ECLI:NL:RBROT:2023:6580

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/661311 / KG ZA 23-597 Vonnis in kort geding van 21 juli 2023 in de zaak van LEDASER B.V ., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde01] , 2. [gedaagde02] , beiden wonende te Amsterdam, gedaagden, advocaten mrs. P.B. Beumer en J.W. van Heemskerck van Beest te Amsterdam. Partijen worden hierna Ledaser en [gedaagde01] c.s. genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 5 juli 2023 met 12 producties; de conclusie van antwoord met 13 producties; de aanvullende producties 13 tot en met 17 van Ledaser met een begeleidende brief waarin wordt meegedeeld dat de zaak tegen de aanvankelijk eveneens gedagvaarde partijen DSG Diensten B.V. en Rubix B.V. is ingetrokken (wat al in de kop van het vonnis is verwerkt); de mondelinge behandeling op 14 juli 2023; de pleitnota van Ledaser; de pleitnota van [gedaagde01] c.s.

2.1. Ledaser is eigenaresse van het perceel/pand [adres01] in [plaats01] (hierna: het pand). Ledaser heeft het zich op dit perceel bevindende pand verbouwd en gesplitst in vijf appartementen. Daarvan zijn er vier verkocht die op 30 juni 2023 geleverd hadden moeten worden. 2.2. Op het pand rust een recht van hypotheek ten gunste van ABN AMRO voor een kredietfaciliteit met een maximum van € 1.650.000,-. De limiet van die faciliteit is per 1 juli 2023 verlaagd naar nihil. 2.3. [gedaagde01] c.s. heeft met Ledaser een koopovereenkomst gesloten voor de koop van een appartementsrecht van een woning in Amsterdam. Naar aanleiding van geschillen over vergunningen en de bouwkundige afronding van het appartement heeft [gedaagde01] c.s. Ledaser in kort geding gedagvaard. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft Ledaser bij vonnis van 18 januari 2022 (hierna: het vonnis) verboden om zich, gedurende een bepaalde periode, te beroepen op een in het vonnis nader aangeduide ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst en geboden om het koopcontract met [gedaagde01] c.s. na te komen met als gevolg de oplevering van het appartement op uiterlijk 1 april 2022. Ledaser is tevens veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 250.000,- als zij niet voldoet aan het verbod en/of het gebod, en tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 2.4. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Nadat het appartement niet op 1 april 2022 is opgeleverd, heeft [gedaagde01] c.s. Ledaser op 14 juli 2022 gesommeerd tot betaling van de dwangsom, proceskosten en een contractuele boete (in totaal € 267.403,09). Op 21 juli 2022 is het vonnis betekend en op dezelfde dag is executoriaal beslag gelegd op het pand. Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 juni 2023 heeft [gedaagde01] c.s. ten laste van Ledaser conservatoir beslag doen leggen op het pand dit voor een vordering van € 42.000,- aan vervangende schadevergoeding. 2.5. Verschillende schuldeisers hebben conservatoir en executoriaal beslag gelegd op het pand/de appartementsrechten. Geen van deze schuldeisers beschikt over een (bijzonder) voorrecht. Alle beslagleggers, met uitzondering van [gedaagde01] c.s., hebben in juni en juli 2023 ingestemd met opheffing van hun beslag(en) op de vier verkochte appartementen onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst van het pand, na aflossing van ABN AMRO, onder de notaris wordt gereserveerd op basis van een depotovereenkomst. 2.6. Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 juni 2023 hebben Leman Langenberg Beheer B.V. en Dalela B.V. (hierna: Leman en Dalela) conservatoir beslag doen leggen op het pand/de appartementsrechten. Aan dat conservatoir beslag ligt een vordering wegens openstaande uitgeleende gelden – € 2.642.572,36 respectievelijk € 200.000,- – ten grondslag. Leman en Dalela zijn als volgt verbonden met Ledaser: Leman houdt 50% van de aandelen in Dalela en Dalela en een derde bedrijf houden ieder 50% van de aandelen in Ledaser. De leningen zijn vastgelegd in overeenkomsten en daaraan ten grondslag liggen (daadwerkelijk uitgevoerde) betalingen.

3.1. Ledaser vordert, primair en samengevat, [gedaagde01] c.s. te veroordelen tot medewerking aan ondertekening van de door Ledaser overgelegde depotovereenkomst en de door de passerende notaris aan te leveren volmacht doorhaling beslag en voorts te bepalen dat wanneer [gedaagde01] c.s. niet aan die veroordeling voldoet, dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van [gedaagde01] c.s. om de door hen gelegde executoriale en conservatoire beslagen (op vier van de vijf appartementen) op te heffen. Voor het geval die vordering niet wordt toegewezen, heeft Ledaser, subsidiair, meer subsidiair en samengevat, varianten op de primaire vordering die, materieel tot hetzelfde resultaat moeten leiden. 3.2. [gedaagde01] c.s. voert verweer. Hij betwist het spoedeisend belang bij de vorderingen en stelt zich op het standpunt dat Ledaser daarom niet- ontvankelijk moet worden verklaard. Als dat verweer niet wordt gehonoreerd, moeten de vorderingen tot opheffing van zowel het executoriale als het conservatoir beslag worden afgewezen, een en ander met veroordeling van Ledaser in de proceskosten.

4.1. Het gaat in deze zaak om de opheffing van een conservatoir en een executoriaal beslag dat in opdracht van [gedaagde01] c.s. is gelegd, voor welke beslagen (een recht op een nader vast te stellen aandeel in) een depot in de plaats moet komen. 4.2. Voor zover het gaat om de opheffing van het conservatoire beslag miskent de betwisting van het spoedeisend belang door [gedaagde01] c.s. dat de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven in artikel 705 Rv wordt aangewezen als rechter die het beslag in kort geding kan opheffen. Een apart spoedeisend belang is daarvoor niet vereist. Voor zover de vordering strekt tot de opheffing van het executoriale beslag overweegt de voorzieningenrechter dat Ledaser genoegzaam met stukken heeft onderbouwd dat sprake is van koopovereenkomsten waarin staat dat de akten van levering uiterlijk 30 juni 2023 gepasseerd zullen worden en dat die overeenkomsten een boetebeding bevatten voor de situatie dat een partij haar verplichtingen niet nakomt. Ledaser heeft voorts met stukken onderbouwd dat in ieder geval een van de kopers vanaf 1 juli 2023 een boete betaalt voor het (nog) niet laten passeren van haar hypotheekakte. Ledaser heeft ook de in 2.2. genoemde kredietfaciliteit en de nihilstelling daarvan met stukken aangetoond. Een en ander gevoegd bij het feit van algemene bekendheid dat een executoriale verkoop (nagenoeg altijd) leidt tot een lagere opbrengst – en in dit geval voor Ledaser tot bijkomende kosten o.a. bestaande uit te verbeuren boetes – brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat ook ten aanzien van het executoriaal beslag een spoedeisend belang bestaat, nog daargelaten het bepaalde in artikel 438 Rv. Het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt daarom verworpen. 4.3. Bij het beoordelen van de vorderingen wordt het volgende tot uitgangspunt genomen. Opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer, maar niet uitsluitend, plaatsvinden als een van de in artikel 705 lid 2 Rv genoemde gronden aanwezig is en een belangenafweging niet tot een ander oordeel leidt, en op grond van een zelfstandige belangenafweging. Opheffing van een executoriaal beslag dat voortvloeit uit een uitspraak waartegen geen rechtsmiddel (meer) openstaat, kan plaatsvinden wanneer sprake is van misbruik van recht. 4.4. De vorderingen in dit kort geding moeten worden beoordeeld naar de situatie op dit moment. Dat betekent dat het gegeven dat Ledaser na het vonnis (zie 2.3.) anderhalf jaar, en nadat het executoriaal beslag is gelegd een jaar, heeft stilgezeten – wat, gevoegd bij de achterliggende situatie, frustrerend voor [gedaagde01] c.s. moet zijn – en nog geen cent heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis, niet kan leiden tot afwijzing van de vordering. Die omstandigheid wordt ook niet meegewogen bij de belangenafweging. Een belangenafweging wordt namelijk alleen maar gemaakt ten aanzien van het conservatoire beslag. 4.5. Voor zover de vordering ziet op de opheffing van het executoriale beslag wordt vooropgesteld dat bij samenloop van executoriale en conservatoire beslagen de schuldeiser met een executoriale titel, maar zonder voorrecht, geen voorrang op de (uiteindelijke) (executie)opbrengst heeft. Alle beslagleggers delen pro rata en/of al naar gelang de aan hun vordering verbonden voorrang mee in de opbrengst (artikel 480 Rv in samenhang met artikel 3:277 BW). Dat geldt, vooralsnog, ook voor de beslagleggers Leman en Dalela. [gedaagde01] c.s. betwist de vorderingen van die twee, aan Ledaser gelieerde, vennootschappen. Hoewel beide vennootschappen in dit kort geding geen partij zijn en hun de vorderingen in dit kort geding niet ter beoordeling voorliggen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat bedoelde vorderingen vooralsnog voldoende zijn onderbouwd. [gedaagde01] c.s. moet zijn eventuele bezwaren daartegen in een rangregeling (zie artikel 481 e.v. Rv) kenbaar maken, waarna een renvooiprocedure kan volgen. Dit alles betekent dat, naar voorlopig oordeel, Ledaser aan [gedaagde01] c.s. geen depotovereenkomst hoefde aan te bieden op grond waarvan i) (alleen het bedrag van) de executoriale titel aan [gedaagde01] c.s. zou worden voldaan, ii) de depotregeling alleen op het conservatoire beslag van [gedaagde01] c.s. (en de overige conservatoire beslagleggers met uitzondering van Leman en Dalela) ziet en iii) Leman en Dalela hun beslagen opheffen zodat alle overige schuldeisers volledig kunnen worden voldaan waarna nog een beperkt bedrag voor Leman en Dalela resteert. 4.6. [gedaagde01] c.s. meent dat Ledaser voor de opheffing van het executoriale beslag een verkeerde grondslag heeft gesteld, namelijk artikel 705 Rv. Dat artikel ziet alleen op conservatoir beslag, reden waarom de vordering volgens [gedaagde01] c.s. moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Ledaser in de dagvaarding, ten onrechte, geen onderscheid maakt tussen het executoriale en het conservatoire beslag. Dat neemt niet weg dat zij in de randnummers 3.7. tot en met 3.10. van de dagvaarding met argumenten komt die zowel in het kader van een belangenafweging ten aanzien van de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag kunnen worden gewogen als in het kader van het, voor het executoriale beslag relevante, beroep op misbruik van bevoegdheid, dat Ledaser expliciet heeft gedaan. Dat beroep wordt dan ook inhoudelijk beoordeeld. 4.7. Van misbruik van bevoegdheid kan, zoals [gedaagde01] c.s. stelt, sprake zijn als de executoriale titel berust op een kennelijke juridische of feitelijke misslag of als, op grond van nadien voorgevallen of aan het licht gekomen feiten en omstandigheden een noodtoestand ontstaat voor de geëxecuteerde. Maar misbruik van omstandigheden kan zich ook in andere situaties voordoen. Van zo’n andere situatie is in dit geval sprake. [gedaagde01] c.s. stelt desgevraagd dat zij (desnoods) zelf kan gaan executeren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat geen reëel argument. Het ligt in die situatie voor de hand dat de hypotheekhouder de executie overneemt. Bovendien komt [gedaagde01] c.s. ook in die situatie geen voorrecht toe en moet hij wachten op verdeling van de opbrengst. Daar komt bij dat een executoriale verkoop vrijwel altijd minder opbrengt dan een reguliere verkoop en die lagere opbrengst, zo valt redelijkerwijs te verwachten, dan ook nog eens met meer schuldeisers moet worden gedeeld. In die situatie kunnen de kopers van de appartementen immers aanspraak maken op boetes. Andere argumenten dan hiervoor besproken heeft [gedaagde01] c.s. niet. Dit betekent dat de weigering om mee te werken aan de opheffing van het executoriale beslag en de ondertekening van de depotovereenkomst misbruik van recht oplevert. De weigering leidt niet tot enig “beter” resultaat voor [gedaagde01] c.s. terwijl Ledaser er wel (veel) “slechter” van wordt, voor het conservatoire beslag geldt overigens hetzelfde. Voor zover de vordering ziet op het executoriale beslag wordt deze dan ook toegewezen. 4.8. Dan rest nog de vordering die ziet op het conservatoire beslag. Daarvoor heeft Ledaser (terecht) gewezen op artikel 705 Rv, zij het dat de genoemde opheffingsgrond – dat het beslag onnodig is – geen hout snijdt. Artikel 705 Rv bevat geen limitatieve opsomming van opheffingsgronden. Ledaser doet een beroep op misbruik van bevoegdheid in combinatie met de aangeboden (niet de volledige vordering dekkende maar naar voorlopig oordeel wel maximaal haalbare) zekerheid en een afweging van de belangen van partijen. [gedaagde01] c.s. meent dat een belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen, hij wil alleen akkoord gaan met de depotovereenkomst als Leman en Dalela hun beslagen opheffen. 4.9. Hiervoor is al overwogen dat:

De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt [gedaagde01] en [gedaagde02] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis mee te werken aan ondertekening van de depotovereenkomst zoals overgelegd door Ledaser als productie 13 en aan ondertekening van de door de passerende notaris aan te leveren volmacht doorhaling beslag; 5.2. bepaalt dat wanneer (één van) [gedaagde01] en [gedaagde02] niet aan de veroordeling in 5.1. voldoet/voldoen, dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van die partij om het door [gedaagde01] en [gedaagde02] gelegde executoriale en conservatoire beslag op de vier verkochte appartementen aan de [adres02] , [adres03] , [adres04] en [adres05] te [plaats01] , op te heffen; 5.3. veroordeelt [gedaagde01] en [gedaagde02] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van Ledaser die tot op dit moment worden begroot op € 1.867,04; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2023. 2009 / 2083