ECLI:NL:RBROT:2023:3458

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/636040 / HA ZA 22-287 Vonnis van 19 april 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AGRO GIETHOORN ENERGIE B.V. , gevestigd te Giethoorn, gemeente Steenwijkerland, eiseres, advocaat mr. H.P. Plas te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GREENCHOICE B.V. , gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. P.R. Leopold te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EKWADRAAT ADVIES B.V. , gevestigd te Leeuwarden, gedaagde, advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen. Partijen worden hierna AGE, Greenchoice en Ekwadraat genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 maart 2022, met producties A.1 tot en met A.19, de conclusie van antwoord van Greenchoice, met producties B.1 tot en met B.8, de conclusie van antwoord van Ekwadraat, met producties 1 tot en met 25, de brief van de rechtbank van 24 juni 2022, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling, de nadere producties A.20 tot en met A.23 van AGE, de nadere producties 26 tot en met 28 van Ekwadraat, de mondelinge behandeling van 1 december 2022 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen van AGE, Greenchoice en Ekwadraat. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. AGE produceert sinds 2011 groene stroom die zij opwekt door middel van biogasinstallaties. Zij ontvangt daarvoor subsidie op grond van de Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie (SDE). Deze subsidie wordt bij voorschot uitgekeerd. Het definitieve recht op subsidie wordt achteraf vastgesteld op basis van de gemiddelde stroomprijs op de EPEX-dagmarkt. Als deze prijs boven een bepaald niveau uitstijgt, vervalt het recht op subsidie en moet de producent de bij voorschot uitgekeerde subsidiebedragen terugbetalen, ook als de producent feitelijk een lager bedrag dan de dagprijs heeft gerealiseerd. 2.2. Greenchoice is een leverancier van duurzame elektriciteit en bosgecompenseerd gas. Greenchoice produceert zelf elektriciteit (uit wind en zon) en koopt ook elektriciteit in bij derden. Daartoe sluit zij leveringsovereenkomsten ( Power Purchase Agreements ) met producenten zoals AGE. 2.3. Ekwadraat drijft een adviesbureau op het gebied van duurzame energie. Zij adviseert producenten van groene stroom onder meer op het gebied van de verkoop van groene stroom. 2.4. AGE heeft zich eind 2013 aangesloten bij een cluster van producenten van groene energie (hierna: het cluster). Het cluster is opgericht in 2005 en wordt geadviseerd en begeleid door Ekwadraat. Alle deelnemende producenten hebben aan Ekwadraat een volmacht verleend om namens hen te onderhandelen en overeenkomsten te sluiten met afnemers van de geproduceerde elektriciteit. AGE heeft op 19 december 2013 een dergelijke machtiging afgegeven aan Ekwadraat. Deze machtiging, waarin AGE is aangeduid als ‘ondergetekende,’ luidt voor zover hier van belang: “(…) De door ondergetekende met een biomassa-installatie geproduceerde duurzame elektriciteit wordt door ondergetekende rechtstreeks, maar op basis van de door Ekwadraat namens het cluster met de afnemers overeengekomen condities, waaronder de prijs, met afnemer verhandeld. Ondergetekende machtigt hierbij Ekwadraat BV (hierna “Ekwadraat”) om namens ondergetekende in het kader van voornoemd cluster te kunnen onderhandelen over alle zaken betreffende de verhandeling van door producent en de genoemde productie installatie geproduceerde energie en rechten die daaruit voortvloeien, zoals GVO's en groenrechten. Tevens machtigt ondergetekende Ekwadraat om namens ondergetekende contracten af te sluiten met afnemers van de geproduceerde duurzame elektriciteit en rechten die daaruit voortvloeien en verleent ter zake noodzakelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. Met deze machtiging is Ekwadraat tekenbevoegd om namens ondergetekende contracten af te sluiten welke door het cluster zijn geïnitieerd (…). De opzeggingstermijn van deze machtiging bedraagt een maand welke aanvangt op het moment dat bij aangetekend schrijven een schriftelijke opzegging is ontvangen door Ekwadraat. Ontvangst van opzeggingen wordt door Ekwadraat per omgaande bevestigd. Opzegging van de machtiging leidt enkel tot verval van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Ekwadraat en laat onverlet de op dat moment in het kader van het cluster nog lopende contractuele afspraken tussen ondergetekende en afnemer. De bepalingen in bijgevoegd aanhangsel “Aanhangsel 100843-BioCluster-machtiging” vormen onderdeel van deze machtiging. (…)”. Het in de machtiging vermelde en door AGE voor akkoord ondertekende “Aanhangsel 100843-BioCluster-machtiging” luidt voor zover hier van belang: “(…) Vaak is het noodzakelijk om snel te handelen bij energiecontracten, groenrechten, clickmomenten en andere zaken betreffende de verhandeling van energie en bijbehorende rechten. Ekwadraat draagt namens de bij het cluster aangesloten producenten, zorg voor de contractonderhandelingen, contacten met de leden en energieafnemer, contractafhandeling en dergelijke. Bij de contractonderhandelingen en mogelijke clickmomenten is binnen het cluster bepaald dat Ekwadraat voorafgaand aan het sluiten van overeenkomsten met afnemers een e-mail aan het door de leden opgegeven e-mailadres stuurt aan alle bij dit contract betrokken leden (hierna: betrokken leden). In deze e-mail staat in hoofdlijnen duidelijk verwoord wat de aanbieding en/of clickmoment inhoudt en wat het advies hieromtrent van Ekwadraat is. Ter ondersteuning wordt tevens naar een door de betrokken leden opgegeven mobiel nummer een SMS bericht gestuurd dat een e-mail is verstuurd. De betrokken leden dienen binnen 24 uur na verzending per reply e-mail of fax een reactie binnen de maximale reactietijd terug te sturen (…) of de aanbieding akkoord is. Deze reactie bestaat uit een duidelijk “akkoord” of “niet akkoord” met het voorstel. Bij een minimale akkoordrespons van 60 procent van het totaal aantal betrokken leden van het cluster wordt de aanbieding ten behoeve van alle betrokken leden vastgelegd. Benodigde reactietijd Deze is 24 uur, tenzij anders vermeld in de mail. Het clickmoment, dat wil zeggen het vastleggen van de inhoud van de “click- voorwaarden” door Ekwadraat advies B.V. vervalt indien:  Binnen 24 uur meer dan 40% van het totaal aantal mogelijke reacties “niet akkoord” is.  De prijs op de Endex ten opzichte van het moment van het versturen van de mail door Ekwadraat meer dan 1,5 €/MWh is gedaald.  48 uur zijn verstreken. (…)”. 2.5. In het kader van de toetreding van AGE tot het cluster is op 19 december 2013 tussen AGE, Ekwadraat en Greenchoice een leveringsovereenkomst tot stand gekomen op basis van tussen Ekwadraat namens het cluster en Greenchoice overeengekomen condities voor 2013 tot en met 2015, met een optie tot verlenging voor 2016 en 2017. Op grond van deze leveringsovereenkomst was AGE verplicht om – kort gezegd – alle gedurende de looptijd van de overeenkomt door haar biogasinstallatie aan het elektriciteitsnet geleverde energie en de daarmee samenhangende garanties van oorsprong (hierna: GvO’s) aan Greenchoice te verkopen en te leveren. De prijs voor (een deel van) de geleverde groene stoom was gekoppeld aan de consumentenprijzen (met een afslag). 2.6. In september 2017 is tussen AGE, Ekwadraat en Greenchoice een nieuwe leveringsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft betrekking op de jaren 2018 tot en met 2020. Op grond van deze overeenkomst was de prijs voor de geleverde groene stroom gekoppeld aan de consumentenprijzen (met een afslag). 2.7. In november 2020 is tussen AGE, Ekwadraat en Greenchoice een leveringsovereenkomst gesloten voor het jaar 2021. Op basis van deze overeenkomst was de door Greenchoice te betalen prijs voor de geleverde groene stroom afhankelijk van de door de producent gekozen samenstelling van de producten ‘Epex-gewogen’, ‘Endex-Click jaar’ en ‘Endex-Click kwartaal’. 2.8. Een e-mail van Ekwadraat aan de clusterleden van 11 februari 2021 luidt voor zover hier van belang: “(…) Ik stuur jullie deze mail omdat er sprake is van interessante ontwikkelingen op de elektriciteitsmarkt en de mogelijkheden om daar gebruik van te maken. Zoals ik tijdens de clickmomenten in 2020 heb aangegeven, leek de markt zich enigszins te herstellen van de klappen van de Coronacrisis. Dit heeft ertoe geleid dat we twee jaarclicks hebben uitgevoerd: op 1 december voor 25% op € 43,40 en op 16 december voor € 46,20. Sindsdien zien we dat de prijzen op de termijnmarkten geleidelijk weer toenemen (…). (…) Advies De stijgende prijzen zorgen voor een mogelijk goed clickmoment op (zeer) korte termijn. (…) Desondanks zijn de prijzen van een dusdanig niveau dat wij daar gebruik van kunnen maken en de verwachting hebben (geen garantie) dat de dagmarkt niet structureel deze prijzen gaat halen. Dat is belangrijk in verband met de SDE koppeling van de dagmarkt. We bereiden ons voor op kwartaalclicks voor Q2, Q3 en Q4. De prijzen daarvan zijn nog steeds stijgende en wij naderen het punt dat we willen vastzetten. De markt is volatiel, waardoor er een korte beslissingstijd wordt gehanteerd. Wij krijgen maximaal 10 minuten om te beslissen of we een click willen doen voor de op dat moment geldende prijs. Dat betekent dat we vooraf een strategie moeten hebben. Dit betekent dat we van alle clusterleden willen weten of we mogen clicken. Let wel dat clicken op de piek vrijwel onmogelijk is. Strategie Er zijn feitelijk 2 strategie opties: Strategie 1: blijven zitten en uitgaan van de gemiddelde APX voor de rest van het jaar: Voordeel: • Minder risico icm SDE van een lagere click en een lagere opbrengst als de prijs gemiddeld nog hoger wordt. (…) Strategie 2: wachten of de kwartaalwaarden nu pieken en (net na) de huidige te vormen piek verkopen. We verwachten dat dit niet meer dan een paar dagen zal duren. Dit kan zelfs vandaag nog gebeuren. (…) Nadeel: • Weinig flexibiliteit meer over. Bij een alsnog structureel hogere prijs (niet verwacht, maar nooit onmogelijk) zal dit jaar een lagere opbrengst geven in combinatie met de SDE(+) Hieronder volgt een indicatie van de mogelijke clickprijzen (Let op, dit is een indicatie!): Q2: €48,00 tot €50,00 Q3: €48,50 tot €50,50 Q4: €54,00 tot €56,00 Wij adviseren om bij/boven bovenstaande bedragen te clicken. Aangezien we een korte beslistermijn hebben, vragen we goedkeuring om de click naar ons inzicht uit te mogen voeren. Graag horen we of we goedkeuring krijgen voor de (gezamenlijke) click. Als je er voor kiest om niet mee te willen doen met de click, kan het merendeel gezien het vereiste clickvolume van minimaal 1 GWh, niet individueel clicken. Dit betekent dat als je niet meedoet met de clusterclick, er op kwartaalbasis geen andere mogelijkheid tot clicken komt en je resterende stroom op de dagmarkt wordt verkocht. Graag ontvang ik een reactie met daarin jullie keuze voor strategie 1(niet clicken) of strategie 2 (clicken op door ons juist gekozen moment) Wij adviseren Strategie 2, waarin we goedkeuring krijgen om te clicken op de kwartalen. Dit zullen we doen op het naar ons inzicht juiste moment. (…)”. 2.9. Een e-mail van [naam01] (hierna: [naam01] ) van AGE aan Ekwadraat van 12 februari 2021 luidt voor zover hier van belang: “(…) Agro Giethoorn Energie B.V. kiest voor strategie 2 indien de clicks in de genoemde prijsrange vallen (…)”. 2.10. Op 10 maart 2021 heeft Ekwadraat een prijsclick uitgevoerd voor het tweede, derde en vierde kwartaal van 2021 voor 25% van het volume tegen € 48,45 respectievelijk € 50,65 en € 56,50. 2.11. Een mail van Ekwadraat aan de clusterleden van 8 juli 2021 luidt voor zover hier van belang: “(…) Markt De marktprijzen voor elektriciteit zijn al langere tijd stijgend, dit is een gevolg van de aantrekkende economie en sterk stijgende olie-, emissie-, kolen- en gasprijzen. Op dit moment zien we zowel op de dagmarkt als op de termijnmarkten zeer hoge prijzen. Wij willen hier gebruik van maken door een click voor 2022 uit te gaan voeren. De prijzen op de termijnmarkt hebben inmiddels de € 70,- gepasseerd en zijn nog steeds stijgende. Om hier gebruik van te kunnen maken willen we op korte termijn een click gaan uitvoeren. Vastklikken op de termijnmarkt is alleen mogelijk als we er een contract onder hebben liggen. De contractvoorwaarden zijn met Greenchoice besproken en blijven in grote lijnen gelijk met het huidige contract. Door toenemende onbalanskosten als gevolg van een groeiend aandeel hernieuwbare energie (voornamelijk zon en wind) in de elektriciteitsmix, heeft Greenchoice moeten besluiten om de afslagen te verhogen. (…) Daarnaast is de prijs voor garanties van oorsprong (GVO's) voor biomassa verder gedaald bij Greenchoice. De vergoeding vanuit Greenchoice voor de biomassa GVO's voor 2022 is € 0,35 (dit is nu € 0,75). We hebben wel de mogelijkheid om de GVO's door te leveren aan een andere afnemer als we daar meer kunnen ontvangen voor de GVO's. Ondanks de prijsverhoging die Greenchoice doorvoert, zijn de afslagen nog steeds dusdanig scherp dat wij geen reden zien om op dit moment over te stappen naar een andere energieleverancier. Vragen: We vragen jullie om aan te geven of jullie akkoord zijn met een verlenging van het contract bij Greenchoice met één jaar (met de optie voor nog een jaar, waar we op een later moment gebruik van kunnen maken), zodat we gebruik kunnen maken van de huidige hoge prijzen en op korte termijn kunnen clicken op de ENDEX termijnmarkt voor 2022. Tevens vragen we om akkoord te geven voor een click voor 2022 van 25% op een prijspeil van 65-70 €/MWh en bij een prijspeil van meer dan 70 €/MWh willen we een click van 50% doen. Graag ontvangen we voor het weekend een reactie. (…)” 2.12. Een e-mail van Ekwadraat aan de clusterleden van 12 juli 2021 luidt voor zover hier van belang: “(…) Naar aanleiding van onze vorige mail van afgelopen donderdag, hebben we tot nu toe 100% positieve reacties ontvangen op het voorstel tot verlenging en de geplande prijsclick. Aangezien we nog niet van iedereen reactie hebben ontvangen, sturen we deze mail ter herinnering. Wij ontvangen graag van iedereen een reactie, zodat we weten voor welk vermogen we een prijsclick kunnen uitvoeren (…)”. 2.13. Naar aanleiding van de e-mail van 12 juli 2021 hebben AGE en Ekwadraat op of omstreeks 15 juli 2021 en medio augustus 2021 telefonisch overlegd. 2.14. Op 16 augustus 2021 heeft Ekwadraat namens het cluster voor het leveringsjaar 2022 een prijsclick gedaan voor 25% van het contractsvolume tegen € 84,00/MWh. 2.15. Een e-mail van Ekwadraat aan de clusterleden van 18 augustus 2021 luidt voor zover hier van belang: “(…) Voor jullie informatie een korte update inzake de prijskliks voor 2022. Enige tijd geleden hebben jullie ons akkoord gegeven voor prijskliks tot 50% boven de 70 euro/MWh. Omdat de markt nog steeds in beweging was hebben we even afgewacht. De markt blijft volatiel, maar is zodanig gestegen dat we daar toch gebruik van willen maken en een deel wilden zekerstellen. We hebben daarom eergisteren (maandag 16-8-2021) de eerste prijsklik voor 2022 gedaan, dit betreft een volume van 25% van jullie geraamde jaarprognose. De prijs waartegen geklikt is, is 84 Euro per MWh of 8,4 ct per kWh. Hier gaat de afslag nog vanaf. Dit is exclusief de GVO verkoop. We denken dat dit een zeer goede prijs is, in ieder geval historisch hoog. De overige 75% is dus nog niet geklikt. De prijzen zijn echter erg aantrekkelijk. 1 clusterlid zal op APX leveren in verband met overstap naar groen gas en doet dus niet mee aan de klik. Het kan zijn dat we binnenkort de tweede klik van 25% doen, we houden daarvoor de markt in de gaten. (…)”. 2.16. Op 2 september 2021 heeft Ekwadraat namens het cluster voor leveringsjaar 2022 een prijsclick gedaan voor nogmaals 25% van het contractsvolume tegen € 90,00/MWh 2.17. Een e-mail van Ekwadraat aan [naam01] van AGE van 10 september 2021 luidt voor zover hier van belang: “(…) Vastzetten van de prijs voor 2022 Inmiddels hebben we twee keer Greenchoice opdracht gegeven om een deel van het clustervolume vast te zetten. • 16-08-2021: 25% van het volume tegen €84,00/MWh • 02-09-2021: 25% van het volume tegen €90,00/MWh We blijven de markt monitoren en indien wij het verstandig achten nog een deel vast te leggen, dan zullen we dit communiceren. Clustercontract 2022 Zoals in eerdere correspondentie al is aangegeven, hebben we het contract met Greenchoice middels een addendum verlengd. In de bijlage vind je dit betreffende addendum. Graag ontvangen we deze getekend retour. 3.1. AGE vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. ten aanzien van Greenchoice : i. i) te verklaren voor recht dat tussen AGE en Greenchoice geen leveringsovereenkomst voor 2022 tot stand is gekomen, althans [dat] die leveringsovereenkomst naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid niet aan AGE kan worden tegengeworpen, en dat derhalve de door AGE in 2022 aan Greenchoice geleverde energie onverschuldigd is geleverd en Greenchoice voor deze onverschuldigd geleverde energie een vergoeding aan AGE verschuldigd is gelijk aan het geleverde volume aan MWh per dag vermenigvuldigd met de prijs per MWh conform de zogeheten EPEX-gewogen van die dag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die dag tot en met de dag van betaling, ii) Greenchoice te veroordelen aan AGE te betalen een vergoeding gelijk aan het door AGE in 2022 aan Greenchoice geleverde volume aan MWh per dag vermenigvuldigd met de prijs per MWh conform de zogeheten EPEX-gewogen van die dag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die dag tot en met de dag van betaling, althans een vergoeding nader op te maken bij schadestaatprocedure en te vereffenen volgens de wet, althans iii) Greenchoice te veroordelen aan AGE te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen, enerzijds, de door AGE van Greenchoice te verkrijgen prijs voor het door AGE aan Greenchoice in 2022 geleverde en te leveren volume aan MWh en, anderzijds, het door AGE aan Greenchoice in 2022 geleverde en te leveren volume aan MWh per dag vermenigvuldigd met de prijs per MWh conform de zogeheten EPEX-gewogen van die dag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die dag tot en met de dag van betaling, b. ten aanzien van Ekwadraat i. i) voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de vordering ten aanzien van Greenchoice niet zou worden toegewezen, te verklaren voor recht dat Ekwadraat is getreden buiten haar volmacht en is tekortgeschoten in de verbintenissen die voor haar voortvloeien uit de tussen haar [en] AGE bestaande overeenkomst van lastgeving zoals deze ligt omsloten in de volmacht en Ekwadraat derhalve aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor AGE het gevolg is, bestaande uit het verschil tussen, enerzijds, de door AGE van Greenchoice te verkrijgen prijs voor het door AGE aan Greenchoice in 2022 geleverde en te leveren volume aan MWh en, anderzijds, het door AGE aan Greenchoice in 2022 geleverde en te leveren volume aan MWh per dag vermenigvuldigd met de prijs per MWh conform de zogeheten EPEX-gewogen van die dag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die dag tot en met de dag van betaling, ii) te verklaren voor recht dat Ekwadraat is tekortgeschoten in haar opdracht tot advies aan het cluster, waaronder AGE, en dat Ekwadraat heeft gehandeld in strijd met het verbod twee heren te dienen althans ook overigens is tekortgeschoten in haar verbintenissen jegens AGE en Ekwadraat derhalve aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor AGE het gevolg is, indien en voor zover de vordering ten aanzien van Greenchoice niet zou worden toegewezen bestaande uit het verschil tussen, enerzijds, de door AGE van Greenchoice te verkrijgen prijs voor het door AGE aan Greenchoice in 2022 geleverde en te leveren volume aan MWh en, anderzijds, het door AGE aan Greenchoice in 2022 geleverde en te leveren volume aan MWh per dag vermenigvuldigd met de prijs per MWh conform de zogeheten EPEX-gewogen van die dag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die dag tot en met de dag van betaling, iii) voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de vordering ten aanzien van Greenchoice niet zou worden toegewezen, Ekwadraat te veroordelen aan AGE te betalen een vergoeding gelijk aan het door AGE in 2022 aan Greenchoice geleverde volume aan MWh per dag vermenigvuldigd met de prijs per MWh conform de zogeheten EPEX-gewogen van die dag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans een vergoeding nader op te maken bij schadestaatprocedure en te vereffenen volgens de wet, iv) Ekwadraat te veroordelen aan AGE te betalen het bedrag dat AGE over de jaren 2021 en 2022 aan Ekwadraat heeft betaald voor deelname aan het cluster en de advisering door [Ekwadraat], hetgeen kwalificeert als loon in de zin van artikel 7:417 lid 3 BW, c. ten aanzien van Greenchoice en Ekwadraat met veroordeling van Greenchoice en Ekwadraat in de proceskosten, alsook € 131,00 aan nasalaris ingeval van niet-betekening van het vonnis en € 199,00 ingeval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen 14 (veertien) dagen na de datum van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden. 3.2. De conclusie van Greenchoice strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van AGE, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 3.3. De conclusie van Ekwadraat strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van AGE, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Inleiding 4.1. In deze zaak gaat het primair om de vraag of tussen AGE en Greenchoice voor 2022 een nieuwe leveringsovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan AGE overeenkomstig de prijsclicks van 16 augustus 2021 (zie 2.14) respectievelijk 2 september 2021 (zie 2.16) voor 25% van de door haar aan Greenchoice in 2022 geleverde groene stroom een prijs krijgt van € 84,00/MWh en voor nog eens 25% een prijs van € 90,00/MWh. 4.2. AGE stelt zich op het standpunt dat er met haar geen nieuwe leveringsovereenkomst voor 2022 tot stand is gekomen. Zij stelt – kort gezegd – dat zij de toegestuurde leveringsovereenkomst niet heeft ondertekend. Er is ook geen leveringsovereenkomst tot stand gekomen op basis van de aan Ekwadraat verleende volmacht, omdat Ekwadraat buiten die volmacht is getreden. Deze volmacht was namelijk niet verleend voor het aangaan van nieuwe leveringsovereenkomsten en voor wat betreft de prijsclicks van 16 augustus 2021 en 2 september 2021 heeft zij binnen de daarvoor overeengekomen termijn geen akkoordrespons van minimaal 60% gevraagd en verkregen van het cluster. Daarnaast is er geen overeenstemming met Greenchoice bereikt over de GvO’s, een van de essentialia van een nieuwe leveringsovereenkomst. 4.3. Zowel Ekwadraat als Greenchoice voeren – kort gezegd – aan dat Ekwadraat AGE binnen de grenzen van de volmacht heeft gebonden aan de prijsclicks voor 2022 en daarmee aan de nieuwe leveringsovereenkomst. Zoals vermeld in de e-mail van 8 juli 2021 konden deze prijsclicks alleen worden gedaan als er sprake was van een onderliggende leveringsovereenkomst. [naam01] heeft in juli en augustus 2021 namens AGE aangegeven dat AGE meeging met het cluster. Meer dan 60% van de clusterleden heeft ingestemd met een nieuwe leveringsovereenkomst en het doen van prijsclicks voor 2022. AGE heeft naar aanleiding van de e-mails waarbij Ekwadraat de clusterleden van de geclickte prijzen op de hoogte heeft gesteld en de e-mail waarbij Ekwadraat AGE een raming voor de productiecijfers voor 2022 heeft gestuurd, niet geprotesteerd. De GvO’s kwalificeren niet als een van de essentialia van de leveringsovereenkomst. De GvO’s zijn los verhandelbaar en vertegenwoordigen maar een beperkte contractswaarde, aldus zowel Greenchoice als Ekwadraat. Prijsclicks 4.4. Allereerst is van belang of AGE is gebonden aan de hiervoor bedoelde prijsclicks. Als zij namelijk is gebonden aan die prijsclicks, is zij (in beginsel) ook gebonden en de tussen Greenchoice en Ekwadraat namens het cluster gesloten leveringsovereenkomst voor 2022. Dat kan worden afgeleid uit de e-mail van 8 juli 2021, waarin Ekwadraat heeft geschreven dat de voorgenomen prijsclicks voor 2022 alleen mogelijk zouden zijn als er een (nieuwe) leveringsovereenkomst zou zijn en waarin zij de clusterleden heeft gevraagd of zij konden instemmen met verlenging van het contract met Greenchoice, zodát er prijsclicks voor 2022 zouden kunnen plaatsvinden (zie 2.11). AGE heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan de bewoordingen van de e-mail van 8 juli 2021 een andere betekenis moet worden toegekend. 4.5. AGE stelt dat zij niet is gebonden aan de prijsclicks van 16 augustus 2021 en 2 september 2021, omdat Ekwadraat buiten haar volmacht is getreden. Op grond van de door haar aan Ekwadraat afgegeven machtiging had Ekwadraat binnen 48 uur vóór de prijsclicks 60% akkoordrespons van de clusterleden moeten hebben gevraagd en verkregen (zie 2.4). Aan die voorwaarde voor het gebruik van de volmacht heeft Ekwadraat niet voldaan. 4.6. Ekwadraat betwist dat zij buiten haar volmacht is getreden. [naam01] van AGE heeft aangegeven dat AGE mee zou gaan met het cluster en meer dan 60% van de clusterleden heeft ingestemd met de voorgenomen prijsclicks. AGE had bovendien eerder dat jaar al gekozen voor ‘strategie 2’ waarmee Ekwadraat naar eigen inzicht de prijzen mocht vastklikken (zie 2.8 en 2.9). 4.7. Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend (artikel 3:61 lid 1 BW). De vraag of - uitdrukkelijk of stilzwijgend - een volmacht is verleend en zo ja met welke inhoud moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij komt het aan op hetgeen de volmachtgever en de gevolmachtigde over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen. 4.8. Naar AGE terecht stelt, vermeldt de tekst van de door AGE aan Ekwadraat verleende volmacht van 19 december 2013 dat Ekwadraat bij mogelijke clickmomenten een e-mail aan de clusterleden zal sturen, dat de clusterleden binnen 24 uur na verzending moeten reageren en dat bij een minimale akkoordrespons van 60% van het totaal aantal betrokken leden de aanbieding ten behoeve van alle betrokken leden wordt vastgelegd. Blijkens de tekst van de volmacht vervalt het clickmoment – onder meer – indien binnen 24 uur meer dan 40% ‘niet akkoord’ is en/of 48 uur is verstreken. 4.9. Vaststaat dat Ekwadraat in de loop van 2021 met betrekking tot de kwartaalclicks van AGE de goedkeuring had gekregen om op het naar eigen inzicht juiste moment te clicken (zie 2.8 en 2.9). Uit de e-mail van Ekwadraat van 11 februari 2021 blijkt dat de achtergrond hiervan was dat de prijzen stijgende waren, dat de markt volatiel was en dat een korte beslistijd werd gehanteerd (zie 2.8). 4.10. Ook in de e-mail van 8 juli 2021 waarin Ekwadraat de clusterleden om akkoord heeft gevraagd voor jaarclicks voor 2022, heeft Ekwadraat aangegeven dat de marktprijzen stijgende waren en dat zij om die reden clicks wilde doen (zie 2.11). Naar AGE zelf (onweersproken) stelt, heeft daarna op of omstreeks 15 juli 2021 telefonisch contact plaatsgevonden tussen [naam01] en [naam04] van Ekwadraat en heeft [naam01] toen gezegd dat AGE voor wat betreft de prijsclicks in principe mee zou gaan met het cluster. In dat telefoongesprek is verder afgesproken dat Ekwadraat contact zou opnemen met [naam01] voordat de prijsclick daadwerkelijk zou worden uitgevoerd, aldus AGE. Tussen partijen is niet in geschil dat Ekwadraat dat ook heeft gedaan: medio augustus 2021 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam05] van Ekwadraat en [naam01] , waarin [naam01] heeft bevestigd dat AGE in principe mee zou gaan met het cluster. AGE heeft niet betwist dat, zoals Ekwadraat stelt, [naam01] in dat telefoongesprek heeft gezegd dat zij € 70,00/MWh te laag vond om te clicken en dat zij € 80,00/MWh wel een redelijk bedrag vond. AGE heeft verder niet (gemotiveerd) betwist dat meer dan 60% van de clusterleden heeft ingestemd met de voorgenomen prijsclicks (en verlenging van de leveringsovereenkomst in 2022). 4.11. De rechtbank is van oordeel dat Ekwadraat op grond van de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat zij bevoegd was om de click op 16 augustus 2021 namens AGE te doen. Datzelfde geldt voor de click van 2 september 2021. Ekwadraat heeft immers aan het cluster – waaronder AGE – per e-mail van 18 augustus 2021 aangekondigd dat zij, in het vervolg op de click van 16 augustus 2021, op korte termijn mogelijk nog een prijsclick zou doen (zie 2.15) en vaststaat dat AGE niet tegen deze voorgenomen prijsclick heeft geprotesteerd. Integendeel, in reactie op de e-mail van 10 september 2021 waarin Ekwadraat AGE op de hoogte stelde van de prijsclicks en de geraamde productiecijfers voor 2022 (zie 2.17), heeft [naam01] bij e-mail van 16 september 2021 de door AGE geraamde productiecijfers voor 2022 aan Ekwadraat gestuurd (zie 2.18). [naam01] 4.12. Het verweer van AGE dat [naam01] niet bevoegd was om AGE te vertegenwoordigen, treft geen doel. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment dat AGE toetrad tot het cluster, Ekwadraat contact had met [naam01] . De zaken rondom het cluster namens AGE werden door haar besproken en afgesproken (zie bijvoorbeeld 2.9 en 2.18). AGE heeft bovendien erkend dat [naam01] voor wat betreft de prijsclicks bevoegd was om AGE te vertegenwoordigen. 4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat AGE is gebonden aan de prijsclicks van 16 augustus 2021 en 2 september 2021. Leveringsovereenkomst 2022 4.14. De rechtbank is van oordeel dat daarmee ook een leveringsovereenkomst voor 2022 tussen AGE en Greenchoice tot stand is gekomen. Zoals hiervoor al is overwogen was het vastclicken van prijzen voor 2022 namelijk alleen mogelijk als er ook sprake was van een leveringsovereenkomst voor 2022 (zie 4.4) en AGE heeft niet betwist dat meer dan 60% van de clusterleden heeft ingestemd met een nieuwe leveringsovereenkomst voor 2022 met Greenchoice. 4.15. De omstandigheid dat AGE met Greenchoice nog geen overeenstemming had bereikt over de GvO’s, maakt dat niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank behoren de GvO’s niet tot de essentialia van de leveringsovereenkomst. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de elektriciteit en GvO’s geheel los van elkaar verhandelbaar zijn. AGE heeft ook niet betwist dat, zoals Ekwadraat stelt, het financiële belang van de GvO’s beperkt was ten opzichte van het financiële belang bij de door AGE te leveren elektriciteit. Tegen die achtergrond had het op de weg van AGE gelegen om, indien overeenstemming met Greenchoice over de GvO’s voor haar van doorslaggevend belang was voor het al dan niet aangaan van een leveringsovereenkomst voor 2022, een voorbehoud te maken ten aanzien van de GvO’s, in die zin dat AGE slechts gebonden zou zijn aan de prijsclicks indien en voor zover overeenstemming tussen haar en Greenchoice zou worden bereikt over de GvO’s. Dat heeft AGE niet gedaan. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden treft ook de stelling van AGE dat partijen zich in het najaar van 2021 nog in de precontractuele fase bevonden, zodat zij de prijs nog ter discussie kon stellen, geen doel. 4.16. De omstandigheid dat AGE de leveringsovereenkomst voor 2022 niet heeft ondertekend, maakt het bovenstaande niet anders. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de leveringsovereenkomst voor 2022 tussen AGE en Greenchoice tot stand gekomen op basis van volmacht. Ekwadraat heeft toegelicht dat zij de leveringsovereenkomst slechts bij wijze van administratieve vastlegging ter ondertekening aan AGE heeft voorgelegd. 4.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen tegen Greenchoice moeten worden afgewezen. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan de voorwaardelijke vorderingen tegen Ekwadraat. 4.18. Voor zover de vorderingen van AGE tegen Ekwadraat zijn gebaseerd op de stelling dat Ekwadraat buiten haar volmacht is getreden, wijst de rechtbank deze vorderingen af. Uit hetgeen hiervoor al onder 4.4 tot en met 4.11 is overwogen, volgt namelijk dat niet kan worden vastgesteld dat Ekwadraat buiten de aan haar verleende volmacht is getreden. Advisering Ekwadraat 4.19. De vorderingen van AGE zijn verder gebaseerd op de stelling dat Ekwadraat is tekortgeschoten in haar verbintenis tot deugdelijke advisering aan de clusterleden, waaronder AGE. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur als Ekwadraat had mogen worden verwacht dat zij Ekwadraat bij haar advies over de prijsclicks voor 2022 zou hebben geattendeerd op het risico dat de dagprijzen zodanig verder zouden kunnen stijgen, dat van die stijging niet geprofiteerd zou kunnen worden en dat het recht op SDE subsidie zou kunnen komen te vervallen. Als Ekwadraat AGE daar op had gewezen, dan zou AGE niet hebben ingestemd met een prijsclick en zou zij nu dagprijzen voor haar energie ontvangen in plaats van de huidige (lagere) prijzen die deels zijn gebaseerd op de prijsclicks van 16 augustus 2021 en 2 september 2021, aldus AGE. 4.20. Dit verweer slaagt niet. AGE koos na de e-mail van 11 februari 2021 voor strategie 2, de strategie waarbij er geclickt zou worden wanneer de prijs hoog was. In die e-mail stond met zoveel woorden dat het nadeel van deze strategie was dat bij een structureel hogere prijs de opbrengst voor 2021 lager zou zijn vanwege de SDE (zie 2.8). Ook wordt in die e-mail verwezen naar de relatie tussen de dagprijs en de SDE-subsidie. AGE is een professionele partij. Redelijkerwijs moet zij hebben geweten dat hiermee werd bedoeld: bij een onverwacht hoge prijs, zouden de subsidies terugbetaald moeten worden. Ter zitting is ook gebleken dat AGE zich van het risico dat zij uiteindelijk geen recht op SDE subsidie zou hebben, daadwerkelijk bewust was. Zij heeft verklaard dat zij in juli 2021 een clickmoment had voor met zonnepanelen opgewekte energie. Zij heeft er toen voor gekozen om niet te clicken, omdat er sprake was van een stijgende markt en een stijgende markt voor de aanspraak op SDE subsidie een groter risico is dan een dalende markt. Daarmee mist dit verwijt van AGE jegens Ekwadraat feitelijke grondslag. Twee heren dienen 4.21. Tot slot verwijt AGE Ekwadraat dat zij twee heren dient. Zij stelt dat Ekwadraat zich onvoldoende onafhankelijk en onvoldoende professioneel in de verhouding tot Greenchoice heeft opgesteld. Greenchoice heeft bij het stijgen van de marktprijzen haar positie in de markt willen versterken door vaste prijzen aan (potentiële) afnemers aan te bieden waarbij het voor het behoud van haar eigen marge noodzakelijk was dat zij op haar beurt bij haar leveranciers vaste prijzen wist te realiseren. Ekwadraat heeft Greenchoice hierin gefaciliteerd door het doen van prijsclicks bij het cluster te promoten, niet te waarschuwen voor de negatieve financiële gevolgen die dit zou kunnen hebben voor de SDE subsidies en door in de samenwerking met Greenchoice allerlei formele procedures los te laten, aldus AGE. 4.22. Ook dit verwijt levert geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Ekwadraat op. Uit de stellingen van AGE volgt dat dit verwijt – kort gezegd – is gebaseerd op de stelling dat Ekwadraat de clusterleden, waaronder AGE, in de zomer van 2021 verkeerd heeft geadviseerd over de prijsclicks voor 2022 en dat Ekwadraat buiten haar volmacht is getreden. Zoals hiervoor al is overwogen kan dat niet worden vastgesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, levert de enkele omstandigheid dat Ekwadraat en Greenchoice ook ten aanzien van andere projecten samenwerken, geen toerekenbare tekortkoming in de hierboven bedoeld zin op. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat er sprake is (geweest) van een gemeenschappelijke aandeelhouder in een aan Greenchoice gelieerde onderneming. Profiteren wanprestatie 4.23. Nu niet kan worden vastgesteld dat Ekwadraat toerekenbaar tekort is geschoten jegens AGE, kan van onrechtmatig profiteren door Greenchoice van een wanprestatie van Ekwadraat, ook geen sprake zijn. De rechtbank a. wijst de vorderingen af, veroordeelt AGE in de proceskosten, aan de zijde van Greenchoice tot op heden begroot op € 7.502,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, veroordeelt AGE in de proceskosten, aan de zijde van Ekwadraat tot op heden begroot op € 7.502,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023. [2083/1876] 4.24. Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van AGE worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer. Proceskosten 4.25. AGE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Greenchoice worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat 6.826,00 (2,0 punten × tarief € 3.413,00) Totaal € 7.502,00 De kosten aan de zijde van Ekwadraat worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat 6.826,00 (2,0 punten × tarief € 3.413,00) Totaal € 7.502,00 4.26. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.