ECLI:NL:RBROT:2023:5761

RECHTBANK ROTTERDAM sector kanton locatie Dordrecht zaaknummer: 10487907 HA VERZ 23-34 Beschikking voorlopige voorziening van 30 juni 2023 in de zaak van: [verzoeker01] woonplaats: Dordrecht, verzoeker, verweerder in het zelfstandig tegenverzoek, verweerder in het incidenteel verzoek ex artikel 223 Rv, gemachtigde: mr. C.C. Roza, tegen de besloten vennootschap BOLIDT KUNSTSTOFTOEPASSING B.V., vestigingsplaats: Alblasserdam, verweerder, verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek, verzoeker in het incidenteel verzoek ex artikel 223 Rv, gemachtigden: mr. S.A. Tan en mr. F.L. Bakker. Partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘Bolidt KT’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: - het verzoekschrift met bijlagen van [verzoeker01] ; - het verweerschrift met bijlagen van Bolidt KT, tevens zelfstandig tegenverzoek; - het incidenteel verzoekschrift ex artikel 223 Rv van Bolidt KT; - de aanvullende bijlagen; - de spreekaantekeningen van mr. Roza; - de spreekaantekeningen van mr. Tan. 1.2. Op 16 juni 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig: [verzoeker01] met mr. Roza; [naam01] (P&O) en [naam02] (bedrijfsjurist) namens Bolidt KT met mr. Tan en mr. Bakker.

2.1. [verzoeker01] is in 1998 bij Bolidt KT in dienst getreden. Op verzoek van Bolidt KT is hij in 2001 naar Amerika verhuisd en heeft hij een arbeidsovereenkomst met Bolidt Cruise Control Corporation (hierna: BCC) getekend. In 2020 is [verzoeker01] teruggekeerd naar Nederland. Bij terugkomst in Nederland is het adres van [verzoeker01] bij Sunbiz (de Kamer van Koophandel van Florida) gewijzigd naar het adres van Bolidt KT in Hendrik-Ido-Ambacht. In april 2022 is [verzoeker01] arbeidsongeschikt geworden. 2.2. Bij brief van 2 februari 2023 heeft BCC de arbeidsovereenkomst tussen BCC en [verzoeker01] opgezegd. 2.3. Bij vonnis in kort geding van 26 april 2023 (zaaknummer 10394026 VV EXPL 23-15) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, Bolidt KT veroordeeld tot betaling aan [verzoeker01] van € 12.598,94 netto per maand, met ingang van de maand maart 2023 tot en met de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig beëindigd is. De voorzieningenrechter heeft ook de vordering van [verzoeker01] tot wedertewerkstelling toegewezen. 2.4. Op 17 mei 2023 is op verzoek van Bolidt KT een spoedappèldagvaarding uitgebracht. De behandeling van het spoedappèl is door het Gerechtshof Den Haag aangehouden in afwachting van de beslissing in deze procedure. 3. Het verzoek in de hoofdzaak, het zelfstandig tegenverzoek en de verweren 3.1. [verzoeker01] verzoekt in de hoofdzaak – kort samengevat – (i) een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Bolidt KT; (ii) vernietiging van de opzegging voor zover er met de opzegging door BCC ook de opzegging door Bolidt KT is bedoeld; (iii) veroordeling van Bolidt KT om er zorg voor te dragen dat het salaris van [verzoeker01] ad € 12.598,94 netto per maand wordt doorbetaald; (iv) veroordeling van Bolidt KT om [verzoeker01] , zodra hij hersteld is van zijn ziekte, toe te laten zijn werkzaamheden te verrichten; (v) veroordeling van Bolidt KT om [verzoeker01] volledig toegang te geven tot zijn emailaccount en alle businesssystemen; (vi) veroordeling van Bolidt KT om aan alle medewerkers en externe relaties van Bolidt KT en BCC een emailbericht te sturen waarin staat dat [verzoeker01] nog voor Bolidt werkt; (vii) veroordeling van Bolidt KT tot het betalen van achterstallige tantième; (viii) veroordeling van Bolidt KT in de proceskosten. 3.2. [verzoeker01] stelt zich primair op het standpunt dat hij sinds 2 maart 1998 in dienst is bij Bolidt KT en ook na zijn verhuizing naar Amerika, feitelijk voor Bolidt KT werkzaam is gebleven. Subsidiair stelt [verzoeker01] zich op het standpunt dat hij in ieder geval vanaf het moment dat hij weer in Nederland is komen wonen, feitelijk werkzaam is voor Bolidt KT. Omdat het de bedoeling van partijen was dat [verzoeker01] tijdelijk in Amerika zou verblijven is de arbeidsovereenkomst met Bolidt KT nimmer opgezegd of op een andere wijze rechtsgeldig geëindigd. 3.3. Bolidt KT verweert zich tegen het verzoek. Bolidt KT stelt dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Bolidt KT stilzwijgend tot een einde is gekomen, dan wel stilzwijgend is opgezegd ten tijde van de overgang van [verzoeker01] naar BCC. 3.4. Bolidt KT verzoekt als zelfstandig tegenverzoek veroordeling van [verzoeker01] om alles wat uit hoofde van het vonnis in kort geding van 26 april 2023 (teveel) aan [verzoeker01] is betaald terug te betalen aan Bolidt KT. Bolidt KT legt aan dat verzoek ten grondslag dat de voorzieningenrechter artikel 7:629 BW had moeten toepassen. 3.5. [verzoeker01] verweert zich tegen het zelfstandig tegenverzoek. 3.6. Op de stellingen en verweren van partijen zal zo nodig later verder worden ingegaan. 4. Het incidenteel verzoek 4.1. Bolidt KT verzoekt op grond van artikel 223 Rv te oordelen dat Bolidt KT ontheven wordt uit haar verplichting tot uitvoering van het op 26 april 2023 gegeven vonnis voor zover in het vonnis is bepaald dat Bolidt KT meer aan [verzoeker01] moet betalen dan het maximum dat in artikel 7:629 BW is voorgeschreven. 4.2. Bolidt KT stelt dat de voorzieningenrechter onterecht artikel 7:629 BW niet heeft toegepast, daar waar dit gelet op de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker01] wel had gemoeten. Dat betekent dat – wanneer er een arbeidsovereenkomst met Bolidt KT zou bestaan op dit moment – [verzoeker01] bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op betaling van zijn salaris, gemaximeerd tot een bedrag als bepaald in artikel 7:629 BW. Intern geldt volgens Bolidt KT namelijk de regel dat loondoorbetaling bij ziekte in het eerste jaar 100% is, maar dat dit in het tweede jaar volgens de wettelijke bepalingen 70% is. [verzoeker01] kan dus volgens Bolidt KT geen recht hebben op een hoger maximum salaris dan € 3.605,32 bruto per vier weken (70% van € 5.150,46 bruto per vier weken). 4.3. [verzoeker01] voert als verweer dat hij nooit bij het UWV is ziekgemeld en dat het daarom de vraag is of het eerste ziektejaar wel is gaan lopen. Daarnaast betwist [verzoeker01] dat in het tweede ziektejaar geen 100% wordt doorbetaald. Hij vindt dat hij er in ieder geval op mag vertrouwen dat de loondoorbetaling ook in het tweede jaar 100% is.

ontvankelijkheid 5.1. In een verzoekschriftprocedure kan een voorlopige voorziening naar analogie van artikel 223 Rv worden verzocht. Voor het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv is vereist dat een bodemprocedure aanhangig is en dat samenhang bestaat tussen dat wat bij wijze van voorlopige voorziening wordt verzocht en het verzochte in de bodemprocedure. Aan deze vereisten is voldaan. Daarnaast is vereist dat een partij die een voorlopige voorziening vraagt een voldoende belang heeft bij zijn verzoek in die zin dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. 5.2. In het vonnis van 26 april 2023 heeft de voorzieningenrechter Bolidt KT veroordeeld om aan [verzoeker01] een bedrag van € 12.598,94 netto per maand te betalen, te vermeerderen met vakantiegeld en emolumenten. Bolidt KT, die stelt dat het oordeel van de voorzieningenrechter een misslag betreft, meent dat met elke maand die verstrijkt het risico groter wordt dat [verzoeker01] het salaris dat Bolidt KT op grond van dat vonnis aan hem heeft betaald, niet zal (kunnen) terugbetalen, mocht het verzoek van [verzoeker01] in de hoofdzaak worden afgewezen. 5.3. Het door [verzoeker01] gevoerde verweer met betrekking tot het eerste ziektejaar wordt gepasseerd. Vast staat dat [verzoeker01] sinds april 2022 arbeidsongeschikt is. Van een loondoorbetalingsverplichting in het tweede jaar van 100% is niet gebleken. [verzoeker01] heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat hij ook na het verstrijken van het eerste ziektejaar nog aanspraak zou kunnen maken op 100% van zijn salaris. Bolidt KT wordt daarom gevolgd in haar standpunt dat de wettelijke bepalingen van artikel 7:629 BW van toepassing zijn. 5.4. De in artikel 7:629 BW opgenomen loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer, bedraagt – gelet op de verwijzing naar artikel 17 lid 1 van de Wet financiering sociale verzekeringen – maximaal 70% van het maximum dagloon. Het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 12.598,94 netto is aanmerkelijk hoger dan het bedrag waarop [verzoeker01] volgens de wettelijke bepalingen recht heeft. [verzoeker01] heeft gedurende zijn arbeidsongeschiktheid recht op 70 % van het maximumpremieloon van € 5.150,46 bruto per vier weken. Beoordeeld moet dan ook worden of een afweging van de materiele belangen van partijen tegen de achtergrond van de te verwachten duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin, de verzochte voorlopige voorziening rechtvaardigt. De uitkomst van de procedure in de hoofdzaak is nu nog ongewis. Kern van de zaak is of er (nog) een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker01] en Bolidt KT bestaat. Daartoe is misschien bewijslevering nodig. In dat geval valt dus niet op korte termijn een eindbeschikking te verwachten. Het belang van Bolidt KT in verband met het restitutierisico wanneer het aan [verzoeker01] betaalde achteraf (deels) onverschuldigd mocht blijken te zijn, weegt zwaarder dan het belang van [verzoeker01] . De gevraagde voorziening zal daarom worden toegewezen. proceskosten 5.5. De kantonrechter zal de kosten van het incident compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. procedure in de hoofdzaak 5.6. Tijdens de mondelinge behandeling is kort gesproken over mogelijke mediation. De kantonrechter acht partijen in staat om mediation in te zetten en zal partijen daarom een termijn van twee weken geven, waarin zij kunnen laten weten of zij van mediation gebruik willen maken.

in het incident 6.1. ontheft Bolidt KT uit haar verplichting tot uitvoering van het op 26 april 2023 gegeven vonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, onder zaaknummer 10394026 VV EXPL 23-15, voor zover dat vonnis Bolidt KT verplicht aan [verzoeker01] meer loon te betalen dan € 3.605,32 bruto per vier weken; 6.2. compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak 6.3. geeft partijen de gelegenheid om uiterlijk op 28 juli 2023 aan de rechtbank te laten weten of zij gebruik van mediation willen maken; 6.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. C. van Steenderen-Koornneef, en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 452 Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533