ECLI:NL:RBROT:2023:4175

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/3662 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2023 in de zaak tussen [naam eiser] h.o.d.n. [handelsnaam], uit [plaatsnaam], eiser, (gemachtigde: mr. L.J. Witvliet), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister), (gemachtigde: mr. H.J.J. Verhoeven). Inleiding In het primaire besluit van 4 februari 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming in het kader van de eerste Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1), betreffende de maanden maart, april en mei 2020, vastgesteld op € 0,- en beslist dat eiser € 38.286,- moet terugbetalen. Met het bestreden besluit van 28 mei 2021 op het bezwaar van eiser heeft de minister het besluit van 4 februari 2021 in stand gelaten. Eiser heeft beroep ingesteld. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 9 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigde van de minister. Totstandkoming van het besluit 1. Eiser heeft op 6 april 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1. De minister heeft bij besluit van 10 april 2020 aan eiser een tegemoetkoming van € 47.857,- verleend, waarvan € 38.286,- aan voorschot is uitbetaald. Vervolgens heeft eiser op 29 januari 2021 een aanvraag ingediend om de tegemoetkoming definitief te berekenen (vast te stellen) en is het primaire besluit genomen. Er is een betalingsregeling afgesproken van € 1.063,50 per maand voor de terugbetaling van het voorschot. Deze betalingsregeling is met een brief van 1 april 2021 aan eiser bevestigd. In bezwaar heeft de minister in april 2021 enkele vragen aan eiser gesteld. Eiser heeft op die vragen per e-mail antwoord gegeven. Op 20 mei 2021 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Daarna heeft eiser aanvullende stukken ingediend. Vervolgens heeft de minister het bestreden besluit genomen.

2. De rechtbank beoordeelt de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden. 3.1 In artikel 4 van de NOW-1 zijn de voorwaarden voor de subsidie vermeld: "De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020." 3.2 In artikel 6 van de NOW-1 is uitgewerkt hoe de omzetdaling wordt vastgesteld. In artikel 6, eerste lid, staat dwingend voorgeschreven dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c (de omzetperiode), te delen door de referentie-omzet. Uit het tweede en derde lid volgt dat de referentie-omzet de omzet is over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier, bij een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening uiterlijk op 1 januari 2019 is aangevangen en dat daarvan wordt afgeweken indien sprake is van een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen of indien de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. 3.3 Op grond van artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien de omzetdaling in de omzetperiode minder dan 20% bedraagt. 4. Eiser heeft in zijn aanvraag van 29 januari 2021 vermeld dat de netto omzet in het kalenderjaar 2019 € 777.359,- bedroeg. De omzet over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 bedroeg volgens de opgave van eiser € 167.036,-. De referentie-omzet bedroeg (€ 777.359,- / 4 =) € 194.339,75. Eiser voldoet hiermee niet aan de voorwaarden dat zijn omzetverlies meer dan 20% is, zodat hij niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Niet in geschil is dat de minister de tegemoetkoming op basis van deze aanvraag heeft vastgesteld volgens de regels van de NOW-1. 5 Startende onderneming? 5.1. In het bestreden besluit stelt de minister zich op het standpunt dat, gezien de benodigde eenvoud van de NOW-1, die noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, een correctie op het uitgangspunt van de berekeningswijze van de referentie-omzet van artikel 6, tweede lid, van de NOW-1 alleen mogelijk is indien er in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 sprake is geweest van een overgang van een economische eenheid of het starten van een onderneming. De minister stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een nieuwe, startende onderneming, zodat voor eiser geen aangepaste referentieperiode geldt. 5.2. Eiser voert aan dat hij op 1 juni 2019 een nieuwe onderneming is gestart onder de naam [handelsnaam]. Hij was eigenaar van een lunchroom en een chocolaterie in Rockanje. In 2019 zijn beide vestigingen gesloten. Vanwege de beëindiging van de lunchroom is de exploitatievergunning ingetrokken. Voor de nieuwe onderneming heeft eiser een nieuwe exploitatievergunning ontvangen. Verder is een bed & breakfast toegevoegd aan de onderneming. Eiser heeft zijn bestaande nummer van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) en zijn loonheffingennummer behouden. Omdat sprake is van een nieuwe, startende onderneming moet als referentieperiode de periode aangehouden worden zoals deze wordt gehanteerd voor nieuwe ondernemingen, zijnde vanaf de startdatum van de onderneming (hier 1 juni 2019) tot en met 1 maart 2020. In dat geval is volgens eiser sprake van een omzetverlies van 48%. Eiser verwijst hiervoor naar een berekening die is opgenomen in zijn bezwaarschrift van 16 maart 2021. Dit betekent dat de omzet vanaf 1 juni 2019 tot 1 maart 2020 bepalend is voor de berekening van het omzetverlies. 5.3. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat er sprake is van het starten van een (nieuwe) onderneming. De rechtbank betrekt hierbij het volgende. Volgens het KvK-uittreksel van 28 juli 2021 is eisers onderneming op 17 september 2013 geregistreerd. Gelet hierop is er geen sprake van een nieuwe, startende onderneming. Eiser heeft feitelijk zijn bedrijf elders voortgezet, zij het in uitgebreide vorm. Eiser heeft bepaalde bedrijfseconomische keuzes gemaakt, zoals het continueren van zijn KvK-nummer en zijn BTW-nummer. Voor zover eiser naar voren heeft gebracht dat dit een gevolg is van de noodzaak een huurkoopovereenkomst aan te gaan met de eigenaar van het nieuwe bedrijfspand, is de rechtbank van oordeel dat de gevolgen van deze keuze voor zijn rekening en risico komen. De rechtbank betrekt bij haar beoordeling nog dat eiser vóór juni 2019 wel omzet heeft gehad en, zo is ter zitting gebleken, vervolgens een hele korte periode dicht is geweest om alles voor de verhuizing en uitbreiding in orde te maken. Uit het e-mailbericht van 7 april 2021 van eiser na vragen van de minister blijkt dat ook niet tussentijds fiscaal is afgerekend na staking van een onderneming, met als reden dat de Belastingdienst dit niet toestaat maar aanneemt dat de onderneming is verplaatst en er geen sprake is van een nieuwe onderneming. Omdat er geen sprake is van een startende onderneming waarbij de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, heeft de minister op grond van de NOW-1 de referteperiode juist toegepast. 6. Evenredigheid 6.1. Omdat geen sprake is van een startende onderneming is, zoals onder 4 is berekend, de omzetdaling minder dan 20%. Toepassing van artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 leidt ertoe dat de subsidie voor eiser op nihil wordt vastgesteld. Eiser heeft aangevoerd dat de gevolgen van het bestreden besluit voor hem onevenredig zwaar zijn en zich in dat verband beroepen op het evenredigheidsbeginsel. 6.2. Naast de bepalingen van de NOW-1 zijn ook de bepalingen van titel 4.2 (Subsidies) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Zoals de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen in zijn uitspraak van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282, onder 4.3.3, berust het besluit tot vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan het bedrag van de subsidieverlening, op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb, zoals aan de orde, moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiser anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiser nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. Hierbij gaat het om een directe toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. Hieruit volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken (uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95).

Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt en het bestreden besluit in stand zal blijven. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. H. de Vries griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 23 mei 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hoger beroepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hoger beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

De minister is in het bestreden besluit naar aanleiding van de bezwaargronden ingegaan op de mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de NOW-1, heeft aangegeven dat de regelgever bewust geen hardheidsclausule heeft opgenomen en dat er geen sprake is van onbillijkheden van overwegende aard. Hoewel summier, kan niet worden geoordeeld dat in bezwaar geen heroverweging met een (belangen)afweging heeft plaats gevonden. Over (het resultaat van) die afweging overweegt de rechtbank het volgende. 6.3. De minister heeft er, blijkens de toelichting op de NOW-1 (Staatscourant 2020, 19874), voor gekozen dat voor ondernemingen die op 1 januari 2019 al bestonden de omzetdaling in de meetperiode vergeleken dient te worden met de omzet in 2019, omdat dit eenvoudig is vast te stellen en goed controleerbaar is. Verder heeft hij er uitdrukkelijk voor gekozen een drempel van 20% te hanteren en de omzetdaling te berekenen over een aansluitende periode van drie maanden, om te voorkomen dat een werkgever met een beperkte en kortdurende omzetdaling al in aanmerking komt voor een tegemoetkoming. Dat zijn legitieme doelen die zwaar wegen. Voorkomen moet worden dat werkgevers met een geringe omzetdaling, waarvan verwacht mag worden dat zij die zelf kunnen opvangen, in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Als ondernemer loopt men risico’s. De uitbraak van Covid-19 is een onzekere gebeurtenis die voor iedereen abrupt plaatsvond. Eiser was al geruime tijd ondernemer en het nemen van risico’s en maken van keuzes door in 2019 uit te breiden maakt niet dat het ongunstig uitpakken hiervan altijd gecompenseerd dient te worden en dat alles voorzienbaar is. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vaststelling van de tegemoetkoming op nihil geschikt, noodzakelijk (voor de NOW-1 op zichzelf) en evenwichtig (voor de toepassing in dit concrete geval) is, waarbij geen sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. 6.4. Voor zover eiser in dit verband ter zitting een beroep heeft gedaan op buitenwettelijk begunstigend beleid van de minister, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat er buitenwettelijk beleid is ten aanzien van wat in de zaak speelt: de vraag of sprake is van een startende onderneming. De minister heeft ter zitting genoegzaam toegelicht dat slechts in incidentele gevallen, te weten in geval van calamiteiten zoals een faillissement, wordt afgeweken van de bepalingen van de NOW-1 waarom het hier gaat. Van dergelijke calamiteiten is niet gebleken. 7Nadeelcompensatie Voor zover eiser in zijn beroepsgronden heeft betoogd dat hij (omzet)schade heeft geleden door bevoegdheidsuitoefening van de overheid en dat ter zake nadeelcompensatie in het kader van de belangenafweging bij de besluitvorming dient te worden betrokken, kan de rechtbank hem niet volgen. De NOW-1 voorziet als tijdelijke subsidieregeling juist in een tegemoetkoming in de loonkosten teneinde de werkgelegenheid onder buitengewone omstandigheden te behouden. Voor zover eiser heeft verzocht om andersoortige schadevergoeding / nadeelcompensatie is de rechtbank met de minister van oordeel dat dit buiten de omvang van het geding valt. In het bestreden besluit is immers slechts beslist op een aanvraag van eiser om de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 definitief vast te stellen en niet op een verzoek om nadeelcompensatie. 8. Evenredigheid van de terugvordering Artikel 15 van de NOW-1 bepaalt dat, onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb, het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd van de subsidieontvanger als dit ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13 is voldaan. De minister heeft zowel op grond van artikel 15 van de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. Ook met betrekking tot de terugvordering geldt dat, gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, beoordeeld moet worden of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend (zie de hiervoor onder 6.2 vermelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282, onder 4.4.1). 8.1. Het belang van de minister bij de terugvordering is dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Zoals de Centrale Raad van Beroep ook in de meergenoemde uitspraak van 2 juni 2022 heeft overwogen, is dat een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Daarbij is onder meer van belang dat als de minister geheel of gedeeltelijk afziet van terugvorderen, eiser uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangt dan waarop hij op basis van de NOW-1 recht heeft. 8.2. Het gevolg van het bestreden besluit voor eiser is dat hij een bedrag van € 38.286,- aan te veel ontvangen voorschot moet terugbetalen. Eiser heeft een betalingsregeling van € 1.063,50 euro per maand afgesproken en gebleken is dat hij deze regeling ook nakomt. Eiser heeft zich tot op heden kunnen redden en mensen in dienst kunnen houden. Van een (dreigend) faillissement is geen sprake. Eiser heeft niets aangevoerd wat leidt tot de conclusie dat terugvordering in dit geval zodanig ingrijpend is dat de minister daarvan geheel of gedeeltelijk moet afzien. Voor zover eiser meent dat hij door terug te betalen bedragen van de NOW-2 en NOW-3 problemen zal ondervinden, kan hij zich tot de minister wenden voor nieuwe afspraken over de feitelijke terugbetaling. Alles bij elkaar genomen leidt afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit de rechtbank tot de slotsom dat de volledige terugvordering van het onverschuldigd betaalde voorschot op grond van de NOW-1 niet onevenredig is.