law
en
state law
hebben zij hun stelling dat de kwijting aan alle obligatiehouders kan worden tegengeworpen onvoldoende toegelicht. Dat leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat alle transacties in obligaties vanwege een rechtskeuze onder de
Class Settlement
vallen.
Er wordt daarom van uitgegaan dat tot de groep beleggers waarvoor de Stichting opkomt ook obligatiehouders behoren.
4.41.
De Stichting heeft nog aangevoerd dat
affiliates
niet gebonden kunnen worden aan de
Class Settlement
omdat
Settlement Class Members
niet bevoegd waren om hen te binden en met name om voor of namens hen met de kwijting in te stemmen. Zij acht een dergelijke ruime regeling in strijd met de Nederlandse openbare orde.
4.42.
De rechtbank verwerpt dit standpunt. In de
Stipulation
is de overeengekomen
Class Settlement
goedgekeurd door de rechtbank New York. Dit is voorafgegaan door een uitvoerig proces, inclusief
pretrial-discovery
en de partijen bij de
Class Settlement
werden bijgestaan door professionele advocatenkantoren. Het is evident dat de partijen bij de schikking de voor- en nadelen ervan onder ogen hebben gezien en het kan niet anders dan dat zij zich hebben gerealiseerd dat zij ook namens hun
affiliates
kwijting verleenden. Dat betekent dat ervan uitgegaan kan worden dat met de belangen van de
affiliates
in de destijds passend geachte mate rekening is gehouden. Als een
affiliate
daarover, achteraf, anders denkt kan deze zich tot zijn (pseudo)vertegenwoordiger wenden. Van belang is verder dat de
Class Settlement
inhoudelijk is beoordeeld door de rechtbank New York alvorens deze is goedgekeurd.
De Stichting heeft daarover nog aangevoerd dat beleggers vaak niet op de hoogte waren van de (inhoud van de)
Class Settlement
en geen gebruik hebben gemaakt van een
opt-out
mogelijkheid. Dit miskent de wijze waarop een dergelijke
opt-out
in het algemeen, en ook in dit geval, werkt. Vereist, maar ook voldoende is dat in een adequate bekendmaking, onder toezicht van een rechter, is voorzien en dat deze bekendmaking ook daadwerkelijk geschiedt. De in dit geval gehanteerde werkwijze voldoet aan die eisen. De Stichting heeft niet concreet aangegeven dat en op welk punt de werkwijze van de
Claims administrator
niet voldeed aan de door de rechtbank New York gestelde eisen. Gegeven die wijze van bekendmaking moet ervan uitgegaan worden dat eenieder die daarbij belang had op de hoogte moest en kon zijn van de
opt-out
mogelijkheid. In het kader van deze collectieve procedure kan de enkele mogelijkheid dat een specifieke belegger niet tijdig gebruik heeft gemaakt van zijn
opt-out
recht om bijzondere redenen die niet voor zijn rekening behoren te komen, geen rol spelen.
Dat geldt ook indien geen gebruik is gemaakt van de
opt-out
mogelijkheid en
non Covered Transactions
(transacties die geen
Covered Transaction
zijn) op grond van de ruime kwijtingsbepaling per saldo onder het regime van de
Class Settlement
zouden vallen en dit voor een individuele belegger ongunstig gevolgen zou hebben.
4.43.
Van strijd met de Nederlandse openbare rechtsorde is, anders dan door de Stichting bepleit, geen sprake. Het Nederlandse recht kent ook de mogelijkheid (WCAM) om een schikking te treffen en deze door de rechter verbindend te laten verklaren voor een groep benadeelden, ook degenen die aanvankelijk niet betrokken waren bij de procedure.
4.44.
Dit alles leidt ertoe dat uitgegaan moet worden van de in de
Stipulation
gegeven definitie van
Covered Transaction, Settled Claims
en
Settlement Class Member
en de onder
Release of claims
gegeven opsomming van
affiliates.
Wie kwijting heeft verleend aan onder meer Petrobras kan op deze wijze worden vastgesteld, waarbij nog opgemerkt wordt dat in de definitie van
Covered Transaction
expliciet is vermeld dat transacties op de Bovespa daar niet onder vallen.
4.45.
Uit het voorgaande volgt dat de beleggers die als
affiliate
van een
Settlement Class Member
onder de
release
van de
Class Settlement
vallen, niet kunnen zijn begrepen in de door de Stichting gegeven definitie van Petrobras beleggers.
4.g. Het handelen van de niet verschenen gedaagden
4.46.
[gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde05] , [gedaagde06] en [gedaagde07] zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 140 lid 2 Rv wordt dit vonnis ook wat hen betreft als een vonnis op tegenspraak beschouwd.
4.47.
De vorderingen op de niet verschenen gedaagden dienen beoordeeld te worden aan de hand van Braziliaans recht voor zover het handelingen betreft die voor 11 januari 2009 zijn verricht. Op latere handelingen is toepasselijk het recht van de landen waar de aangeschafte Petrobras effecten aan de beurs genoteerd waren dan wel het land van de gemeenschappelijke woonplaats.
4.48.
In het tussenvonnis 2020 is onder 2.8 als vaststaand feit vermeld dat [gedaagde04] en [gedaagde06] ter zake hun aandeel in de fraude strafrechtelijk zijn veroordeeld en dat [gedaagde03] , [gedaagde05] en [gedaagde07] strafvermindering hebben gekregen.
De Stichting heeft aangevoerd dat [gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde06] , [gedaagde07] (allen lid van de
Board of Executive Officers
) en [gedaagde05] (manager onder verantwoordelijkheid van [gedaagde04] ) een zeer actieve rol hebben gespeeld bij de fraude, welke fraude zij hebben verzwegen. [gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde05] en [gedaagde07] hebben volgens de Stichting
kick-back fees
ontvangen. Deze verwijten zijn onweersproken gebleven. De mogelijkheid van schade is - als niet weersproken - voldoende aannemelijk.
4.49.
Conclusie
4.199. De Stichting heeft ook aangevoerd dat (één of meer functionarissen van) Petrobas vanaf 2007 bijeenkomsten bijwoonde(n) van de Vereniging voor industriële bouw ABEMI en daar informatie deelde(n) over komende aanbestedingen; ABEMI had volgens de Stichting de facto instemmingsrecht. [naam19] heeft in 2017 een verklaring afgelegd dat hij herhaaldelijk heeft geklaagd bij het bestuur van Petrobras over onder meer de invloed van ABEMI op de interne bedrijfsvoering en dat bij de Abreu e Lima Raffinaderij sprake was van onregelmatigheden. De Stichting heeft aangevoerd dat [naam19] uiteindelijk is ontslagen en dat dit besluit door [gedaagde02] is genomen.
[gedaagde02] heeft bestreden dat [naam19] beweerdelijke misstanden aan hem heeft gemeld;
Ook heeft [gedaagde02] ontkend dat [naam19] is ontslagen na zijn vermeende klachten; hij is nog steeds werkzaam bij Petrobras. Dat is onweersproken gebleven.
4.200. Zowel de Stichting als [gedaagde02] heeft verwezen naar de door [naam19] in 2017 afgelegde, door Petrobras c.s. overgelegde verklaring ter beantwoording van vragen die de rechtbank New York in de
Class action
heeft gesteld. [naam19] heeft toen verklaard dat hij er via de media mee bekend is geworden dat bouwbedrijven betalingen, zoals
kick-back fees
, hebben gedaan aan Petrobras. Hij heeft ook verklaard dat hij niet weet of [gedaagde02] van de systematische corruptie op de hoogte was. Verder heeft hij verklaard dat hij in 2009 een klacht heeft ingediend over ongerechtvaardigde voordelen voor ondernemingen en aannemers, waarover hij op verzoek van de
executive manager
een dossier heeft aangelegd en dat hij nadat hij dat dossier had overgelegd uit zijn functie is gezet, maar dat hij ten tijde van het afleggen van zijn verklaring nog steeds bij Petrobras werkte.
Daar waar [naam19] zelf verklaart dat hij niet weet of [gedaagde02] met de systematische corruptie bekend was, gaat het te ver om zijn verklaringen zo uit te leggen dat daaruit volgt dat [gedaagde02] daar wel mee bekend was.
4.201. De Stichting heeft verder bij dagvaarding en pleidooi verwezen naar een interview met [naam24] . Dat betreft echter de aanschaf van de Pasadena Raffinaderij in 2005. Daarover is hiervoor onder 4.168 al geoordeeld dat deze aanschaf niet onrechtmatig was jegens Petrobras beleggers. Daarom behoeven de gebeurtenissen ten aanzien van deze raffinaderij geen verdere beoordeling.
4.202. De Stichting heeft zich verder beroepen op enkele TCU-uitspraken. De TCU heeft in april 2021 geconcludeerd dat [gedaagde02] in strijd handelde met zijn
duty of care and diligence
en hem daarom veroordeeld aan Petrobras zeer substantiële bedragen te betalen in verband met de Pasadena aanschaf en een (veel lagere) boete in verband met de bouw van de Comperj raffinaderij. Ook is hem een beroepsverbod van acht jaar opgelegd. Voor de Pasadena transactie verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen onder 4.202. Daarnaast merkt de rechtbank op dat de Stichting er aan voorbijgaat dat de TCU ook overweegt dat er geen bewijs is voor het ontbreken van
good faith
bij [gedaagde02] . Kortom, hij heeft volgens de TCU zijn werk slecht uitgevoerd, maar de TCU heeft kennelijk geen bewijs gevonden dat [gedaagde02] bekend was met de betaalde steekpenningen. Daarmee vormen deze - overigens door de Stichting zeer laat ingediende en nauwelijks van een toelichting voorziene - TCU uitspraken geen onderbouwing van het standpunt van de Stichting dat [gedaagde02] wist of behoorde te weten van de fraude.
4.203. Al met al is niet vastgesteld dat [gedaagde02] wist of behoorde te weten dat er sprake van een systematische fraude bij Petrobras. Daarom kan niet worden aangenomen dat hij verantwoordelijk is voor de publicatie van onjuiste, onvolledige en/of misleidende financiële gegevens en het op basis daarvan uitgeven van Petrobras effecten.
Uit al het voorgaande volgt voorts niet dat [gedaagde02] onrechtmatig heeft gehandeld door de fraude te verzwijgen en bewust onterecht vertrouwen te wekken van beleggers tijdens de fraudeperiode. Voor zover de Stichting beoogd heeft te stellen dat [gedaagde02] betrokken was bij de reactie van Petrobras op het bekend worden van de fraude, wordt opgemerkt dat hij toen geen CEO meer was. Hij is op 13 februari 20212 afgetreden en uitlatingen in 2014 en 2015 zijn dus in ieder geval niet aan hem toe re rekenen. Ook de koersval dateert van ruim na zijn aftreden.
Alle vorderingen weergegeven onder 3.2 onderdeel I sub f. zullen ten aanzien van [gedaagde02] bij eindvonnis worden afgewezen en de Stichting zal dan veroordeeld worden in de proceskosten van [gedaagde02] .
4.o. Vervolg van de procedure
4.204. Zoals hiervoor onder 4.93, 4.111 en 4.119 en 4.138 is overwogen acht de rechtbank zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om de geschilpunten die in die rechtsoverwegingen aan de orde zijn met inachtneming van het toepasselijke recht te kunnen beoordelen. De Stichting en Petrobras c.s. hebben zich over die punten weliswaar uitgelaten - ook door overlegging van deskundigenberichten - maar de rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat die berichten niet steeds van gelijke diepgang zijn. Daarbij komt, dat het niet alleen gaat om de wetsbepalingen of de literatuur, maar vooral ook om de jurisprudentie. Om te voorkomen dat wordt beslist op basis van een te beperkt beeld van het recht in kwestie acht de rechtbank het noodzakelijk om advies in te winnen in de vorm van een deskundigenbericht bij het Internationaal Juridisch Instituut in Den Haag (hierna: het IJI). Gelet op het partijdebat dat reeds heeft plaatsgevonden is er geen aanleiding om partijen zich nog separaat te laten uitlaten over dit voornemen en/of de formulering van de vragen. Partijen zullen zich vanzelfsprekend over de inhoud van dat bericht kunnen uitlaten. (zie 4.211).
4.205. De rechtbank zal de volgende vragen voorleggen:
1. Braziliaans recht:
is koersschade - in de zin van het vermogensnadeel dat een belegger lijdt door waardevermindering van zijn aandelen omdat de koers van de door die belegger gehouden aandelen daalt - steeds als indirecte schade te beschouwen?
is koersschade - in de zin van het vermogensnadeel dat een belegger lijdt door waardevermindering van zijn aandelen - die niet of niet volledig het gevolg is van schade aan het vermogen van de vennootschap maar van een afnemend vertrouwen van het beleggend publiek in de vennootschap als directe schade te beschouwen die de belegger wel op de vennootschap kan verhalen?
als die schade zowel directe als indirecte schade kan vormen, waarvan hangt dat af?
2. Argentijns recht:
kan een aandeelhouder in beginsel koersschade - in de zin van het vermogensnadeel dat een belegger lijdt door waardevermindering van zijn aandelen - en misgelopen dividenden verhalen op de vennootschap waarin hij aandelen houdt?
als het antwoord ontkennend is, is dat dan een gevolg van een algemene regel naar Argentijns recht dat een vennootschap niet jegens haar aandeelhouders aansprakelijk kan zijn?
als het antwoord bevestigend is, wat zijn de aan een dergelijke vordering te stellen voorwaarden?
3. Luxemburgs recht:
4. de eisende partij vordert een verklaring voor recht dat een vennootschap (en bij haar betrokken personen) onrechtmatig heeft gehandeld jegens obligatiehouders door in die vordering omschreven feitelijk gedrag of nalaten. Kan een rechter naar Luxemburgs recht een dergelijke verklaring voor recht geven, of staan de onder 4.115 vermelde aan die verklaring voor recht te stellen voorwaarden daaraan in de weg?
5. maakt het daarbij verschil dat het gaat om een verklaring voor recht die van belang kan zijn voor een groep van beleggers die ten aanzien van het gestelde gedrag of nalaten in een vergelijkbare positie verkeren en de verklaring voor recht bedoeld is als basis voor later, door individuele beleggers, te vorderen concrete vergoeding van schade door dat gedrag of nalaten van die vennootschap (en die personen), in de vorm van koersdaling?
Geschil
Mede gelet op de strafrechtelijke veroordelingen door de Braziliaanse strafrechter staat vast dat de niet verschenen gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens Petrobras beleggers: zij hebben rechten geschonden dan wel bij de uitoefening van een recht grenzen overschreden, zoals de artikelen 186 en 187 van de
Código Civil Brasileiro
(het Braziliaans Burgerlijk Wetboek, hierna: BBW) bepalen. Naar de andere voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels is het handelen op een wijze die in het land van vestiging van de onderneming strafbaar is en waarvoor betrokkene ook daadwerkelijk door een rechter bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld, voldoende voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen.
De niet verschenen gedaagden hebben direct of indirect persoonlijke medewerking verleend aan, bewerkstelligd of toegelaten dat de fraude onrechtmatig werd verzwegen. Daarnaast hebben [gedaagde03] , [gedaagde04] , [gedaagde06] en [gedaagde07] medewerking verleend aan, bewerkstelligd of toegelaten dat misleidende financiële gegevens werden gepubliceerd, Petrobras effecten werden uitgegeven op basis van misleidende informatie en tijdens de fraude periode bewust onterecht vertrouwen van beleggers werd gewekt. Het laatste deel van verwijt IV en V (zonder verdere aanduiding eindigend met "en het bewerkstelligen") houdt geen voldoende duidelijk en concreet omschreven verwijt in, zodat dit deel niet zal worden toegewezen.
Volgens de Stichting maakte [gedaagde05] geen deel uit van de
Board of Executive Officers
waardoor er ten aanzien van hem geen grond is voor toewijzing van het gevorderde met betrekking tot verwijt III, IV en V en VI.
De vorderingen van de Stichting, weergegeven onder 3.2 onderdeel I. sub f., zijn met inachtneming van het voorgaande en met de antwoorden op de hierna te bespreken vragen naar Luxemburgs recht toewijsbaar ten aanzien van de niet verschenen gedaagden.
4.h. Verjaring van de vorderingen op de verschenen gedaagden
Inleiding
4.50.
Petrobras c.s. en POG hebben aangevoerd dat de onderliggende vorderingen zijn verjaard naar Braziliaans, Argentijns en Spaans recht. Het gaat daarbij zowel om de door de Stichting zelf ingestelde vorderingen als om de onderliggende vorderingen van Petrobras beleggers. Daarnaast beroepen zij zich (zekerheidshalve) op verjaring naar het recht van de Verenigde Staten en alle andere eventueel toepasselijke rechtstelsels, met uitzondering van het Luxemburgse en Nederlandse recht. [gedaagde01] en [gedaagde02] hebben zich bij het beroep op verjaring aangesloten, met dien verstande dat dat beroep alleen ziet op het Braziliaanse recht.
4.51.
De rechtbank overweegt dat de verjaring van het vorderingsrecht van de Stichting wordt beheerst door Nederlands recht. De verjaring van de rechtsvordering van de Stichting wordt gestuit doordat zij bij inleidende dagvaarding haar eis heeft ingesteld. Zolang de rechtbank niet over de ingestelde eis van de Stichting heeft beslist blijft haar rechtsvordering gestuit, zo volgt uit artikel 3:316 lid 1 en 2 BW. Petrobras c.s. en POG hebben ook erkend dat de vorderingen naar Nederlands recht niet zijn verjaard.
4.52.
De Stichting heeft het standpunt ingenomen dat de verjaring van de onderliggende vorderingen in deze procedure geen rol speelt omdat daarbij individuele omstandigheden van Petrobras beleggers een rol spelen. Die omstandigheden - en daarmee de verjaring - komen pas aan de orde in eventuele individuele vervolgprocedures waarin schadevergoeding wordt gevorderd. Daarnaast is de Stichting van mening dat het beroep op verjaring in strijd is met in Nederland geldende wettelijke bepalingen, met artikel 6 EVRM en met de openbare orde.
4.53.
De rechtbank gaat uit van de volgende uitgangspunten bij de beoordeling van de verjaring van de onderliggende vorderingen.
4.53.1.
In beginsel komt in een collectieve actie het onderwerp verjaring niet aan de orde. Verjaring is immers afhankelijk van individuele omstandigheden en daarmee is dit een vraag voor eventuele vervolgprocedures tussen individuele beleggers en gedaagden. Dat is echter anders als - zoals Petrobras c.s. en POG hebben betoogd - vast staat dat de vorderingen van vrijwel alle achterliggende partijen zijn verjaard. Daarover dient in het belang van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming reeds in deze procedure duidelijkheid te komen.
4.53.2.
De vraag of de onderliggende vorderingen van (het overgrote deel van) de Petrobras beleggers zijn verjaard, wordt beantwoord aan de hand van het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit dat recht of die rechtsvordering is ontstaan (de
lex causae
, zie artikel 15 onderdeel h van Rome-II en artikel 7 onder deel h van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad, (WCOD). Hierna wordt daarom aan de hand van Braziliaans, Argentijns en Spaans recht onderzocht of de vorderingen voor het overgrote deel zijn verjaard. Andere rechtstelsels, waaronder het recht van de Verenigde Staten, zijn niet aan de orde.
4.53.3.
De volgende gebeurtenissen en data zijn relevant bij het beantwoorden van de vraag of de vorderingen op grond van de toepasselijke rechtsstelsels zijn verjaard:
op 8 september 2014 is in de media aandacht besteed aan [gedaagde03] 's verklaring over de fraude in het kader van de met hem overeengekomen strafrechtelijke schikking;
op 27 oktober 2014 heeft de eerste koersdaling plaatsgevonden, volgens de Stichting het gevolg van de erkenning door Petrobras van de negatieve invloed van de uitkomsten van het
Lava Jato
onderzoek op de bedrijfsvoering;
op 27 januari 2015 heeft Petrobras de kwartaalcijfers over het derde kwartaal van 2014 gepubliceerd waardoor de omvang van de fraude volgens de Stichting enigszins inzichtelijk werd gemaakt;
e dagvaarding is op 23 januari 2017 uitgebracht;
op 26 september 2018 hebben (onder meer) Petrobras en PGF de - in het kader van de met het Openbaar Ministerie in de Verenigde Staten getroffen schikking - opgestelde
Statement of Facts
getekend.
Braziliaans recht
4.54.
Het juridische kader naar Braziliaans recht laat zich als volgt samenvatten.
4.54.1.
De verjaringstermijn naar Braziliaans recht is drie jaar, zowel als het gaat om vorderingen van aandeelhouders als om vorderingen van obligatiehouders. Dit volgt uit artikel 287 II (g) BVW (voor aandeelhouders) en artikel 206(3)V BBW (voor obligatiehouders).
4.54.2.
De verjaringstermijn vangt blijkens de Braziliaanse jurisprudentie aan op het moment dat de houder van een recht zich er ondubbelzinnig van bewust is dat zijn recht is geschonden. Petrobras c.s. bepleiten dat de verjaring al aanvangt wanneer de houder van het recht moet weten van een inbreuk op zijn recht. Dat volgt niet uit de door hun deskundigen [naam07] en [naam08] (hierna: [naam 7&8] ) in hun opinie over de verjaring van 21 november 2022 aangehaalde beslissing van de Braziliaanse
Supreme Court
van 1 juni 2006. Daarin staat dat de ingangsdatum is:
"the date on which the shareholder became aware that he was injured by the company."
[naam 7&8] hebben geconcludeerd dat de verjaring start op de eerste datum dat de belegger op de hoogte kon raken van de schending van zijn recht. De rechtbank gaat er op basis van de hiervoor geciteerde uitspraak echter vanuit dat de verjaring aanvangt op het moment van het verkrijgen van daadwerkelijke kennis.
4.54.3.
Stuiting van de verjaring is geregeld in artikel 202 BBW. De stuiting vindt plaats op het moment dat - voor zover van belang - (i) de rechtbank de gedaagde gelast te verschijnen en verweer te voeren in een procedure die aanhangig is gemaakt door de eiser, (ii) de schuldenaar de vordering ondubbelzinnig erkent, (iii) de benadeelde een formeel protest bij de rechtbank indient met het verzoek de verjaringstermijn te stuiten, waarbij de benadeelde de rechtbank informeert over de vordering en het voornemen die vordering in rechte in te stellen.
4.55.
Geschil
Petrobras c.s. en POG stellen dat de Petrobras beleggers in 2014 wetenschap verkregen hebben of moesten hebben van het onwettige handelen van een aantal functionarissen van Petrobras omdat dit in de Braziliaanse media aan de orde is gekomen. Zij hebben als relevante data 8 september 2014, althans 27 oktober 2014, althans 27 januari 2015 genoemd (zie 4.53.3 onder a, b en c). Voor zover de vorderingen door Braziliaans recht worden beheerst, menen Petrobras c.s. en POG dat de verjaring daarom is aangevangen op één van deze data, zodat deze op 8 september 2017, 27 oktober 2017, maar uiterlijk op 27 januari 2018 voltooid is. Petrobras c.s. hebben ter toelichting onder meer verwezen naar de hiervoor genoemde opinie van [naam 7&8] .
4.56.
De Stichting betwist dat de verjaring is aangevangen op de door Petrobras c.s. en POG genoemde data. Daarvoor zijn de gebeurtenissen die vermeld zijn in 4.53.3 onder a, b en c onvoldoende omdat Petrobras steeds de indruk heeft gewekt dat het ging om een incident en dat zij zelf slachtoffer was van fraude. Als een Petrobras belegger al kennis heeft genomen van de berichten in de media, betekent dat daarom nog niet dat hij bekend is geworden met Petrobras als de aansprakelijke persoon.
De Stichting heeft betoogd dat voor het aanvangsmoment van de verjaring moet worden uitgegaan van de door Petrobras op 26 september 2018 getekende
Statement of Facts
die door haar is overgelegd. De vorderingen waren daarom volgens haar nog niet verjaard toen de Stichting op 23 januari 2017 de onderhavige procedure startte.
4.57.
De rechtbank laat in deze collectieve actie in het midden wanneer individuele beleggers de rechtens vereiste kennis hadden. Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de eerste datum die door Petrobras c.s. en POG is genoemd, is de vordering verjaard op 8 september 2017. Dan is relevant of de verjaring is gestuit door het starten van de onderhavige procedure.
4.58.
In deze procedure is de dagvaarding op 23 januari 2017 uitgebracht. Volgens Petrobras c.s. en POG is de verjaring daardoor - ondanks het bepaalde in artikel 202 BBW - niet gestuit. Allereerst stellen zij dat voor stuiting vereist is dat een rechtsvordering wordt ingesteld die betrekking heeft op alle aspecten van een rechtsverhouding en die kan leiden tot een vonnis dat kracht van gewijsde heeft tussen Petrobras en de beleggers. Verder staat het gebrek aan een vertegenwoordigingsrelatie tussen de Stichting en de beleggers aan stuiting in de weg. Een door een Nederlandse stichting ingestelde collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW (oud) kan in de visie van Petrobras c.s. en POG niet de vorderingen van individuele Petrobras beleggers stuiten.
4.59.
De Stichting heeft hiertegen ingebracht dat ook het Braziliaanse recht een collectieve actie kent en dat aan een dergelijke actie in beginsel stuitende werking toekomt. Dit is als zodanig niet door Petrobras c.s. en POG bestreden. Zij hebben echter aangevoerd dat in Brazilië een collectieve vordering moet worden ingesteld door een vereniging met expliciete toestemming van haar leden. Omdat de Stichting geen leden heeft en zij evenmin aan Petrobras c.s. en POG heeft meegedeeld voor welke (rechts)personen zij opkomt, kan zij de verjaring niet ten behoeve van Petrobras beleggers stuiten en heeft het starten van deze procedure geen stuitende werking, aldus Petrobras c.s. en POG.
4.60.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Deze procedure is gericht op het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of Petrobras c.s., POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] en de niet verschenen gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Petrobras beleggers en heeft, zij het in algemene zin, onder meer betrekking op de vraag of er sprake is van schade, toerekenbaarheid en causaliteit. De Nederlandse regeling van de collectieve actie, zoals die onder artikel 3:305a BW (oud) gold, komt er op neer dat in vervolgprocedures de schade, toerekenbaarheid en causaliteit ten aanzien van de als eisende partij optredende individuele belegger nader aan de orde zullen komen. Dat was voor gedaagden vanaf het begin ook duidelijk. De stelling dat stuiting vereist dat er in deze procedure wordt gevraagd om een verklaring voor recht dat er specifieke en vooraf bepaalde schade vergoed moet worden, kan de rechtbank niet volgen nu dit kennelijk ook bij een Braziliaanse collectieve actie niet als eis wordt gesteld. Dat een dergelijke actie in Brazilië alleen kan worden ingesteld door een vereniging, is op voorhand geen reden om aan te nemen dat een vordering die in een ander land door een stichting kan worden ingesteld, niet voldoende zou zijn voor een stuiting.
4.61.
Gelet op het voorgaande is minst genomen niet uitgesloten dat naar Braziliaans recht - rekening houdend met de verschillen tussen het Braziliaanse en het Nederlandse recht - de verjaring tijdig is gestuit omdat de Stichting deze procedure is gestart binnen drie jaar nadat de beleggers volgens Petrobras c.s. de vereiste kennis hadden dan wel hadden moeten hebben. Er is daarom onvoldoende reden om thans te oordelen dat de vorderingen van de Stichting naar Braziliaans recht ten aanzien van vrijwel alle Petrobras beleggers zijn verjaard.
Argentijns recht
4.62.
In Argentinië is de verjaringstermijn voor buitencontractuele vorderingen op grond van het tot 1 augustus 2015 geldende artikel 4037 van de
Código Civil de la Nación
(Argentijns Burgerlijk Wetboek, hierna: ABW) twee jaar. In de rechtspraak is uitgemaakt dat de verjaring aanvangt op de dag nadat de benadeelde met de schade bekend werd of bekend behoorde te zijn. Stuiting vindt onder meer plaats als de benadeelde een gerechtelijke procedure start (artikel 3986 ABW en artikel 2546 van de
Código Civil y Comercial de la Nación
(Argentijns Burgerlijk en Handelswetboek, hierna ABHW, welk wetboek sinds 1 augustus 2015 de ABW heeft vervangen). Dit moet door de rechthebbende zelf worden gedaan, door een gevolmachtigde vertegenwoordiger of een consumentenorganisatie die als zodanig is geregistreerd.
4.63.
Petrobras c.s. en POG zijn op basis van deze regelgeving van mening dat de vorderingen zijn verjaard omdat de Petrobras beleggers door de gebeurtenissen op de data als in 4.53.3 onder a, b of c vermeld, verondersteld kunnen worden op de hoogte te zijn geraakt van de onwettige handelingen van een aantal toenmalige functionarissen van Petrobras. De eerste Argentijnse collectieve actie is dan ook al op 16 december 2014 gestart.
In de visie van Petrobras c.s. en POG is de verjaring niet rechtsgeldig gestuit. De door de Stichting gestarte procedure voldoet niet aan de vereisten voor stuiting omdat deze niet is ingesteld door een gevolmachtigde vertegenwoordiger van de rechthebbenden van de vordering en de Stichting geen in Argentinië geregistreerde consumentenorganisatie is. Bovendien zijn de gevorderde verklaringen voor recht volgens Petrobras c.s. en POG niet voldoende gespecificeerd.
4.64.
De Stichting is van mening dat de verjaring niet op de door Petrobras c.s. genoemde data is aangevangen omdat de Petrobras beleggers noch door de verklaring van [gedaagde03] , noch door het persbericht van Petrobras, noch door de bekendmaking van de cijfers over het derde kwartaal van 2014 bekend konden zijn, dan wel behoorden te zijn met hun schade. Daarbij acht de Stichting relevant dat Petrobras de indruk wekte dat het ging om een incident en dat zij zelf slachtoffer was van fraude.
De Stichting heeft betoogd dat voor het aanvangsmoment van de verjaring moet worden uitgegaan van de door Petrobras en PGF getekende
Statement of Facts
(zie 4.53.3 onder e). De vorderingen waren daarom nog niet verjaard toen de Stichting op 23 januari 2017 de onderhavige procedure startte.
Onder verwijzing naar artikel 3986 ABW is de Stichting voorts van mening dat de verjaring is gestuit door het instellen van de onderhavige procedure. In dat artikel is bepaald dat de verjaring ook wordt gestuit door het instellen van een vordering als de zaak gebrekkig is, aanhangig is gemaakt voor een onbevoegde rechter of ingesteld is door een daartoe onbevoegde eiser.
4.65.
Geschil
De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende duidelijk is geworden dat vrijwel alle Argentijnse Petrobras beleggers op de door Petrobras c.s. genoemde aanvangsdata voor de verjaring, reeds bekend waren of hoorden te zijn met het door de Stichting gestelde onrechtmatige handelen van Petrobras c.s., POG. [gedaagde01] en [gedaagde02] . Petrobras c.s. hebben ter zitting van 17 januari 2023 nog aangevoerd dat er na september 2014 een veelheid aan artikelen over de gevolgen van het
Lava Jato
onderzoek is verschenen zonder daarbij concrete data en artikelen van na januari 2015 te noemen. Deze artikelen kunnen daarom geen aanknopingspunt bieden voor de start van de verjaringstermijn. Nu de Stichting 26 september 2018 als aanvangsmoment heeft genoemd - in welk geval de vorderingen zonder stuiting op 26 september 2020 zouden zijn verjaard - moet de vraag beantwoord worden of de door de Stichting ingestelde procedure voldoet aan de vereisten voor stuiting.
4.66.
In de door Petrobras c.s. overgelegde opinie van prof. [naam03] is vermeld dat in Argentinië de heersende opvatting is dat elke gerechtelijke vordering waarin de wil van de schuldeiser tot uiting komt dat hij zijn vordering wil incasseren voldoende is voor stuiting, maar dat dit veronderstelt dat de vordering voldoende specifiek is omschreven. [naam03] is verder van mening dat een algemene verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld daartoe onvoldoende is en dat de Stichting niet voldoet aan de in Argentinië gestelde eisen voor het instellen van een collectieve actie.
4.67.
De rechtbank is van oordeel dat niet uitgesloten is dat naar Argentijns recht de verjaring van de vorderingen is gestuit door het instellen van de onderhavige procedure. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat artikel 3986 ABW en artikel 2546 ABHW ruimte lijken te bieden voor stuiting van de verjaring, ook als niet aan alle naar Argentijns recht geldende voorwaarden is voldaan. In beide artikelen staat immers (in iets verschillende bewoordingen) dat een
complaint
ook stuitende werking heeft als die is gedaan bij een onbevoegde rechter, als die
defective
is of is gedaan door een
claimant [who] did not have legal capacity to appear in court
.
Hieruit is af te leiden dat naar Argentijns recht geen hoge formele eisen gesteld worden aan de wijze waarop de verjaring gestuit kan worden. Kennelijk is met name beslissend dat duidelijk wordt dat het de gelaedeerde ernst is met zijn voornemen om in rechte op te komen voor zijn recht. Rekening houdend met de hiervoor onder 4.60 genoemde beperkingen van een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW (oud), de verhouding tussen de collectieve actie en mogelijke vervolgprocedures van individuele Petrobras beleggers en de wijze waarop in deze procedures de schade, toerekenbaarheid en causaliteit van het gestelde onrechtmatig handelen aan de orde zullen komen, is de rechtbank van oordeel dat voldoende specifiek is omschreven welke vordering de Stichting ten behoeve van Petrobras beleggers wil stuiten. Voor gedaagden was ook duidelijk wat de bedoeling van de collectieve actie is. De omstandigheid dat aan een collectieve actie in Argentinië andere eisen worden gesteld dan in Nederland, maakt nog niet dat op voorhand moet worden aangenomen dat de Stichting de verjaring niet kan stuiten.
Spaans recht
4.68.
Naar Spaans recht verjaart een vordering uit onrechtmatige daad op grond van artikel 1968 lid 2 van de
Código Civil
(het Spaans Burgerlijk Wetboek, hierna: SBW) na één jaar. De verjaring vangt aan op de dag dat de benadeelde wetenschap heeft gekregen van de verweten gedraging en de vereiste elementen (waaronder de identiteit van de schuldenaar) om de vordering in te stellen, of die wetenschap met normale zorgvuldigheid had moeten verkrijgen. De Spaanse Hoge Raad heeft hierover op 12 december 2011 geoordeeld dat voor aanvang van de verjaring is vereist dat de benadeelde partij daadwerkelijk beschikt over de feitelijke en juridische elementen die hem volledig in staat stellen om een procedure te starten.
De verjaring van een vordering die gebaseerd is op prospectusaansprakelijkheid is voltooid na drie jaar (artikel 33 Besluit 1310/2005 en/of artikel 38 Besluit 4/2015). Deze termijn start op het moment dat de benadeelde bekend wordt of had moeten worden met het feit dat de informatie in de prospectus misleidend was.
De verjaring kan op grond van artikel 1973 SBW - voor zover van belang - worden gestuit door het starten van een gerechtelijke procedure of door een buitengerechtelijke vordering van de schuldeiser.
4.69.
Petrobras c.s. en POG zijn van mening dat de verjaringstermijn op de onder 4.53.3 sub a, b of c genoemde data is gestart. De Petrobras beleggers waren toen bekend met de omstandigheid dat enkele functionarissen van Petrobras onwettige handelingen hadden verricht waarvan Petrobras het slachtoffer werd en daarmee ook haar beleggers. Petrobras c.s. hebben gewezen op diverse nieuwsberichten die in de Spaanse media zijn gepubliceerd. Zij hebben als toelichting twee opinies van [naam09] en dr. [naam10] (hierna: [naam 9&10] ) overgelegd.
4.70.
De Stichting heeft bestreden dat de verjaringstermijn uiterlijk is gestart op de door Petrobras c.s. genoemde data. De Petrobras beleggers hadden op de door Petrobras c.s. genoemde data nog geen kennis van alle feiten waarop hun vordering is gebaseerd, zo kenden zij de identiteit van hun debiteuren nog niet. De Stichting heeft aangevoerd dat eventueel aangeknoopt kan worden bij de datum van de hiervoor onder 4.53.3 sub e genoemde
Statement of Facts
.
4.71.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat op de door Petrobras c.s. en POG genoemde data de feiten met betrekking tot de fraude nog onvoldoende bekend waren zodat de verjaring toen nog niet is aangevangen voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad. Wetenschap van fraude binnen Petrobras is daarvoor op zichzelf niet voldoende. Die betekent immers nog niet dat de beleggers bekend waren of hoorden te zijn met feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat Petrobras c.s. POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] hiervoor aansprakelijk zouden zijn. Anders gezegd, de identiteit van Petrobras c.s., POG, [gedaagde01] en [gedaagde02] als schuldenaar uit hoofde van een onrechtmatige daadsactie was in januari 2015 voor de Petrobras beleggers nog niet duidelijk.
Nu de Stichting 26 september 2018 heeft genoemd als datum waarop voldoende bekendheid zou kunnen bestaan en Petrobras c.s. geen andere (eerdere) datum hebben genoemd, gaat de rechtbank ervan uit dat de verjaringstermijn van de onrechtmatige daadsactie in elk geval niet vóór die datum is gestart. Dat betekent dat deze vordering op 26 september 2019 is verjaard als deze niet voordien rechtsgeldig is gestuit.
4.72.
De ingangsdatum van de verjaringstermijn van drie jaar voor een eventuele prospectusaansprakelijkheid kan in het midden blijven. Bij alle door partijen genoemde mogelijke ingangsdatums komt het immers erop aan of de dagvaarding in deze procedure naar Spaans recht stuitende werking heeft.
4.73.
Petrobras c.s. zijn van mening dat de Stichting de verjaring niet rechtsgeldig heeft gestuit omdat alleen de rechthebbende of zijn/haar gevolmachtigde dat kan doen. Zij hebben ter toelichting een commentaar op artikel 1973 SBW van prof. [naam11] overgelegd. De Stichting kwalificeert volgens Petrobras c.s. in deze procedure niet als geautoriseerde vertegenwoordiger van de Petrobras beleggers omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt voor welke beleggers zij opkomt en evenmin de achterliggende (individuele) vorderingen voldoende gespecificeerd heeft omschreven. De door de Stichting aan onder meer Petrobras c.s. toegezonden brief van 9 februari 2016 waarin is meegedeeld dat deze ook dient om de verjaring te stuiten, kan om dezelfde reden evenmin gezien worden als een rechtsgeldige stuitingshandeling, aldus Petrobras c.s.
4.74.