ECLI:NL:RBROT:2023:4209

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/2926 uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 mei 2023 in de zaak tussen Venus & Mercury Telecom B.V., uit Amsterdam, verzoekster (gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel), en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, de Minister (gemachtigde: mr. A.J. Boorsma). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster tegen het besluit van 23 maart 2023 van de Minister tot wijziging van het tot wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (stcrt. 2023, 5604; het bestreden besluit). 2. Het bestreden besluit heeft tot gevolg dat eerdere beroepen van Inmarsat Solutions B.V. (ROT 21/2850), Vodafone Libertel B.V. (ROT 21/3000), Europe Container Terminals B.V. (ROT 21/3012), VCS Observation ( [ROT 21/3059] ), T-Mobile Netherlands (ROT 21/3091) mede daartegen zijn gericht. Voorts hebben KPN B.V. (ROT 23/2114), Royal Schiphol Group N.V. (ROT 23/2496), Havenbedrijf Rotterdam (ROT 23/2515), Greenet Netwerk B.V. (ROT 23/2519) en verzoekster (ROT 23/2506) beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 3. De voorzieningenrechter zal met het oog op een spoedige afdoening van deze procedure de andere partijen die beroep hebben ingesteld niet formeel als partij in deze voorzieningenprocedure aanmerken. Zij worden daardoor, gelet op wat hierna wordt overwogen, niet in hun belang geschaad. Wel wordt hen een afschrift van de uitspraak toegezonden.

4. De voorzieningenrechter doet zonder zitting uitspraak met toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 5. Het bestreden besluit strekt tot wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP) in verband met de vaststelling van een vernieuwde indeling van de 3,5 GHz-frequentieband. In dit kader voorziet dit besluit ook in de intrekking van het besluit van 26 april 2021 tot wijziging van het NFP, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft geschorst (ECLI:NL:RBROT:2021:6106). 6. Bij het bestreden besluit heeft de Minister gekozen om voorlopig vast te houden aan een bandindeling waarmee tweemaal 50 MHz wordt bestemd voor lokaal gebruik aan de onder- en bovenkant van de 3,5 GHz-band. Daarmee wijkt het bestreden besluit af van het ontwerpbesluit dat uniform openbaar is voorbereid en wordt teruggegrepen op de bandindeling uit de NFP-wijziging 2021. Met het bestreden besluit wordt het mogelijk om de frequentieruimte tussen 3450 en 3750 MHz te veilen voor landelijk gebruik, gericht op inwerkingtreding van de betreffende vergunningen per 1 december 2023. Vanaf die datum is, zolang Inmarsat gebruik moet maken van 80 MHz in sub-blok 3550-3680 MHz voor de afwikkeling van het NSV-verkeer, 220 MHz beschikbaar voor landelijk mobiel gebruik. Na verhuizing van Inmarsat wordt dat 300 MHz. De veiling wordt, het advies van de Adviescommissie indachtig, ingericht op beschikbaarheid van de volledige 300 MHz na verhuizing van Inmarsat. Daarbij wordt een voorziening getroffen voor de winnaars in de veiling om vanaf 1 december 2023 in totaal reeds 220 MHz aan ‘schone’ frequentieruimte te gebruiken. Dit geschiedt door middel van een ‘pro rata’-toedeling op basis van de uitkomsten van de veiling van de gehele frequentieruimte van 300 MHz. De precieze plek van Inmarsat in sub-blok 3550-3680 MHz is afhankelijk van de uitkomst van de veiling. Alle winnaars in de veiling, ongeacht het aantal, kunnen in de tijdelijke verdeling hun proportionele deel aaneengesloten gebruiken. De (tijdelijke) beperking treft alle winnaars en is geen reden om in de veiling onderscheid te maken tussen de frequenties. Verder heeft een aantal bestaande lokale vergunninghouders op dit moment nog uitdagingen en/of onzekerheden ten aanzien van migratie. Te late migratie van één of meerdere partijen vormt een risico voor het (volledig) in gebruik nemen van de 3,5 GHz-band en kan zelfs mogelijke consequenties hebben voor (de planning van) de veiling. Dit is volgens de Minister een punt van aandacht voor de Rijksdienst Digitale Infrastructuur. 7. De Minister heeft bij het bestreden besluit het voorstel voor een alternatieve bandindeling, waarin ook ruimte beschikbaar wordt gesteld voor een zogeheten open access operator, verworpen. In concreto zou de band dan opgedeeld moeten worden in één blok van 80 MHz voor lokale vergunningen, één gereserveerd blok van 80 MHz voor zo’n nieuwe open access operator en 240 MHz voor landelijke operators. Het open access blok en de landelijke frequenties zouden dan worden geveild. De open access aanbieder zou een (small celis) netwerk moeten aanleggen met de verplichting om in te gaan op redelijke verzoeken tot wholesale toegang tot zijn netwerk. Voorts zou de verplichting gelden om Inmarsat zolang dat nodig is bescherming te bieden. Deze (internationaal unieke) figuur zou volgens de respondent innovatie bevorderen. Voor de weging van dit voorstel zijn volgens de Minister de volgende aspecten relevant. De Nota Frequentiebeleid 2016 en de Nota Mobiele Communicatie 2019 vormen het beleidskader voor uitgifte van de 3,5 GHz-band. Aan de Nota Mobiele Communicatie ligt advies van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) ten grondslag over de marktordenende maatregelen bij de verdelingen van de 700-, 1400- en 2100 MHz frequenties én (in samenhang daarmee) de 3,5 GHz-frequenties. De ACM heeft in haar advies uit april 2019 geconcludeerd dat de situatie op de markt voor mobiele communicatie duidt op effectieve concurrentie en achtte het daarom niet noodzakelijk om spectrum te reserveren voor een nieuwe marktspeler. Dit advies is overgenomen in de Nota Mobiele Communicatie. De ACM is de (onafhankelijke) toezichthouder op de mededinging in Nederland. Afwijking van haar advies is alleen mogelijk als daarvoor valide, zwaarwegende redenen zijn. Er zijn echter geen valide, zwaarwegende redenen om af te wijken van het advies van de ACM. Er is daarom geen basis om spectrum te reserveren, noch voor een ‘traditionele’ nieuwkomer, noch voor een nieuwkomer zoals wordt aangedragen. 8. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster met haar verzoek wil dat de Minister wordt gedwongen om alsnog met haar in overleg te treden om tot de door verzoekster gewenste oplossing te komen die erin bestaat dat de frequentieruimte die Inmarsat voorlopig nog nodig heeft (de zogeheten co-channel ruimte) als een apart kavel wordt geveild aan een nieuwkomer. Het kavel zou, boven op de reguliere vergunningsvoorwaarden, de verplichting dragen om Inmarsat bij de uitrol van het netwerk te beschermen tegen interferentie en zou ook de verplichting dragen om open toegang te bieden aan elke derde marktpartij die een redelijk verzoek tot toegang indient. Dit zou gelden ongeacht of het gaat om een landelijk of lokaal opererende partij. 9. Het verzoek om voorlopige voorziening strekt er in de eerste plaats toe dat de voorzieningenrechter de Minister gebiedt het bestreden besluit en alles wat daaruit volgt of kan volgen, zoals de migratiebesluiten en de binnenkort geplande veiling van 3,5 GHz-band spectrumvergunningen, op te schorten. In de tweede plaats beoogt verzoekster dat de voorzieningenrechter de Minister gebiedt per direct, serieus, constructief en inhoudelijk in gesprek te gaan met verzoekster om zo objectief en zuiver mogelijk de merites van het door haar aangedragen voorstel vast te stellen. Ten slotte wil verzoekster dat de voorzieningenrechter beide partijen opdraagt om uiterlijk binnen zes weken na de voorlopige uitspraak en op basis van de vastgestelde merites van het voorstel met een aangepaste versie ervan te komen die de goedkeuring van de Minister kan dragen en tegelijk het nagestreefde doelmatig spectrumgebruik en het vermogen om een grote diversiteit aan vraag te kunnen bedienen voldoende intact houdt. 10. Op zich heeft verzoekster een spoedeisend belang bij haar verzoek. Wanneer een of meer van haar verzoeken zou worden ingewilligd, dan komt er mogelijk een nieuw kavel vrij, terwijl voorts meer frequentieruimte ontstaat voor landelijk mobiel gebruik. Beide elementen kunnen in het voordeel van verzoekster zijn. Na afloop van de voorgenomen veiling ligt het niet in de rede dat alsnog zou kunnen worden teruggegrepen op de voorstellen van verzoekster. 11. Tegelijk stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoekster vraagt om voorlopige voorzieningen die de voorzieningenrechter niet kan treffen. De voorzieningenrechter zou het bestreden besluit kunnen schorsen, maar hij kan de Minister niet opdragen door hem genomen besluiten zelf te schorsen of om af te zien van het nemen van een besluit. Evenmin kan de voorzieningenrechter besluiten schorsen die niet voldoen aan de materiële connexiteitseis van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb. Het verzoek van verzoekster om andere besluiten te schorsen dan het bestreden besluit (die bovendien nog niet zijn genomen) wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard (vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:3328). 12. Daargelaten of de voorzieningenrechter bevoegd is om de Minister op te dragen met verzoekster in overleg te treden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een voorziening die ertoe strekt dat de Minister wordt opgedragen ter vervanging van het bestreden besluit een besluit te nemen zoals verzoekster voorstaat, het karakter van een voorlopige maatregel te buiten gaat. In feite vraagt verzoekster daarmee de voorzieningenrechter in de hoofdzaak te voorzien.

15. De voorzieningenrechter verklaart het verzoek om andere (toekomstige) besluiten dan het bestreden besluit te schorsen niet-ontvankelijk en hij wijst het verzoek voor het overige af. Voor een griffierechtvergoeding of proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter: verklaart het verzoek om een voorlopige voorziening voor zover dat zich uitstrekt tot andere (toekomstige) besluiten dan het bestreden besluit niet-ontvankelijk; wijst het verzoek om voorlopige voorziening voor het overige af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2023. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.