ECLI:NL:RBROT:2023:5250

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/3556 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2023 in de zaak tussen Selecta Infrastructuur B.V., uit Rotterdam, eiseres, hierna: Selecta, (gemachtigde: mr. H.A. Bravenboer), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder, hierna: de minister, (gemachtigde: mr. K. Douma).

Bij besluit van 24 december 2021 (primair besluit) heeft de minister zijn besluit van 21 december 2021 om spoedeisende bestuursdwang toe te passen, inhoudende maatregelen om uitspoeling van grond, zand en water uit het talud van het Leppa Akwaduct ter hoogte van Rijksweg 32 (A32) te voorkomen danwel te beperken, op schrift gesteld. Bij besluit van 20 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van Selecta tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Selecta heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 14 december 2022 (invorderingsbesluit) heeft de minister besloten dat de kosten voor het toepassen van bestuursdwang van € 11.066,78 (mede) op Selecta worden verhaald. Selecta heeft nadere stukken ingediend, waaronder gronden tegen het invorderingsbesluit. De rechtbank heeft het beroep op 24 februari 2023 op zitting behandeld. Selecta heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, door [Naam], [Naam] en door ing. H.M.P.C. Broeders (NIVRE expert). De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. L. de Jong. Omdat de minister de gronden tegen het invorderingsbesluit niet voor de zitting had ontvangen, is het onderzoek ter zitting geschorst en is de minister in de gelegenheid gesteld alsnog op die gronden te reageren. Dat heeft de minister bij brief van 9 maart 2023 gedaan. Selecta heeft op 27 maart 2023 een schriftelijke reactie ingediend. Bij brief van 6 april 2023 heeft de minister daarop een reactie gegeven. Partijen is gevraagd of zij nog op een nadere zitting gehoord wilden worden. Daarop hebben zij niet gereageerd, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.

1. Op 21 december 2021 heeft Rijkswaterstaat langs de Rijksweg 32 (A32) ter hoogte van hectometerpaal 59,2 meerdere schades aan het waterstaatswerk Leppa Akwaduct aangetroffen. De folieconstructie die onderdeel uitmaakt van het aquaduct bleek lek te zijn, waardoor er een water-/zand-/grondmengsel uitspoelde. De schade is veroorzaakt door het uitvoeren van een of meer gestuurde boringen binnen het gebied waarvoor de minister het bevoegde gezag is op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr). Rijkswaterstaat is uitvoerend orgaan namens de minister. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door Selecta zonder dat daarvoor een vergunning op grond van de Wbr is aangevraagd of verleend. De minister heeft spoedeisende bestuursdwang toegepast, bestaande uit maatregelen om uitspoeling van grond, zand en water uit het talud te voorkomen of te beperken. De minister overweegt hierbij dat het talud van de verdiepte ligging van de weg en de onder liggende waterkerende folielaag onderdeel uitmaken van een Rijkswaterstaatwerk en Selecta verantwoordelijk is voor de werkzaamheden die zij uitvoert in een dergelijk Rijkswaterstaatwerk. De minister heeft Selecta en Delta Rijssen B.V. (als opdrachtgever van de werkzaamheden) aangemerkt als overtreder. Tegen de beschikking gericht aan Delta Rijssen loopt een beroepsprocedure met zaaknummer 23/651. 2. Voor de wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. 3. Selecta voert aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten, omdat niet kenbaar was dat in een Rijkswaterstaatwerk werd gewerkt. De door haar verrichte boringen vonden plaats in de berm van de parallelweg Bokkumer Omwei welke in beheer is van de gemeente Heerenveen. Op deze werkzaamheden werd gemeentelijk toezicht uitgeoefend. De boringen vonden op 287,8 meter en 371,3 meter afstand plaats vanaf de intrede van het Leppa Akwaduct. Selecta heeft een vergunning verkregen van de gemeente Heerenveen voor deze werkzaamheden. Ook waren er geen waarschuwingsbordjes aanwezig die de aanwezigheid van folie in de ondergrond markeerden. Tot slot was de informatie over de ondergrondse folie op een uiterst ontoegankelijke wijze beschikbaar in het KLIC-systeem. 4. De minister heeft toegelicht dat het Leppa Akwaduct een aquaduct is in de provincie Friesland. Bij het Leppa Akwaduct komen twee functies samen: het faciliteren van de scheepvaart op het water van de Boarn en een vlotte en veilige afwikkeling van het wegverkeer op de A32. De eerste functie wordt ingevuld door het Leppa Akwaduct, in beheer bij het Rijk, bestaande uit onder meer een betonnen bak. Om de tweede functie in te vullen is de onderliggende weg, de A32, ook in beheer bij het Rijk, verdiept gelegen. Zowel de gemeentelijke weg, de Bokkumer Omwei, als de A32 lopen onder de betonnen bak van het aquaduct door. Daar is een ondergrondse constructie voor nodig bestaande uit een waterkerende folielaag die tot twaalf meter dieper ligt dan de rijbaan en geleidelijk aan in het talud omhoog loopt. Het talud van de verdiepte ligging van de rijbanen en de gehele onderliggende folielaag maken onderdeel uit van het Rijkswaterstaatswerk. 5.1. Vaststaat dat Selecta de Wbr heeft overtreden door zonder vergunning onderaan het talud van de verdiepte ligging van de rijbanen een gestuurde boring uit te voeren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van bijzondere omstandigheden om af te zien van handhaving is in dit geval niet gebleken. 5.2. De overtreding heeft ertoe geleid dat een ondergronds aangebrachte folielaag is doorboord. Door de opwaartse druk van het grondwater is er vervolgens een water-/zand-/grondmengsel uitgespoeld. De minister heeft in redelijkheid kunnen besluiten om spoedeisende bestuursdwang toe te passen. 5.3. Verder heeft de minister de kosten van bestuursdwang redelijkerwijs ten laste van Selecta laten komen. Als regel gaan uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samen. Voor het maken van een uitzondering hierop kan aanleiding bestaan als de aangeschrevene geen verwijt valt te maken over de ontstane situatie en als bij het ongedaan maken van de strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat moet worden geoordeeld dat het onevenredig is om de kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van de aangeschrevene te laten. Ook andere, bijzondere omstandigheden kunnen ervoor zorgen dat het bestuursorgaan uit een oogpunt van evenredigheid geheel of gedeeltelijk moet afzien van het kostenverhaal. 5.4. De rechtbank volgt Selecta niet in haar standpunt dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Selecta heeft op 30 november 2021 een KLIC-melding gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft zij twee brieven ontvangen. In de brief ‘Bijlage bij graafmelding’ is vermeld: “In de situatie, waar het om werkzaamheden in een risicovol gebied gaat, ontvangt u geen tekening. Dit kan voorkomen bij werkzaamheden in de buurt van stormvloedkeringen, zeeweringen, dijken, rivieren of verkeerscentrales. Voor de exacte ligging van deze k&l binnen dit gebied (of aanvullende informatie) dient u contact op te nemen met de postbus (mailadres) AreaalciegevensNN@rws.nl Geeft u hierbij duidelijk aan om welke locatie dit gaat (b.v. situatieschets, straatnaam, Google maps plaatje en/of coördinaten). Graag willen wij u erop attenderen dat u over een vergunning/melding op grond van de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken/Waterwet moet beschikken om binnen het beheergebied van Rijkswaterstaat werkzaamheden uit te voeren.” In de brief ‘Kritisch Gebied’ is vermeld: “Op basis van de door u verstrekte informatie bevindt uw melding zich in een kritisch gebied van Rijkswaterstaat. Gelieve contact op te nemen met de desbetreffende regio. Contactgegevens Rijkswaterstaat Noord Nederland Email: AreaalgegevensloketNN@rws.nl In de situatie, waar het om werkzaamheden in een risicovol gebied gaat of waarbinnen zich ondergrondse objecten bevinden die geen onderdeel zijn van het IMKL, ontvangt u geen tekening. Dit kan voorkomen bij werkzaamheden in de buurt van stormvloedkeringen, zeeweringen, dijken, rivieren of verkeerscentrales of bij ondergrondse objecten zoals folies en damwanden. Voor de exacte ligging van deze ondergrondse obstakels binnen dit gebied (of aanvullende informatie) dient u contact op te nemen met de postbus (mailadres) AreaalgegevensNN@rws.nl Geeft u hierbij duidelijk aan om welke locatie dit gaat (b.v. situatieschets, straatnaam, Google maps plaatje en/of coördinaten). Graag willen wij u erop attenderen dat u over een vergunning/melding op grond van de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken/Waterwet moet beschikken om binnen het beheergebied van Rijkswaterstaat werkzaamheden uit te voeren.” 5.5. Deze twee brieven en in het bijzonder de brief ‘Kritisch Gebied’, hadden voor Selecta aanleiding moeten zijn om contact op te nemen met Rijkswaterstaat. Selecta heeft dat niet gedaan en de werkzaamheden zonder vergunning uitgevoerd. Daarom kan haar van de overtreding een verwijt worden gemaakt. Dat er geen waarschuwingsbordjes stonden is gelet op de inhoud van de brieven, voor dat oordeel niet relevant. Dat Selecta een vergunning van de gemeente Heerenveen had en er gemeentelijk toezicht werd uitgeoefend, is evenmin relevant.

De rechtbank: - verklaart het beroep voor zover dat is gericht tegen het invorderingsbesluit gegrond; - vernietigt het invorderingsbesluit voor zover het de hoogte van de daarin in rekening gebrachte kosten betreft en stelt die kosten vast op een bedrag van € 9.727,28; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond; - bepaalt dat de minister het door Selecta betaalde griffierecht (€ 365,-) aan haar vergoed; - veroordeelt de minister in de proceskosten van Selecta tot een bedrag van € 2.092,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage: wet- en regelgeving De Wet beheer rijkswaterstaatswerken luidt – voor zover hier van belang – als volgt: Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder waterstaatswerken: bij het Rijk in beheer zijnde wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar zijn aard daartoe behoort. Artikel 2 1. Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd: a. daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden; b. daarin, daaronder of daarop vaste stoffen of voorwerpen te storten, te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen. 2. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. (…) Artikel 7 Onze Minister van Verkeer en Waterstaat is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen.

Deze vergunning heeft geen betrekking op het Rijkswaterstaatwerk en bovendien blijkt uit de vergunning dat Selecta geadviseerd is om na te gaan of zij nog andere vergunningen of toestemmingen nodig heeft. Verder was, gelet op de verdiepte ligging van de A32 en de Bokkumer Omwei ten behoeve van het aquaduct, evident dat de werkzaamheden werden uitgevoerd in een Rijkswaterstaatwerk. Selecta is een professioneel bedrijf dat in het hele land dit soort werkzaamheden uitvoert. Van haar mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de risico’s die de door haar uitgevoerde werkzaamheden met zich mee kunnen brengen en dat zij de hiervoor benodigde vergunningen aanvraagt. De beroepsgrond slaagt niet. 6.1. Het beroep is, gelet op artikel 5:31c van de Awb, mede gericht tegen het invorderingsbesluit. 6.2. Selecta voert aan dat de door Rijkswaterstaat opgevoerde kosten onvoldoende inzichtelijk zijn gemaakt en te hoog zijn. Er zijn geen onderliggende facturen overgelegd. Hierdoor is onduidelijk hoe lang en welke machines zijn ingezet. Bij een bezoek ter plaatse op 5 januari 2022 is een niet aangesloten bronneringspomp aangetroffen. Onduidelijk is of alleen de daadwerkelijke inzet hiervan in rekening is gebracht. Uit de Handleiding overheidstarieven 2021 blijkt dat de opgevoerde uurtarieven te hoog zijn. Selecta heeft verder aangevoerd dat de aangebrachte bronnering onnodig en ondoelmatig was. 6.3. De minister heeft bij het invorderingsbesluit een factuur met de totale kosten met twee bijlagen overgelegd. Uit de bijlagen volgt op welke dag welke maatregelen zijn ingezet en hoeveel dit heeft gekost en op welke dagen en voor hoeveel uur welke medewerkers van Rijkswaterstaat zijn ingezet tegen welk uurtarief. Naar aanleiding van de door Selecta aangevoerde gronden heeft de minister de in rekening gebrachte nader gespecificeerd. De minister heeft erkend dat de opgevoerde uurtarieven ten hoog waren en dat daarover ten onrechte BTW in rekening is gebracht. Na correctie van die posten brengt de minister nog een bedrag van € 9.727,28 in rekening. Wat betreft de bronnering heeft de minister de noodzaak en de doelmatigheid daarvan nader toegelicht in zijn brief van 6 april 2023. De bronnering is in twee dagen aangebracht, te weten op 23 en 24 december 2021. De pomp is circa een week ingezet en was primair bedoeld de situatie beheersbaar te maken en eventuele vervolgschade te voorkomen. In deze beginfase waren er zorgen over verweking van het zand rondom de lekkage. Onbekend was wat verwacht kon worden, zoals een mogelijke toename van lekwater. In die periode waren nog geen gegevens over grondwaterstanden binnen en buiten de constructie voorhanden waardoor deze maatregel op advies van de specialisten het beste was wat gedaan kon worden. Tijdens het boren ten behoeve van de bronnering is een veiligheidsmarge aangehouden van circa 2 meter en daarmee is ruim afstand gehouden van de folieconstructie zodat de folie niet nog een keer zou beschadigen. De minister heeft dat met tekeningen inzichtelijk gemaakt. 6.4. De rechtbank is van oordeel dat de minister voldoende inzicht heeft gegeven in de in rekening gebrachte kosten. Selecta heeft op de hoogte van het gecorrigeerde bedrag aan kosten niet meer gereageerd. Verder heeft de minister het aanbrengen van bronnering onder de gegeven omstandigheden noodzakelijk en doelmatig mogen achten. 7. Omdat de in het invorderingsbesluit in rekening gebrachte kosten onjuist waren, is het beroep voor zover daartegen gericht gegrond. Dat besluit moet worden vernietigd voor zover het de hoogte van de daarin in rekening gebrachte kosten betreft. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en die kosten vaststellen op een bedrag van € 9.727,28. 8. Omdat het beroep gedeeltelijk gegrond is, moet de minister het door Selecta betaalde griffierecht aan haar vergoeden. 9. De minister moet de proceskosten aan Selecta vergoeden. Selecta heeft alleen kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gesteld. De daarvoor door de minister te betalen vergoeding stelt de rechtbank op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast: 1 punt voor het indienen van gronden tegen het invorderingsbesluit, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de reactie op de door de minister gegeven reactie op de gronden tegen het invorderingsbesluit, met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1. Dat is een bedrag van € 2.092,50.