Rechtspraak
Rechtbank Rotterdam
2023-03-09
ECLI:NL:RBROT:2023:2800
Civiel recht; Insolventierecht
Eerste aanleg - meervoudig
28,962 tokens
Inleiding
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Insolventies – meervoudige kamer
Vonnis op het verzoek tot homologatie van een (groeps)akkoord ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) en op het verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek ex artikel 383 lid 8 Fw
zaak-/rekestnummers: C/10/652698 HO RK 23/83 en C/10/653286 HO RK 23/123
uitspraakdatum: 9 maart 2023
in de besloten akkoordprocedure betreffende:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden en S.R.F. Aarts, kantoorhoudende te Amsterdam.
Procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 2 januari 2023;
de beschikking van de rechtbank van 3 januari 2023, tijdelijke voorziening afkoelingsperiode;
de beschikking van de rechtbank van 18 januari 2023, aanstellen observator;
de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2023, afkondiging afkoelingsperiode en gedeeltelijke opheffing afkoelingsperiode;
de beschikking van de rechtbank van 2 februari 2023, vaststellen budget observator;
het verzoekschrift van 13 februari 2023 van [verzoekster] ex artikel 383 lid 1 Fw tot homologatie van het akkoord, met daarbij onder andere het stemverslag;
de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2023, dagbepaling zitting homologatie;
de zienswijze van 20 februari 2023 van de consenting lenders;
de akte aanvullende productie van 21 februari 2023 van [verzoekster] ;
de zienswijze van 21 februari 2023 van de observator;
het verzoekschrift van Rabobank van 22 februari 2023 ex artikel 383 lid 8 Fw tot afwijzing van het homologatieverzoek;
de akte aanvullende producties van 22 februari 2023 van [verzoekster] ;
de spreekaantekeningen zijdens [verzoekster] van 23 februari 2023;
de spreekaantekeningen zijdens Rabobank van 23 februari 2023;
de spreekaantekeningen zijdens de consenting lenders van 23 februari 2023.
1.2.
Bovengenoemde verzoeken zijn op 23 februari 2023 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn ter zitting verschenen:
namens [verzoekster] (hierna: [verzoekster]):
- [bestuurder] , [verzoekster] ;
- [bestuurder] , [verzoekster] ;
- mr. B.W.G. van der Velden, advocaat;
- mr. S.R.F. Aarts, advocaat;
- mr. M.E. Bulten, advocaat;
- mr. D. Dilan, advocaat;
- mr. B.A. Kuitenbrouwer, advocaat;
- [consultant] , adviseur Alvarez & Marsal (hierna: A&M);
- [consultant] , adviseur Kroll;
namens Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank):
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- mr. O. Salah, advocaat;
- mr. J.N. Lozeman, advocaat;
- mr. J. de Wit, advocaat;
namens ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en Liberty Mutual Insurance Europe SE (hierna tezamen ook: de consenting lenders):
- [medewerker] , ING Bank;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , Liberty Mutual;
- mr. T.H.D. Struycken, advocaat;
- mr. L.D.N. de Baar, advocaat;
- mr. M.J.H. Orval, advocaat;
- mr. S.B.A. Heumakers, advocaat;
in zijn hoedanigheid van observator:
- mr. J.J. van Hees;
namens HAL Investments B.V. (hierna: HAL), als toehoorder:
- [medewerker] , HAL.
Voorts zijn door middel van een videoverbinding verschenen:
namens [verzoekster] :
- [medewerker] , [verzoekster] ;
- [medewerker] , [verzoekster] ;
- [lid] , RvC [verzoekster] ;
- [lid] , OR [verzoekster] ;
- [lid] , OR [verzoekster] ;
- mr. A. Thomas, advocaat;
- mr. G.A.G. Kerstjens, advocaat;
- mr. I.G.J. Rutten, advocaat;
- mr. S. Chamberlin, advocaat;
- mr. J.S. Hoeijmakers, advocaat;
- [consultant] , adviseur A&M;
- [consultant] , adviseur A&M;
- [consultant] , adviseur Kroll;
- [consultant] , adviseur Kroll;
namens de consenting lenders:
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , Commerzbank;
- [medewerker] , Deutsche Bank;
- [medewerker] , Deutsche Bank;
- [medewerker] , Deutsche Bank;
- [medewerker] , ING Bank;
- [medewerker] , ING Bank;
- [medewerker] , Liberty Mutual;
- mr. J. van Belle, advocaat;
namens Rabobank:
- mr. F. Elias, advocaat;
- mr. R. Chetouani, advocaat;
namens HAL, als toehoorders:
- [medewerker] , HAL;
- [medewerker] , HAL;
- M. Broeders, advocaat;
- H. Boekhorst, advocaat;
namens Atradius, als toehoorders:
- [medewerker] ;
- [medewerker] ;
van het tolkenbureau:
- [medewerker] , tolk;
- [medewerker] , tolk;
- [medewerker] , technicus.
1.3.
Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
1.4.
De advocaten hebben op genoemde raadkamerzitting de standpunten van verzoeksters en aanwezige belanghebbenden toegelicht. Partijen en hun advocaten en adviseurs hebben vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. De observator heeft zijn zienswijze toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord.
1.5.
In verband met de spoedeisendheid van de beslissing heeft de rechtbank op 9 maart 2023 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 30 maart 2023.
Feiten
2.1.
De rechtbank verwijst voor de relevante feiten naar de door haar gewezen beschikkingen, zoals vermeld onder 1.1. In aanvulling daarop geldt het volgende.
2.2.
ABN AMRO, Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., Liberty Mutual Insurance Europe SE (handelende onder de naam Nationale Borg) (hierna: Nationale Borg), Rabobank, Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc (hierna tezamen ook: de Secured Lenders) hebben financiering verstrekt aan [verzoekster] . Samengevat en voor zover thans van belang komt het erop neer dat uit hoofde van een Senior Facilities Agreement (hierna: SFA) een Revolving Facility beschikbaar is gesteld alsmede Bank guarantee facilities. De Bank guarantee facilities vallen uiteen in een Covered Bank guarantee facility en een Uncovered Bank guarantee facility. De totale committed facility is € 950 miljoen. Een deel daarvan is thans getrokken uit hoofde van de Revolving Facility. Onderdeel hiervan is de zogenaamde Amazon First Incremental Covered Project Facility van € 28 miljoen (hierna: de Amazon lening), een Export Credit Agency (hierna: ECA) covered term loan. Voorts is uit hoofde van de Bank guarantee facilities een bedrag aan garanties gesteld.
Een en ander valt uiteen in de volgende faciliteiten:
een Revolving Standby Facility;
een General Incremental Covered Project Facility;
een Revolving General Facility;
een Uncovered Bank Guarantee Facility;
een Covered Bank Guarantee Facility;
de Amazon lening.
2.3.
Daarnaast is sprake van derivatenovereenkomsten met ABN AMRO, Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., Rabobank, Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc (hierna tezamen: de Counterparties; de Hedge Counterparties en Secured Lenders worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als Secured Creditors).
2.4.
De looptijd van de financiering uit hoofde van de SFA is tot 3 juni 2025. De Amazon lening moest (na eerdere verlengingen van de looptijd) uiterlijk 4 januari 2023 zijn terugbetaald.
3Het akkoord en de stemming
3.1.
[verzoekster] heeft op 2 februari 2023 namens zichzelf en de rechtspersonen die met haar een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24b BW een (groeps)akkoord voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers, zijnde de Secured Creditors. [verzoekster] heeft het akkoord met bijlagen ook in een voor de Secured Creditors toegankelijke virtuele dataroom geplaatst.
3.2.
Het akkoord komt op het volgende neer. De Cut-Off Date is 31 januari 2023. [dochtervennootschap] (hierna: [dochtervennootschap]), een dochtervennootschap van [verzoekster] , wordt verkocht aan HAL. Met de verkoopopbrengst wordt een deel van de uitstaande bedragen onder de Revolving Facility vervroegd afgelost, een deel (€ 15 miljoen) wordt gebruikt als cash collateral en het restant wordt gebruikt ter versterking van de liquiditeitspositie van [verzoekster] . De committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen, waarbij de volgende faciliteiten beschikbaar worden gesteld:
een Revolving cash facility (hierna: I)
een ECA covered Bank guarantee facility (hierna: II)
een ECA Boskalis covered Bank guarantee facility (hierna: III)
een GO covered Bank guarantee facility (Garantie Ondernemingsfinanciering) (hierna: IV);
een Uncovered Bank guarantee facility – Existing Tranche (hierna: V), en een
ECA covered Term Facility; dit is de verlenging van de Amazon lening (hierna: VI).
Ten aanzien van de Bank guarantee facilities komt het erop neer dat waar voorheen sprake was van een Covered Bank Guarantee Facility en een Uncovered Bank Guarantee Facility, deze worden gesplitst als volgt:
De huidige Covered Bank Guarantee Facility wordt gesplitst in de ECA covered Bank guarantee facility (II) en de ECA Boskalis covered Bank guarantee facility (III), waarbij een bedrag van € 13,4 miljoen uit de huidige Uncovered Bank Guarantee Facility wordt overgeheveld naar de ECA covered Bank guarantee facility.
De huidige Uncovered Bank Guarantee Facility wordt gesplitst in een GO covered Bank guarantee facility (IV) en een Uncovered Bank guarantee facility – Existing Tranche (V). De eerste heeft betrekking op nog te trekken bankgaranties en de tweede op wat reeds is getrokken.
De looptijd van de financiering wordt niet aangepast, behalve ten aanzien van de Amazon lening.
Daarnaast zijn er nog de bestaande hedging liabilities (in verband met de onder 2.3. genoemde derivatenovereenkomsten), die [verzoekster] heeft berekend op € 72.500 (net mark-to-market value op de Cut-Off Date) (hierna: VII). Betrokken Hedge Counterparties zijn ABN AMRO, Deutsche Bank AG en Rabobank.
Aan de Secured Creditors worden (aanvullend) de volgende zekerheden verschaft:
De Staat der Nederlanden, handelend via Atradius, verstrekt voor 80% zekerheid op I, voor 90-95% op II, voor 37,5% op III en voor 80% op VI;
Een 100% top garantie op voornoemde zekerheid van HAL, voor het deel dat niet door de Staat wordt gedekt en met een maximum van € 150 miljoen;
Een GO voor IV, tot 50%.
3.3.
Voor bovenstaande aanpassingen is een wijziging van de SFA noodzakelijk, alsmede van de Intercreditor Agreement (hierna: IA) en de diverse (met individuele Secured Creditors) gesloten Ancilliary Facility Agreements. Wijziging van een groot deel van de SFA en de IA is mogelijk met instemming van een twee derde meerderheid van de Secured Creditors. Voor een aantal wijzigingen is echter instemming van alle Secured Creditors noodzakelijk. Het betreft de volgende wijzigingen:
Verkoop [dochtervennootschap]
Wijziging contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en bij uitwinning van zekerheden (waterval). Het gaat hierbij om:
o Voorrang geven aan V en VII (dus aan de bestaande posities uit hoofde van de Uncovered Bank Guarantee Facility en de hedging liabilities);
o Invoegen van HAL als Top-Up Guarantee Provider;
o Verhogen rang huidige Covered Bank Guarantee Facility liabilities, in die zin dat deze gelijk worden gesteld aan de Amazon lening en de General Incremental Covered Project Facility;
Voorts wordt de risicoverdeling aangepast in verband met het feit dat de huidige Covered Bank Guarantee Facility en Uncovered Bank Guarantee Facility worden gesplitst (zie hiervoor) en GO-cover kan worden aangevraagd;
Verlenging looptijd Amazon lening.
3.4.
[verzoekster] heeft de Secured Creditors ingedeeld in de volgende zeven klassen, die primair de indeling in de bestaande kredietfaciliteiten volgen (zie onder 2.2.):
a. Standby RCF class: Secured Lenders onder de Revolving Standby Facility;
b. Uncovered BG & Hedging class: Secured Lenders (anders dan Nationale Borg) onder de Uncovered Bank Guarantee Facility en Hedge Counterparties onder de Hedging Agreements;
c. Nationale Borg class: Nationale Borg als Secured Lender onder de Uncovered Bank Guarantee Facility;
d. RCF class: Secured Lenders onder de Revolving General Facility;
e. Amazon class: Secured Lenders onder de Amazon lening;
f. Beaver class: Secured Lenders onder de General Incremental Covered Project Facility;
g.
Beoordeling
Rechtsmacht en besloten procedure
4.1.
De rechtbank heeft in haar beschikking van 3 januari 2023 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is kennis te nemen van in het kader van de akkoordprocedure gedane verzoeken.
Ontvankelijkheid
4.2.
Rabobank heeft ten aanzien van de hedging liabilities betoogd dat [verzoekster] in het homologatieverzoek niet-ontvankelijk is, omdat krachtens artikel 369 lid 4 Fw de WHOA niet van toepassing is op financiëlezekerheidsovereenkomsten (hierna: FZO). De rechtbank volgt Rabobank daarin niet. Zoals [verzoekster] terecht naar voren heeft gebracht wordt onder het akkoord niet een FZO geherstructureerd. De hedging liabilities zoals deze voortvloeien uit de derivatenovereenkomsten als zodanig worden niet gewijzigd. Wat wordt gewijzigd is de positie van de Hedge Counterparties onder de IC en de SFA, in verband met de aanpassing van de contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en uitwinning. Om dezelfde reden gaat de rechtbank niet in op de stelling van Rabobank dat niet [verzoekster] , maar [vennootschap] de contractspartij is bij de derivatenovereenkomsten en de WHOA (anders dan over de band van artikel 372 Fw) niet voorziet in wijziging van rechten van anderen dan de schuldenaar. Ook met die stelling gaat Rabobank eraan voorbij dat niet de derivatenovereenkomsten worden gewijzigd, maar de positie van de Hedge Counterparties onder de IC en de SFA (onder welke overeenkomst [verzoekster] met of naast [vennootschap] aansprakelijk is voor de betreffende schuld).
Artikel 384 lid 2 Fw
4.3.
De rechtbank ziet geen aanleiding het verzoek tot homologatie af te wijzen op grond van artikel 384 lid 2 Fw. Dat wordt hieronder aan de hand van de diverse algemene afwijzingsgronden toegelicht. Daarbij wordt vooropgesteld dat een ruime meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers vóór het akkoord heeft gestemd, zoals blijkt uit de percentages weergegeven onder 3.5. Deze stemuitslag heeft gevolgen voor de toetsing door de rechtbank. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de stelling van [verzoekster] dat Rabobank haar bezwaren te laat naar voren heeft gebracht (artikel 383 lid 9 Fw).
Kan voortzetting van financiering worden afgedwongen onder de WHOA?
4.4.
Homologatie van het akkoord zal meebrengen dat de Secured Lenders ook in de toekomst financiering aan [verzoekster] zullen moeten blijven verstrekken. Na herstructurering zullen de bestaande (voornamelijk) bankgarantiefaciliteiten en de rekening-courantfaciliteiten immers worden voortgezet, waarbij de committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen. Belangrijk onderwerp van debat tussen partijen is of via de WHOA een schuldeiser kan worden gedwongen het werkkapitaal van de onderneming te blijven financieren. Gezien het belang van dit onderwerp voor de verdere beoordeling zal de rechtbank deze vraag als eerste behandelen.
4.5.
Volgens Rabobank gaat het hier om het opleggen/aangaan van toekomstige vorderingsrechten en kan in dit kader een akkoord niet via de WHOA worden afgedwongen. Rabobank stelt voorts dat, als het al zou gaan om een bestaand recht, via de WHOA geen toekomstige verplichtingen aan schuldeisers kunnen worden opgelegd. Rabobank verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, NJ 2006/203, over beslag op kredietruimte.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. Of dat in een concreet geval mogelijk is hangt ervan af (i) in hoeverre de verplichtingen waaronder die financiering plaatsvindt wezenlijk wijzigen en (ii) in hoeverre de in het kader van het akkoord beoogde (overige) wijzigingen van de kredietdocumentatie nog passen in de lijn van artikel 370 lid 1 Fw. Als wijziging niet kan via artikel 370 lid 1 Fw vervalt immers (bij afwijzing van een wijzigingsvoorstel door de wederpartij en (vervolgens) opzegging van de overeenkomst door de schuldenaar, zie artikel 373 Fw) in praktische zin de verplichting om in de toekomst financiering te blijven verstrekken.
4.7.
Ad (i) Op basis van de SFA zijn de Secured Lenders gehouden [verzoekster] krediet te verstrekken onder de beschikbare faciliteiten. Het akkoord wijzigt die verplichting (en het daar tegenover staande recht van [verzoekster] ) als zodanig niet; het enige wat in dat opzicht wordt gewijzigd is dat de beschikbare limieten binnen die faciliteiten worden teruggebracht. Het gaat dus om (verlaging van) bestaande commitments. Die verlaging is mogelijk op grond van de bestaande overeenkomsten. Hoewel daaruit een toekomstige betalingsverplichting voortvloeit voor (en daarmee een nieuwe schuld ontstaat van [verzoekster] aan) de Secured Lenders, is die verplichting (en het daar tegenover staande recht van [verzoekster] ) als zodanig een (op basis van de SFA) bestaande verplichting en niet een nieuwe, via het akkoord opgelegde, verplichting. Het akkoord maakt slechts mogelijk dat [verzoekster] van die financiering weer gebruik kan maken, omdat de bestaande tekortkoming (zie onder 4.11.) wordt opgeheven. Hieraan doet niet af dat de SFA en de IA worden gewijzigd. Die wijziging is immers niet van dien aard dat de voorwaarden waaronder de Secured Lenders in de toekomst financiering moeten verstrekken veranderen. De bestaande verplichting van de Secured Lenders wordt met andere woorden niet gewijzigd, behalve dan dat deze wordt teruggebracht.
4.8.
De vergelijking met het arrest over beslag op kredietruimte gaat niet op. Daaruit vloeit (voor zover thans van belang) slechts voort dat de vordering van de cliënt op de bank in zoverre niet onvoorwaardelijk is, dat de verbintenis van de bank tot uitbetaling onder de kredietruimte pas ontstaat als de cliënt zijn wilsrecht terzake uitoefent. Daarmee is niets gezegd over de verplichting van de bank (jegens de cliënt) zodra de cliënt dat wilsrecht uitoefent.
4.9.
Ad (ii). Een andere, met het voorgaande samenhangende vraag is of de beoogde wijziging van de SFA en de IA mogelijk is via artikel 370 lid 1 Fw, of dat hiertoe de weg van artikel 373 Fw moet worden gevolgd (zoals Rabobank betoogt). Aan de orde is (zie onder 3.3.) een wijziging van de waterval en een verlenging van de looptijd van de Amazon-lening. Het betreft voor het welslagen van de herstructurering noodzakelijke wijzigingen. Door de verlenging van de looptijd van de Amazon-lening wordt immers de bestaande tekortkoming opgeheven (zie nog onder 4.11), terwijl de wijziging van de waterval noodzakelijk is in verband met betalingen die plaatsvinden en bepaalde overige aanpassingen (waarover nader hierna). Onder verwijzing naar rechtbank Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519 is de rechtbank van oordeel dat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsmede de ratio van artikel 370 lid 1 Fw uitgegaan moet worden van een ruime opvatting van “wijziging van het (vorderings-)recht” voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. Een andere opvatting zou (zie onder 4.6.) het beoogde herstructureringstraject zinledig maken. Vanwege de noodzaak tot wijziging van de SFA en de IA (verlenging looptijd en wijziging waterval) voor het welslagen van het akkoord en de samenhang van deze wijziging met de vordering tot betaling is naar het oordeel van de rechtbank sprake van wijzigingen van het vorderingsrecht.
Dictum
De rechtbank:
- homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord;
- wijst af het verzoek van Rabobank tot afwijzing van het homologatieverzoek.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. M.P. de Valk en mr. A.E. de Vos, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2023.
De griffier is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.
Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (PbEU 2019, L 172).
Vgl. ook MvT p. 62 en p. 95 alsmede de consultatiereactie van de Nederlandse Vereniging voor Banken die bijlage is bij de MvT.
Inleiding
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Insolventies – meervoudige kamer
Vonnis op het verzoek tot homologatie van een (groeps)akkoord ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) en op het verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek ex artikel 383 lid 8 Fw
zaak-/rekestnummers: C/10/652698 HO RK 23/83 en C/10/653286 HO RK 23/123
uitspraakdatum: 9 maart 2023
in de besloten akkoordprocedure betreffende:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden en S.R.F. Aarts, kantoorhoudende te Amsterdam.
Procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 2 januari 2023;
de beschikking van de rechtbank van 3 januari 2023, tijdelijke voorziening afkoelingsperiode;
de beschikking van de rechtbank van 18 januari 2023, aanstellen observator;
de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2023, afkondiging afkoelingsperiode en gedeeltelijke opheffing afkoelingsperiode;
de beschikking van de rechtbank van 2 februari 2023, vaststellen budget observator;
het verzoekschrift van 13 februari 2023 van [verzoekster] ex artikel 383 lid 1 Fw tot homologatie van het akkoord, met daarbij onder andere het stemverslag;
de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2023, dagbepaling zitting homologatie;
de zienswijze van 20 februari 2023 van de consenting lenders;
de akte aanvullende productie van 21 februari 2023 van [verzoekster] ;
de zienswijze van 21 februari 2023 van de observator;
het verzoekschrift van Rabobank van 22 februari 2023 ex artikel 383 lid 8 Fw tot afwijzing van het homologatieverzoek;
de akte aanvullende producties van 22 februari 2023 van [verzoekster] ;
de spreekaantekeningen zijdens [verzoekster] van 23 februari 2023;
de spreekaantekeningen zijdens Rabobank van 23 februari 2023;
de spreekaantekeningen zijdens de consenting lenders van 23 februari 2023.
1.2.
Bovengenoemde verzoeken zijn op 23 februari 2023 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn ter zitting verschenen:
namens [verzoekster] (hierna: [verzoekster]):
- [bestuurder] , [verzoekster] ;
- [bestuurder] , [verzoekster] ;
- mr. B.W.G. van der Velden, advocaat;
- mr. S.R.F. Aarts, advocaat;
- mr. M.E. Bulten, advocaat;
- mr. D. Dilan, advocaat;
- mr. B.A. Kuitenbrouwer, advocaat;
- [consultant] , adviseur Alvarez & Marsal (hierna: A&M);
- [consultant] , adviseur Kroll;
namens Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank):
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- [medewerker] , Rabobank;
- mr. O. Salah, advocaat;
- mr. J.N. Lozeman, advocaat;
- mr. J. de Wit, advocaat;
namens ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en Liberty Mutual Insurance Europe SE (hierna tezamen ook: de consenting lenders):
- [medewerker] , ING Bank;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , Liberty Mutual;
- mr. T.H.D. Struycken, advocaat;
- mr. L.D.N. de Baar, advocaat;
- mr. M.J.H. Orval, advocaat;
- mr. S.B.A. Heumakers, advocaat;
in zijn hoedanigheid van observator:
- mr. J.J. van Hees;
namens HAL Investments B.V. (hierna: HAL), als toehoorder:
- [medewerker] , HAL.
Voorts zijn door middel van een videoverbinding verschenen:
namens [verzoekster] :
- [medewerker] , [verzoekster] ;
- [medewerker] , [verzoekster] ;
- [lid] , RvC [verzoekster] ;
- [lid] , OR [verzoekster] ;
- [lid] , OR [verzoekster] ;
- mr. A. Thomas, advocaat;
- mr. G.A.G. Kerstjens, advocaat;
- mr. I.G.J. Rutten, advocaat;
- mr. S. Chamberlin, advocaat;
- mr. J.S. Hoeijmakers, advocaat;
- [consultant] , adviseur A&M;
- [consultant] , adviseur A&M;
- [consultant] , adviseur Kroll;
- [consultant] , adviseur Kroll;
namens de consenting lenders:
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , ABN AMRO;
- [medewerker] , Commerzbank;
- [medewerker] , Deutsche Bank;
- [medewerker] , Deutsche Bank;
- [medewerker] , Deutsche Bank;
- [medewerker] , ING Bank;
- [medewerker] , ING Bank;
- [medewerker] , Liberty Mutual;
- mr. J. van Belle, advocaat;
namens Rabobank:
- mr. F. Elias, advocaat;
- mr. R. Chetouani, advocaat;
namens HAL, als toehoorders:
- [medewerker] , HAL;
- [medewerker] , HAL;
- M. Broeders, advocaat;
- H. Boekhorst, advocaat;
namens Atradius, als toehoorders:
- [medewerker] ;
- [medewerker] ;
van het tolkenbureau:
- [medewerker] , tolk;
- [medewerker] , tolk;
- [medewerker] , technicus.
1.3.
Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
1.4.
De advocaten hebben op genoemde raadkamerzitting de standpunten van verzoeksters en aanwezige belanghebbenden toegelicht. Partijen en hun advocaten en adviseurs hebben vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. De observator heeft zijn zienswijze toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord.
1.5.
In verband met de spoedeisendheid van de beslissing heeft de rechtbank op 9 maart 2023 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 30 maart 2023.
Feiten
2.1.
De rechtbank verwijst voor de relevante feiten naar de door haar gewezen beschikkingen, zoals vermeld onder 1.1. In aanvulling daarop geldt het volgende.
2.2.
ABN AMRO, Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., Liberty Mutual Insurance Europe SE (handelende onder de naam Nationale Borg) (hierna: Nationale Borg), Rabobank, Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc (hierna tezamen ook: de Secured Lenders) hebben financiering verstrekt aan [verzoekster] . Samengevat en voor zover thans van belang komt het erop neer dat uit hoofde van een Senior Facilities Agreement (hierna: SFA) een Revolving Facility beschikbaar is gesteld alsmede Bank guarantee facilities. De Bank guarantee facilities vallen uiteen in een Covered Bank guarantee facility en een Uncovered Bank guarantee facility. De totale committed facility is € 950 miljoen. Een deel daarvan is thans getrokken uit hoofde van de Revolving Facility. Onderdeel hiervan is de zogenaamde Amazon First Incremental Covered Project Facility van € 28 miljoen (hierna: de Amazon lening), een Export Credit Agency (hierna: ECA) covered term loan. Voorts is uit hoofde van de Bank guarantee facilities een bedrag aan garanties gesteld.
Een en ander valt uiteen in de volgende faciliteiten:
een Revolving Standby Facility;
een General Incremental Covered Project Facility;
een Revolving General Facility;
een Uncovered Bank Guarantee Facility;
een Covered Bank Guarantee Facility;
de Amazon lening.
2.3.
Daarnaast is sprake van derivatenovereenkomsten met ABN AMRO, Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., Rabobank, Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc (hierna tezamen: de Counterparties; de Hedge Counterparties en Secured Lenders worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als Secured Creditors).
2.4.
De looptijd van de financiering uit hoofde van de SFA is tot 3 juni 2025. De Amazon lening moest (na eerdere verlengingen van de looptijd) uiterlijk 4 januari 2023 zijn terugbetaald.
3Het akkoord en de stemming
3.1.
[verzoekster] heeft op 2 februari 2023 namens zichzelf en de rechtspersonen die met haar een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24b BW een (groeps)akkoord voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers, zijnde de Secured Creditors. [verzoekster] heeft het akkoord met bijlagen ook in een voor de Secured Creditors toegankelijke virtuele dataroom geplaatst.
3.2.
Het akkoord komt op het volgende neer. De Cut-Off Date is 31 januari 2023. [dochtervennootschap] (hierna: [dochtervennootschap]), een dochtervennootschap van [verzoekster] , wordt verkocht aan HAL. Met de verkoopopbrengst wordt een deel van de uitstaande bedragen onder de Revolving Facility vervroegd afgelost, een deel (€ 15 miljoen) wordt gebruikt als cash collateral en het restant wordt gebruikt ter versterking van de liquiditeitspositie van [verzoekster] . De committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen, waarbij de volgende faciliteiten beschikbaar worden gesteld:
een Revolving cash facility (hierna: I)
een ECA covered Bank guarantee facility (hierna: II)
een ECA Boskalis covered Bank guarantee facility (hierna: III)
een GO covered Bank guarantee facility (Garantie Ondernemingsfinanciering) (hierna: IV);
een Uncovered Bank guarantee facility – Existing Tranche (hierna: V), en een
ECA covered Term Facility; dit is de verlenging van de Amazon lening (hierna: VI).
Ten aanzien van de Bank guarantee facilities komt het erop neer dat waar voorheen sprake was van een Covered Bank Guarantee Facility en een Uncovered Bank Guarantee Facility, deze worden gesplitst als volgt:
De huidige Covered Bank Guarantee Facility wordt gesplitst in de ECA covered Bank guarantee facility (II) en de ECA Boskalis covered Bank guarantee facility (III), waarbij een bedrag van € 13,4 miljoen uit de huidige Uncovered Bank Guarantee Facility wordt overgeheveld naar de ECA covered Bank guarantee facility.
De huidige Uncovered Bank Guarantee Facility wordt gesplitst in een GO covered Bank guarantee facility (IV) en een Uncovered Bank guarantee facility – Existing Tranche (V). De eerste heeft betrekking op nog te trekken bankgaranties en de tweede op wat reeds is getrokken.
De looptijd van de financiering wordt niet aangepast, behalve ten aanzien van de Amazon lening.
Daarnaast zijn er nog de bestaande hedging liabilities (in verband met de onder 2.3. genoemde derivatenovereenkomsten), die [verzoekster] heeft berekend op € 72.500 (net mark-to-market value op de Cut-Off Date) (hierna: VII). Betrokken Hedge Counterparties zijn ABN AMRO, Deutsche Bank AG en Rabobank.
Aan de Secured Creditors worden (aanvullend) de volgende zekerheden verschaft:
De Staat der Nederlanden, handelend via Atradius, verstrekt voor 80% zekerheid op I, voor 90-95% op II, voor 37,5% op III en voor 80% op VI;
Een 100% top garantie op voornoemde zekerheid van HAL, voor het deel dat niet door de Staat wordt gedekt en met een maximum van € 150 miljoen;
Een GO voor IV, tot 50%.
3.3.
Voor bovenstaande aanpassingen is een wijziging van de SFA noodzakelijk, alsmede van de Intercreditor Agreement (hierna: IA) en de diverse (met individuele Secured Creditors) gesloten Ancilliary Facility Agreements. Wijziging van een groot deel van de SFA en de IA is mogelijk met instemming van een twee derde meerderheid van de Secured Creditors. Voor een aantal wijzigingen is echter instemming van alle Secured Creditors noodzakelijk. Het betreft de volgende wijzigingen:
Verkoop [dochtervennootschap]
Wijziging contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en bij uitwinning van zekerheden (waterval). Het gaat hierbij om:
o Voorrang geven aan V en VII (dus aan de bestaande posities uit hoofde van de Uncovered Bank Guarantee Facility en de hedging liabilities);
o Invoegen van HAL als Top-Up Guarantee Provider;
o Verhogen rang huidige Covered Bank Guarantee Facility liabilities, in die zin dat deze gelijk worden gesteld aan de Amazon lening en de General Incremental Covered Project Facility;
Voorts wordt de risicoverdeling aangepast in verband met het feit dat de huidige Covered Bank Guarantee Facility en Uncovered Bank Guarantee Facility worden gesplitst (zie hiervoor) en GO-cover kan worden aangevraagd;
Verlenging looptijd Amazon lening.
3.4.
[verzoekster] heeft de Secured Creditors ingedeeld in de volgende zeven klassen, die primair de indeling in de bestaande kredietfaciliteiten volgen (zie onder 2.2.):
a. Standby RCF class: Secured Lenders onder de Revolving Standby Facility;
b. Uncovered BG & Hedging class: Secured Lenders (anders dan Nationale Borg) onder de Uncovered Bank Guarantee Facility en Hedge Counterparties onder de Hedging Agreements;
c. Nationale Borg class: Nationale Borg als Secured Lender onder de Uncovered Bank Guarantee Facility;
d. RCF class: Secured Lenders onder de Revolving General Facility;
e. Amazon class: Secured Lenders onder de Amazon lening;
f. Beaver class: Secured Lenders onder de General Incremental Covered Project Facility;
g.
Beoordeling
Rechtsmacht en besloten procedure
4.1.
De rechtbank heeft in haar beschikking van 3 januari 2023 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is kennis te nemen van in het kader van de akkoordprocedure gedane verzoeken.
Ontvankelijkheid
4.2.
Rabobank heeft ten aanzien van de hedging liabilities betoogd dat [verzoekster] in het homologatieverzoek niet-ontvankelijk is, omdat krachtens artikel 369 lid 4 Fw de WHOA niet van toepassing is op financiëlezekerheidsovereenkomsten (hierna: FZO). De rechtbank volgt Rabobank daarin niet. Zoals [verzoekster] terecht naar voren heeft gebracht wordt onder het akkoord niet een FZO geherstructureerd. De hedging liabilities zoals deze voortvloeien uit de derivatenovereenkomsten als zodanig worden niet gewijzigd. Wat wordt gewijzigd is de positie van de Hedge Counterparties onder de IC en de SFA, in verband met de aanpassing van de contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en uitwinning. Om dezelfde reden gaat de rechtbank niet in op de stelling van Rabobank dat niet [verzoekster] , maar [vennootschap] de contractspartij is bij de derivatenovereenkomsten en de WHOA (anders dan over de band van artikel 372 Fw) niet voorziet in wijziging van rechten van anderen dan de schuldenaar. Ook met die stelling gaat Rabobank eraan voorbij dat niet de derivatenovereenkomsten worden gewijzigd, maar de positie van de Hedge Counterparties onder de IC en de SFA (onder welke overeenkomst [verzoekster] met of naast [vennootschap] aansprakelijk is voor de betreffende schuld).
Artikel 384 lid 2 Fw
4.3.
De rechtbank ziet geen aanleiding het verzoek tot homologatie af te wijzen op grond van artikel 384 lid 2 Fw. Dat wordt hieronder aan de hand van de diverse algemene afwijzingsgronden toegelicht. Daarbij wordt vooropgesteld dat een ruime meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers vóór het akkoord heeft gestemd, zoals blijkt uit de percentages weergegeven onder 3.5. Deze stemuitslag heeft gevolgen voor de toetsing door de rechtbank. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de stelling van [verzoekster] dat Rabobank haar bezwaren te laat naar voren heeft gebracht (artikel 383 lid 9 Fw).
Kan voortzetting van financiering worden afgedwongen onder de WHOA?
4.4.
Homologatie van het akkoord zal meebrengen dat de Secured Lenders ook in de toekomst financiering aan [verzoekster] zullen moeten blijven verstrekken. Na herstructurering zullen de bestaande (voornamelijk) bankgarantiefaciliteiten en de rekening-courantfaciliteiten immers worden voortgezet, waarbij de committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen. Belangrijk onderwerp van debat tussen partijen is of via de WHOA een schuldeiser kan worden gedwongen het werkkapitaal van de onderneming te blijven financieren. Gezien het belang van dit onderwerp voor de verdere beoordeling zal de rechtbank deze vraag als eerste behandelen.
4.5.
Volgens Rabobank gaat het hier om het opleggen/aangaan van toekomstige vorderingsrechten en kan in dit kader een akkoord niet via de WHOA worden afgedwongen. Rabobank stelt voorts dat, als het al zou gaan om een bestaand recht, via de WHOA geen toekomstige verplichtingen aan schuldeisers kunnen worden opgelegd. Rabobank verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, NJ 2006/203, over beslag op kredietruimte.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. Of dat in een concreet geval mogelijk is hangt ervan af (i) in hoeverre de verplichtingen waaronder die financiering plaatsvindt wezenlijk wijzigen en (ii) in hoeverre de in het kader van het akkoord beoogde (overige) wijzigingen van de kredietdocumentatie nog passen in de lijn van artikel 370 lid 1 Fw. Als wijziging niet kan via artikel 370 lid 1 Fw vervalt immers (bij afwijzing van een wijzigingsvoorstel door de wederpartij en (vervolgens) opzegging van de overeenkomst door de schuldenaar, zie artikel 373 Fw) in praktische zin de verplichting om in de toekomst financiering te blijven verstrekken.
4.7.
Ad (i) Op basis van de SFA zijn de Secured Lenders gehouden [verzoekster] krediet te verstrekken onder de beschikbare faciliteiten. Het akkoord wijzigt die verplichting (en het daar tegenover staande recht van [verzoekster] ) als zodanig niet; het enige wat in dat opzicht wordt gewijzigd is dat de beschikbare limieten binnen die faciliteiten worden teruggebracht. Het gaat dus om (verlaging van) bestaande commitments. Die verlaging is mogelijk op grond van de bestaande overeenkomsten. Hoewel daaruit een toekomstige betalingsverplichting voortvloeit voor (en daarmee een nieuwe schuld ontstaat van [verzoekster] aan) de Secured Lenders, is die verplichting (en het daar tegenover staande recht van [verzoekster] ) als zodanig een (op basis van de SFA) bestaande verplichting en niet een nieuwe, via het akkoord opgelegde, verplichting. Het akkoord maakt slechts mogelijk dat [verzoekster] van die financiering weer gebruik kan maken, omdat de bestaande tekortkoming (zie onder 4.11.) wordt opgeheven. Hieraan doet niet af dat de SFA en de IA worden gewijzigd. Die wijziging is immers niet van dien aard dat de voorwaarden waaronder de Secured Lenders in de toekomst financiering moeten verstrekken veranderen. De bestaande verplichting van de Secured Lenders wordt met andere woorden niet gewijzigd, behalve dan dat deze wordt teruggebracht.
4.8.
De vergelijking met het arrest over beslag op kredietruimte gaat niet op. Daaruit vloeit (voor zover thans van belang) slechts voort dat de vordering van de cliënt op de bank in zoverre niet onvoorwaardelijk is, dat de verbintenis van de bank tot uitbetaling onder de kredietruimte pas ontstaat als de cliënt zijn wilsrecht terzake uitoefent. Daarmee is niets gezegd over de verplichting van de bank (jegens de cliënt) zodra de cliënt dat wilsrecht uitoefent.
4.9.
Ad (ii). Een andere, met het voorgaande samenhangende vraag is of de beoogde wijziging van de SFA en de IA mogelijk is via artikel 370 lid 1 Fw, of dat hiertoe de weg van artikel 373 Fw moet worden gevolgd (zoals Rabobank betoogt). Aan de orde is (zie onder 3.3.) een wijziging van de waterval en een verlenging van de looptijd van de Amazon-lening. Het betreft voor het welslagen van de herstructurering noodzakelijke wijzigingen. Door de verlenging van de looptijd van de Amazon-lening wordt immers de bestaande tekortkoming opgeheven (zie nog onder 4.11), terwijl de wijziging van de waterval noodzakelijk is in verband met betalingen die plaatsvinden en bepaalde overige aanpassingen (waarover nader hierna). Onder verwijzing naar rechtbank Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519 is de rechtbank van oordeel dat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsmede de ratio van artikel 370 lid 1 Fw uitgegaan moet worden van een ruime opvatting van “wijziging van het (vorderings-)recht” voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. Een andere opvatting zou (zie onder 4.6.) het beoogde herstructureringstraject zinledig maken. Vanwege de noodzaak tot wijziging van de SFA en de IA (verlenging looptijd en wijziging waterval) voor het welslagen van het akkoord en de samenhang van deze wijziging met de vordering tot betaling is naar het oordeel van de rechtbank sprake van wijzigingen van het vorderingsrecht.
Dictum
De rechtbank:
- homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord;
- wijst af het verzoek van Rabobank tot afwijzing van het homologatieverzoek.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. M.P. de Valk en mr. A.E. de Vos, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2023.
De griffier is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.
Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (PbEU 2019, L 172).
Vgl. ook MvT p. 62 en p. 95 alsmede de consultatiereactie van de Nederlandse Vereniging voor Banken die bijlage is bij de MvT.
Feiten
Covered BG class: Secured Lenders onder de Covered Bank Guarantee Facility.
3.5.
De Secured Creditors konden tot en met 10 februari 2023 stemmen. [verzoekster] heeft het stemverslag op 13 februari 2023 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. Zes van de Secured Creditors hebben met het akkoord ingestemd (consenting lenders). Lloyds Bank plc en Rabobank hebben tegen het akkoord gestemd. National Westminster Bank plc heeft zich van stemming onthouden. De percentages voor- en tegenstemmen per klasse zijn als volgt:
Klasse
Percentage voor
Percentage tegen
Uitslag
Standby RCF
66,67%
33,33%
voor
Uncovered BG &
Hedging
73,06%
26,94%
voor
Nationale Borg
100%
0%
voor
RCF
73,28%
26,72%
voor
Amazon
76,67%
23,33%
voor
Beaver
73,28%
26,72%
voor
Covered BG
73,09%
26,91%
voor
3.6.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank het akkoord bij vonnis te homologeren en (in dat kader) de verkoop van [dochtervennootschap] te toetsen en goed te keuren.
3.7.
Rabobank verzoekt de rechtbank [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar homologatieverzoek dan wel het homologatieverzoek af te wijzen.
3.8.
De observator heeft in zijn zienswijze van 21 februari 2023 en ter zitting onder meer aangegeven dat hij de gehanteerde klassenindeling niet in strijd acht met artikel 374 Fw, dat hij de door de Rabobank geplaatste kanttekeningen ten aanzien van de levensvatbaarheid van de onderneming van [verzoekster] niet toereikend acht om te kunnen aannemen dat de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd, en dat de wijze waarop het verkoopproces van [dochtervennootschap] is verlopen hem geen aanleiding geeft te veronderstellen dat er een (significant) lagere opbrengst is gerealiseerd dan in de gegeven omstandigheden mogelijk en nodig zou zijn geweest. Samenvattend doet zich naar mening van de observator geen van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 Fw voor.
Beoordeling
De overige wijzigingen van de IA en de SFA laat de rechtbank buiten beschouwing omdat deze op grond van de contractuele bepalingen (ook) mogelijk zouden zijn met een twee-derde meerderheid van de financiers zodat de weg van homologatie van een akkoord hiervoor niet noodzakelijk is. Dat die wijzigingen alleen noodzakelijk zijn als het akkoord wordt gehomologeerd, zoals Rabobank naar voren heeft gebracht, maakt dat niet anders.
Artikel 384 lid 2 sub a Fw
4.10.
Het verzoek moet worden afgewezen als van een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw geen sprake is. Deze toestand komt erop neer dat een schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. Rabobank betoogt dat [verzoekster] niet in voornoemde toestand verkeert, omdat geen sprake is van een toekomstbestendige business case. Het verleden heeft laten zien dat orders die [verzoekster] verwachtte binnen te halen niet zijn gekregen en dat projecten niet en/of niet binnen het budget werden afgebouwd. Volgens Rabobank is er geen aanleiding te veronderstellen dat [verzoekster] na de herstructurering wel winstgevend zal kunnen opereren. Daarbij is bovendien van belang dat met de verkoop van [dochtervennootschap] de meest winstgevende divisie verdwijnt en er een onvoldoende liquiditeitsbuffer is.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] in de toestand van artikel 370 lid 1 Fw verkeert. [verzoekster] is tekortgeschoten in de verplichting de Amazon lening tijdig terug te betalen, met als gevolg dat de volledige uitstaande financiering opeisbaar is geworden. [verzoekster] kan thans niet aan die terugbetalingsverplichting voldoen. Zonder herstructurering stevent [verzoekster] aldus op een faillissement af. Zoals bij vrijwel iedere herstructurering het geval is, is de toekomst onzeker, zodat ook in dit geval niet met zekerheid gezegd kan worden dat [verzoekster] in de toekomst, na herstructurering, wel een winstgevende operatie zal hebben. Feit is echter dat een ruime meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers daar, blijkens hun voorstem, wel voldoende vertrouwen in heeft. Daarbij is, nog afgezien van wat onder 4.3. is overwogen, van belang dat, zoals de observator terecht naar voren heeft gebracht, de consenting lenders mede-contractanten zijn van de tegenstemmende schuldeisers en de voorstem van die meerderheid dus extra gewicht in de schaal legt. Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van het door [verzoekster] opgestelde businessplan, dat positief is beoordeeld door A&M (financieel adviseur van [verzoekster] ) en ten grondslag ligt aan de door Kroll (financieel adviseur van [verzoekster] ) berekende reorganisatiewaarde, voldoende aannemelijk dat [verzoekster] na de beoogde herstructurering levensvatbaar is. Ter zitting is dit door A&M nader toegelicht, waarbij aan de orde is gekomen dat recente ontwikkelingen er inderdaad op wijzen dat [verzoekster] de beoogde orders zal gaan binnenhalen. Van de zijde van [verzoekster] is ook toegelicht waarom de resultaten in het verleden, ondanks ook toen bestaande positieve verwachtingen, zijn tegengevallen en waarom dat nu anders is. In hetgeen Rabobank heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan het door [verzoekster] opgestelde businessplan.
Artikel 384 lid 2 sub b Fw
4.12.
Krachtens artikel 384 lid 2 sub b Fw wordt het verzoek afgewezen als geen sprake is van een redelijke stemtermijn (artikel 381 lid 1 Fw). Rabobank betoogt dat van een redelijke termijn geen sprake is, omdat [verzoekster] Rabobank niet of te laat van cruciale informatie heeft voorzien en voorts omdat sprake is van een complex en omvangrijk akkoord. Volgens Rabobank was het voor [verzoekster] niet noodzakelijk de minimale stemtermijn te hanteren. De door [verzoekster] genoemde reden gaat niet op omdat ook in het verleden steeds is gezegd dat sprake was van een liquiditeitsgebrek maar dat bleek steeds tijdig opgelost te kunnen worden.
4.13.
[verzoekster] heeft het akkoord op 2 februari 2023 aangeboden aan de stemgerechtigde schuldeisers. De stemtermijn liep af op 10 februari 2023 om 23.59 uur. De rechtbank is van oordeel dat de gegeven stemtermijn, die niet korter is dan de wettelijke termijn van acht dagen, met inachtneming van de belangen van [verzoekster] enerzijds en die van de stemgerechtigde schuldeisers anderzijds, redelijk is. Al in de zomer van 2022 is besloten tot verkoop van [dochtervennootschap] (nadat als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden was afgezien van een Initial Public Offering (IPO)) en zowel tijdens als na de afronding van het verkoopproces zijn onderhandelingen met de Secured Creditors gevoerd over de noodzakelijke wijzigingen. De onderhandelingen zijn in eerste instantie gevoerd met de Secured Creditors gezamenlijk en met hun gezamenlijke adviseurs. Op enig moment is Rabobank uit dat gezamenlijke overleg gestapt. Het is de rechtbank niet gebleken dat informatie die vervolgens is gedeeld met de consenting lenders niet met de overige stemgerechtigde schuldeisers zou zijn gedeeld. Hooguit is die informatie later gedeeld. Echter niet zodanig laat dat Rabobank, gezien haar specialistische kennis op dit vlak in algemene zin en haar bijzondere kennis van (het verkoopproces van [dochtervennootschap] en de kredietdocumentatie terzake) [verzoekster] en mede gezien de aard van de informatie waar Rabobank in dit kader naar verwijst, zich daar niet binnen de gestelde termijn een gefundeerd oordeel over heeft kunnen vormen. Het akkoord is, zoals Rabobank terecht naar voren brengt, inderdaad complex en omvangrijk, maar voor Rabobank is de kredietdocumentatie niet nieuw. Onbetwist is door [verzoekster] gesteld dat het akkoord een uitwerking is van de afspraken die in de Head of Terms zijn overeengekomen en die eind december 2022 al bij alle financiers bekend waren. Rabobank mag gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in staat worden geacht zich over de beoogde wijzigingen daarvan binnen de gestelde termijn een gefundeerd oordeel te kunnen vormen. De rechtbank acht daarbij een relatief korte stemtermijn gerechtvaardigd gezien de liquiditeitsnood bij [verzoekster] , welke mede gelet op de toelichting ter zitting voldoende aannemelijk is geworden.
4.14.
Aan artikel 383 lid 5 Fw is voldaan, zoals door Rabobank overigens ook niet ter discussie is gesteld.
Artikel 384 lid 2 sub c Fw
4.15.
Het akkoord en de daaraan gehechte bescheiden omvatten alle in artikel 375 Fw voorgeschreven informatie. Voor zover Rabobank meent dat informatie met haar te laat is gedeeld gaat de rechtbank daaraan voorbij onder verwijzing naar wat is overwogen onder 4.13.
4.16.
Ten aanzien van de klassenindeling (artikel 374 Fw) wordt het volgende overwogen. Schuldeisers worden op basis van dit artikel in verschillende klassen ingedeeld, als hun rechten bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement of die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Niet elk verschil tussen de rechten van schuldeisers dwingt tot het indelen van schuldeisers in verschillende klassen.
4.17.
Volgens Rabobank is de klassenindeling niet juist. Rabobank heeft daarbij het oog op de klasse genoemd hierboven onder 3.4., sub b (Uncovered BG & Hedging class). Rabobank brengt naar voren dat beide groepen schuldeisers (de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility en de Hedge Counterparties onder de Hedging Agreements) onder het akkoord ongelijke rechten krijgen.
Feiten
Covered BG class: Secured Lenders onder de Covered Bank Guarantee Facility.
3.5.
De Secured Creditors konden tot en met 10 februari 2023 stemmen. [verzoekster] heeft het stemverslag op 13 februari 2023 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. Zes van de Secured Creditors hebben met het akkoord ingestemd (consenting lenders). Lloyds Bank plc en Rabobank hebben tegen het akkoord gestemd. National Westminster Bank plc heeft zich van stemming onthouden. De percentages voor- en tegenstemmen per klasse zijn als volgt:
Klasse
Percentage voor
Percentage tegen
Uitslag
Standby RCF
66,67%
33,33%
voor
Uncovered BG &
Hedging
73,06%
26,94%
voor
Nationale Borg
100%
0%
voor
RCF
73,28%
26,72%
voor
Amazon
76,67%
23,33%
voor
Beaver
73,28%
26,72%
voor
Covered BG
73,09%
26,91%
voor
3.6.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank het akkoord bij vonnis te homologeren en (in dat kader) de verkoop van [dochtervennootschap] te toetsen en goed te keuren.
3.7.
Rabobank verzoekt de rechtbank [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar homologatieverzoek dan wel het homologatieverzoek af te wijzen.
3.8.
De observator heeft in zijn zienswijze van 21 februari 2023 en ter zitting onder meer aangegeven dat hij de gehanteerde klassenindeling niet in strijd acht met artikel 374 Fw, dat hij de door de Rabobank geplaatste kanttekeningen ten aanzien van de levensvatbaarheid van de onderneming van [verzoekster] niet toereikend acht om te kunnen aannemen dat de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd, en dat de wijze waarop het verkoopproces van [dochtervennootschap] is verlopen hem geen aanleiding geeft te veronderstellen dat er een (significant) lagere opbrengst is gerealiseerd dan in de gegeven omstandigheden mogelijk en nodig zou zijn geweest. Samenvattend doet zich naar mening van de observator geen van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 Fw voor.
Beoordeling
De overige wijzigingen van de IA en de SFA laat de rechtbank buiten beschouwing omdat deze op grond van de contractuele bepalingen (ook) mogelijk zouden zijn met een twee-derde meerderheid van de financiers zodat de weg van homologatie van een akkoord hiervoor niet noodzakelijk is. Dat die wijzigingen alleen noodzakelijk zijn als het akkoord wordt gehomologeerd, zoals Rabobank naar voren heeft gebracht, maakt dat niet anders.
Artikel 384 lid 2 sub a Fw
4.10.
Het verzoek moet worden afgewezen als van een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw geen sprake is. Deze toestand komt erop neer dat een schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. Rabobank betoogt dat [verzoekster] niet in voornoemde toestand verkeert, omdat geen sprake is van een toekomstbestendige business case. Het verleden heeft laten zien dat orders die [verzoekster] verwachtte binnen te halen niet zijn gekregen en dat projecten niet en/of niet binnen het budget werden afgebouwd. Volgens Rabobank is er geen aanleiding te veronderstellen dat [verzoekster] na de herstructurering wel winstgevend zal kunnen opereren. Daarbij is bovendien van belang dat met de verkoop van [dochtervennootschap] de meest winstgevende divisie verdwijnt en er een onvoldoende liquiditeitsbuffer is.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] in de toestand van artikel 370 lid 1 Fw verkeert. [verzoekster] is tekortgeschoten in de verplichting de Amazon lening tijdig terug te betalen, met als gevolg dat de volledige uitstaande financiering opeisbaar is geworden. [verzoekster] kan thans niet aan die terugbetalingsverplichting voldoen. Zonder herstructurering stevent [verzoekster] aldus op een faillissement af. Zoals bij vrijwel iedere herstructurering het geval is, is de toekomst onzeker, zodat ook in dit geval niet met zekerheid gezegd kan worden dat [verzoekster] in de toekomst, na herstructurering, wel een winstgevende operatie zal hebben. Feit is echter dat een ruime meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers daar, blijkens hun voorstem, wel voldoende vertrouwen in heeft. Daarbij is, nog afgezien van wat onder 4.3. is overwogen, van belang dat, zoals de observator terecht naar voren heeft gebracht, de consenting lenders mede-contractanten zijn van de tegenstemmende schuldeisers en de voorstem van die meerderheid dus extra gewicht in de schaal legt. Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van het door [verzoekster] opgestelde businessplan, dat positief is beoordeeld door A&M (financieel adviseur van [verzoekster] ) en ten grondslag ligt aan de door Kroll (financieel adviseur van [verzoekster] ) berekende reorganisatiewaarde, voldoende aannemelijk dat [verzoekster] na de beoogde herstructurering levensvatbaar is. Ter zitting is dit door A&M nader toegelicht, waarbij aan de orde is gekomen dat recente ontwikkelingen er inderdaad op wijzen dat [verzoekster] de beoogde orders zal gaan binnenhalen. Van de zijde van [verzoekster] is ook toegelicht waarom de resultaten in het verleden, ondanks ook toen bestaande positieve verwachtingen, zijn tegengevallen en waarom dat nu anders is. In hetgeen Rabobank heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan het door [verzoekster] opgestelde businessplan.
Artikel 384 lid 2 sub b Fw
4.12.
Krachtens artikel 384 lid 2 sub b Fw wordt het verzoek afgewezen als geen sprake is van een redelijke stemtermijn (artikel 381 lid 1 Fw). Rabobank betoogt dat van een redelijke termijn geen sprake is, omdat [verzoekster] Rabobank niet of te laat van cruciale informatie heeft voorzien en voorts omdat sprake is van een complex en omvangrijk akkoord. Volgens Rabobank was het voor [verzoekster] niet noodzakelijk de minimale stemtermijn te hanteren. De door [verzoekster] genoemde reden gaat niet op omdat ook in het verleden steeds is gezegd dat sprake was van een liquiditeitsgebrek maar dat bleek steeds tijdig opgelost te kunnen worden.
4.13.
[verzoekster] heeft het akkoord op 2 februari 2023 aangeboden aan de stemgerechtigde schuldeisers. De stemtermijn liep af op 10 februari 2023 om 23.59 uur. De rechtbank is van oordeel dat de gegeven stemtermijn, die niet korter is dan de wettelijke termijn van acht dagen, met inachtneming van de belangen van [verzoekster] enerzijds en die van de stemgerechtigde schuldeisers anderzijds, redelijk is. Al in de zomer van 2022 is besloten tot verkoop van [dochtervennootschap] (nadat als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden was afgezien van een Initial Public Offering (IPO)) en zowel tijdens als na de afronding van het verkoopproces zijn onderhandelingen met de Secured Creditors gevoerd over de noodzakelijke wijzigingen. De onderhandelingen zijn in eerste instantie gevoerd met de Secured Creditors gezamenlijk en met hun gezamenlijke adviseurs. Op enig moment is Rabobank uit dat gezamenlijke overleg gestapt. Het is de rechtbank niet gebleken dat informatie die vervolgens is gedeeld met de consenting lenders niet met de overige stemgerechtigde schuldeisers zou zijn gedeeld. Hooguit is die informatie later gedeeld. Echter niet zodanig laat dat Rabobank, gezien haar specialistische kennis op dit vlak in algemene zin en haar bijzondere kennis van (het verkoopproces van [dochtervennootschap] en de kredietdocumentatie terzake) [verzoekster] en mede gezien de aard van de informatie waar Rabobank in dit kader naar verwijst, zich daar niet binnen de gestelde termijn een gefundeerd oordeel over heeft kunnen vormen. Het akkoord is, zoals Rabobank terecht naar voren brengt, inderdaad complex en omvangrijk, maar voor Rabobank is de kredietdocumentatie niet nieuw. Onbetwist is door [verzoekster] gesteld dat het akkoord een uitwerking is van de afspraken die in de Head of Terms zijn overeengekomen en die eind december 2022 al bij alle financiers bekend waren. Rabobank mag gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in staat worden geacht zich over de beoogde wijzigingen daarvan binnen de gestelde termijn een gefundeerd oordeel te kunnen vormen. De rechtbank acht daarbij een relatief korte stemtermijn gerechtvaardigd gezien de liquiditeitsnood bij [verzoekster] , welke mede gelet op de toelichting ter zitting voldoende aannemelijk is geworden.
4.14.
Aan artikel 383 lid 5 Fw is voldaan, zoals door Rabobank overigens ook niet ter discussie is gesteld.
Artikel 384 lid 2 sub c Fw
4.15.
Het akkoord en de daaraan gehechte bescheiden omvatten alle in artikel 375 Fw voorgeschreven informatie. Voor zover Rabobank meent dat informatie met haar te laat is gedeeld gaat de rechtbank daaraan voorbij onder verwijzing naar wat is overwogen onder 4.13.
4.16.
Ten aanzien van de klassenindeling (artikel 374 Fw) wordt het volgende overwogen. Schuldeisers worden op basis van dit artikel in verschillende klassen ingedeeld, als hun rechten bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement of die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Niet elk verschil tussen de rechten van schuldeisers dwingt tot het indelen van schuldeisers in verschillende klassen.
4.17.
Volgens Rabobank is de klassenindeling niet juist. Rabobank heeft daarbij het oog op de klasse genoemd hierboven onder 3.4., sub b (Uncovered BG & Hedging class). Rabobank brengt naar voren dat beide groepen schuldeisers (de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility en de Hedge Counterparties onder de Hedging Agreements) onder het akkoord ongelijke rechten krijgen.
Beoordeling
Want (i) de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility kunnen deels aanspraak maken op GO financiering en (ii) bovendien wordt een deel van het onder deze faciliteit thans uitstaande bedrag ondergebracht in de ECA covered Bank guarantee facility (met zekerheid vanuit de Staat, zie onder 3.2.). Die voordelen hebben de Hedge Counterparties niet. Bovendien zijn volgens Rabobank ook de rechten bij vereffening in faillissement niet vergelijkbaar, omdat de Hedge Counterparties de mogelijkheid hebben tot close-out netting en de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility die mogelijkheid niet hebben. Volgens Rabobank is sprake van vorderingen van zeer verschillende aard en is het een strategische keuze geweest van [verzoekster] om de beide groepen schuldeisers in één en dezelfde klasse onder te brengen, namelijk om te voorkomen dat door een tegenstem van Rabobank een tegenstemmende klasse zou ontstaan (die een beroep zou kunnen doen op artikel 384 lid 4 Fw).
4.18.
De door [verzoekster] gekozen klassenindeling houdt in hoofdzaak verband met de inrichting van de waterval in de IC en het feit dat daarin een wijziging plaatsvindt, zoals weergegeven hierboven, onder 3.3. Daarbij zijn de Secured Lenders (anders dan Nationale Borg) onder de Uncovered Bank Guarantee Facility en de Hedge Counterparties in dezelfde klasse ingedeeld omdat zij onder de (huidige) IC eenzelfde verhaalspositie hebben en, anders dan de Secured Creditors onder faciliteiten met een gelijke rang, niet worden afgelost en evenmin aanspraak kunnen maken op de (aanvullende) zekerheden (zie onder 3.2.). (Mede) om die reden is de waterval aangepast, waardoor zij (onder andere) als eerste aanspraak kunnen maken op de cash collateral van € 15 miljoen (zie onder 3.2.). Waar Rabobank stelt dat de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility deels aanspraak kunnen maken op GO financiering en de Hedge Counterparties niet en om die reden van een onvergelijkbare positie sprake is gaat de rechtbank hieraan voorbij. Faciliteit II (zie onder 3.2.) geeft de Secured Lender niet de optie om (in de toekomst) de garantie wel of niet te stellen – er is hooguit de optie wel of geen GO financiering aan te vragen. Ten aanzien van toekomstige hedging liabilities hebben de Hedge Counterparties die keuzevrijheid wel degelijk en aannemelijk is dat, zoals [verzoekster] ook naar voren heeft gebracht, Rabobank op (korte) termijn zal defungeren als Hedge Counterparty. Dat een deel van het huidige uitstaande saldo onder de Uncovered Bank Guarantee Facility wordt ondergebracht in de ECA covered Bank guarantee facility heeft evenmin tot gevolg dat van een vergelijkbare positie onder het akkoord geen sprake is. Dat leidt er immers niet toe dat de rechten die de Secured Lenders voor het overblijvende deel krijgen aangeboden (om de hiervoor besproken reden) zodanig verschillen van die van de Hedge Counterparties dat zij in een andere klasse hadden moeten worden ingedeeld – nog afgezien van het feit dat het deels onderbrengen van deze faciliteit in de ECA covered Bank guarantee facility in het voordeel is van Rabobank (en mogelijk is onder de huidige financieringsdocumentatie). Waar Rabobank ten slotte stelt dat de rechten bij vereffening in faillissement onvergelijkbaar zijn heeft zij dat onvoldoende toegelicht. Het gaat bij deze toets immers om vereffening in het faillissement van [verzoekster] , en niet in het faillissement van [vennootschap] (vgl. onder 4.2.); Rabobank zal in het faillissement van [verzoekster] het (dan) verschuldigde saldo – waarvoor [verzoekster] (mede) aansprakelijk is – kunnen verhalen op het vermogen van [verzoekster] . De rechtbank is al met al van oordeel dat ofschoon juist is dat het gaat om vorderingen van andere aard, de verschillen gelet op het voorgaande niet dusdanig zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.
Artikel 384 lid 2 sub d Fw
4.19.
Rabobank heeft naar voren gebracht dat zij voor een ander bedrag tot de stemming had moeten worden toegelaten. Zij stelt dat zij als Hedge Counterparty had moeten worden toegelaten tot de stemming voor een bedrag van € 22.435.764,24.
4.20.
Het komt erop neer dat Rabobank bij de becijfering van haar positie als Hedge Counterparty uitgaat van de volledige nominale waarde, en [verzoekster] van de net mark-to-market waarde. Zoals de observator terecht naar voren heeft gebracht ligt het bij een overeenkomst als de onderhavige voor de hand dat, gegeven de wisselende posities, een peildatum wordt gekozen. Daarbij is een belangrijk verschil tussen de hedging liabilities en de beschikbaar te stellen faciliteiten dat de Secured Lenders bij ter beschikking gestelde faciliteiten geen keuzerecht hebben en bij de derivatenovereenkomsten wel (vgl. hiervoor onder 4.18.). Waar ten aanzien van de Secured Lenders voor de stemverhoudingen dus terecht is aangesloten bij de hoogte van de commitments, ligt gezien voornoemde vrijheid voor de Hedge Counterparties voor de hand dat is aangesloten bij de net mark-to-market waarde.
4.21.
Rabobank heeft ook nog naar voren gebracht dat de verkeerde mark to market value is gehanteerd; volgens Rabobank had deze € 121.114,04 moeten zijn en is onvoldoende duidelijk gemaakt voor welk bedrag elk van de Hedge Counterparties is meegenomen, omdat [verzoekster] alleen het saldo noemt. Dat laatste is juist. Ter zitting heeft [verzoekster] in dat verband verwezen naar Annex 10 bij het akkoord maar ook daaruit valt, zonder nadere toelichting, niet zonder meer af te leiden voor welk bedrag de hedging liabilities zijn opgenomen – aldaar is opgenomen het (totaal) saldo van de commitment onder de Uncoverd Bank Gurarantee Facility en van de outstanding hedging facilities on an uncommitted basis. Ter zitting heeft [verzoekster] toegelicht dat Rabobank als Hedge Counterparty is toegelaten tot de stemming voor € 123.824,30 en dat het (relatief minimale) verschil met het door Rabobank genoemde bedrag kan worden verklaard door intra-dag-schommelingen in de wisselkoers op de Cut-Off Date. Dat is door Rabobank niet weersproken.
4.22.
Zo hetgeen hiervoor is overwogen overigens al anders zou zijn, doen de verschillen in zoverre niet terzake dat ook als de Hedge Counterparties voor de volledige nominale vordering althans als Rabobank voor de door haar genoemde mark to market value tot de stemming was toegelaten, dit niet tot een andere stemuitslag zou hebben geleid.
Artikel 384 lid 2 sub e Fw
4.23.
Wat de verkoop van [dochtervennootschap] betreft en de aanwending van de koopprijs in de hiervoor (onder 3.2.) bedoelde zin heeft de rechtbank geen aanleiding aan te nemen dat de nakoming van de desbetreffende verplichtingen van [verzoekster] en haar groepsvennootschappen uit het akkoord onvoldoende is gewaarborgd. Vanuit de crediteuren zijn in dat verband ook geen bezwaren naar voren gebracht.
4.24.
Rabobank heeft wel de risico’s die zijn verbonden aan de realisatie van het door [verzoekster] opgestelde business plan aan de orde gesteld. Dat betreft met name het risico dat [verzoekster] door de Secured Creditors verstrekte en nog te verstrekken financiering (waarover 4.4 en verder) niet tijdig zal kunnen terugbetalen.
4.25.
De vraag of de nakoming van de akkoorden al dan niet voldoende is gewaarborgd moet in de eerste plaats door de stemgerechtigde schuldeisers worden beantwoord:
“het is aan de desbetreffende klasse van schuldeisers om het aanbod te beoordelen en vervolgens te bepalen of hier wel of niet mee kan worden ingestemd. Blijkt uit de stemming dat de desbetreffende klasse van schuldeisers het akkoord – en daarmee de voorgestelde omzetting – met de vereiste meerderheid steunt, dan mag de rechtbank ervan uitgaan dat er een redelijk aanbod is gedaan” (MvT p. 69).
Beoordeling
Want (i) de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility kunnen deels aanspraak maken op GO financiering en (ii) bovendien wordt een deel van het onder deze faciliteit thans uitstaande bedrag ondergebracht in de ECA covered Bank guarantee facility (met zekerheid vanuit de Staat, zie onder 3.2.). Die voordelen hebben de Hedge Counterparties niet. Bovendien zijn volgens Rabobank ook de rechten bij vereffening in faillissement niet vergelijkbaar, omdat de Hedge Counterparties de mogelijkheid hebben tot close-out netting en de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility die mogelijkheid niet hebben. Volgens Rabobank is sprake van vorderingen van zeer verschillende aard en is het een strategische keuze geweest van [verzoekster] om de beide groepen schuldeisers in één en dezelfde klasse onder te brengen, namelijk om te voorkomen dat door een tegenstem van Rabobank een tegenstemmende klasse zou ontstaan (die een beroep zou kunnen doen op artikel 384 lid 4 Fw).
4.18.
De door [verzoekster] gekozen klassenindeling houdt in hoofdzaak verband met de inrichting van de waterval in de IC en het feit dat daarin een wijziging plaatsvindt, zoals weergegeven hierboven, onder 3.3. Daarbij zijn de Secured Lenders (anders dan Nationale Borg) onder de Uncovered Bank Guarantee Facility en de Hedge Counterparties in dezelfde klasse ingedeeld omdat zij onder de (huidige) IC eenzelfde verhaalspositie hebben en, anders dan de Secured Creditors onder faciliteiten met een gelijke rang, niet worden afgelost en evenmin aanspraak kunnen maken op de (aanvullende) zekerheden (zie onder 3.2.). (Mede) om die reden is de waterval aangepast, waardoor zij (onder andere) als eerste aanspraak kunnen maken op de cash collateral van € 15 miljoen (zie onder 3.2.). Waar Rabobank stelt dat de Secured Lenders onder de Uncovered Bank Guarantee Facility deels aanspraak kunnen maken op GO financiering en de Hedge Counterparties niet en om die reden van een onvergelijkbare positie sprake is gaat de rechtbank hieraan voorbij. Faciliteit II (zie onder 3.2.) geeft de Secured Lender niet de optie om (in de toekomst) de garantie wel of niet te stellen – er is hooguit de optie wel of geen GO financiering aan te vragen. Ten aanzien van toekomstige hedging liabilities hebben de Hedge Counterparties die keuzevrijheid wel degelijk en aannemelijk is dat, zoals [verzoekster] ook naar voren heeft gebracht, Rabobank op (korte) termijn zal defungeren als Hedge Counterparty. Dat een deel van het huidige uitstaande saldo onder de Uncovered Bank Guarantee Facility wordt ondergebracht in de ECA covered Bank guarantee facility heeft evenmin tot gevolg dat van een vergelijkbare positie onder het akkoord geen sprake is. Dat leidt er immers niet toe dat de rechten die de Secured Lenders voor het overblijvende deel krijgen aangeboden (om de hiervoor besproken reden) zodanig verschillen van die van de Hedge Counterparties dat zij in een andere klasse hadden moeten worden ingedeeld – nog afgezien van het feit dat het deels onderbrengen van deze faciliteit in de ECA covered Bank guarantee facility in het voordeel is van Rabobank (en mogelijk is onder de huidige financieringsdocumentatie). Waar Rabobank ten slotte stelt dat de rechten bij vereffening in faillissement onvergelijkbaar zijn heeft zij dat onvoldoende toegelicht. Het gaat bij deze toets immers om vereffening in het faillissement van [verzoekster] , en niet in het faillissement van [vennootschap] (vgl. onder 4.2.); Rabobank zal in het faillissement van [verzoekster] het (dan) verschuldigde saldo – waarvoor [verzoekster] (mede) aansprakelijk is – kunnen verhalen op het vermogen van [verzoekster] . De rechtbank is al met al van oordeel dat ofschoon juist is dat het gaat om vorderingen van andere aard, de verschillen gelet op het voorgaande niet dusdanig zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.
Artikel 384 lid 2 sub d Fw
4.19.
Rabobank heeft naar voren gebracht dat zij voor een ander bedrag tot de stemming had moeten worden toegelaten. Zij stelt dat zij als Hedge Counterparty had moeten worden toegelaten tot de stemming voor een bedrag van € 22.435.764,24.
4.20.
Het komt erop neer dat Rabobank bij de becijfering van haar positie als Hedge Counterparty uitgaat van de volledige nominale waarde, en [verzoekster] van de net mark-to-market waarde. Zoals de observator terecht naar voren heeft gebracht ligt het bij een overeenkomst als de onderhavige voor de hand dat, gegeven de wisselende posities, een peildatum wordt gekozen. Daarbij is een belangrijk verschil tussen de hedging liabilities en de beschikbaar te stellen faciliteiten dat de Secured Lenders bij ter beschikking gestelde faciliteiten geen keuzerecht hebben en bij de derivatenovereenkomsten wel (vgl. hiervoor onder 4.18.). Waar ten aanzien van de Secured Lenders voor de stemverhoudingen dus terecht is aangesloten bij de hoogte van de commitments, ligt gezien voornoemde vrijheid voor de Hedge Counterparties voor de hand dat is aangesloten bij de net mark-to-market waarde.
4.21.
Rabobank heeft ook nog naar voren gebracht dat de verkeerde mark to market value is gehanteerd; volgens Rabobank had deze € 121.114,04 moeten zijn en is onvoldoende duidelijk gemaakt voor welk bedrag elk van de Hedge Counterparties is meegenomen, omdat [verzoekster] alleen het saldo noemt. Dat laatste is juist. Ter zitting heeft [verzoekster] in dat verband verwezen naar Annex 10 bij het akkoord maar ook daaruit valt, zonder nadere toelichting, niet zonder meer af te leiden voor welk bedrag de hedging liabilities zijn opgenomen – aldaar is opgenomen het (totaal) saldo van de commitment onder de Uncoverd Bank Gurarantee Facility en van de outstanding hedging facilities on an uncommitted basis. Ter zitting heeft [verzoekster] toegelicht dat Rabobank als Hedge Counterparty is toegelaten tot de stemming voor € 123.824,30 en dat het (relatief minimale) verschil met het door Rabobank genoemde bedrag kan worden verklaard door intra-dag-schommelingen in de wisselkoers op de Cut-Off Date. Dat is door Rabobank niet weersproken.
4.22.
Zo hetgeen hiervoor is overwogen overigens al anders zou zijn, doen de verschillen in zoverre niet terzake dat ook als de Hedge Counterparties voor de volledige nominale vordering althans als Rabobank voor de door haar genoemde mark to market value tot de stemming was toegelaten, dit niet tot een andere stemuitslag zou hebben geleid.
Artikel 384 lid 2 sub e Fw
4.23.
Wat de verkoop van [dochtervennootschap] betreft en de aanwending van de koopprijs in de hiervoor (onder 3.2.) bedoelde zin heeft de rechtbank geen aanleiding aan te nemen dat de nakoming van de desbetreffende verplichtingen van [verzoekster] en haar groepsvennootschappen uit het akkoord onvoldoende is gewaarborgd. Vanuit de crediteuren zijn in dat verband ook geen bezwaren naar voren gebracht.
4.24.
Rabobank heeft wel de risico’s die zijn verbonden aan de realisatie van het door [verzoekster] opgestelde business plan aan de orde gesteld. Dat betreft met name het risico dat [verzoekster] door de Secured Creditors verstrekte en nog te verstrekken financiering (waarover 4.4 en verder) niet tijdig zal kunnen terugbetalen.
4.25.
De vraag of de nakoming van de akkoorden al dan niet voldoende is gewaarborgd moet in de eerste plaats door de stemgerechtigde schuldeisers worden beantwoord:
“het is aan de desbetreffende klasse van schuldeisers om het aanbod te beoordelen en vervolgens te bepalen of hier wel of niet mee kan worden ingestemd. Blijkt uit de stemming dat de desbetreffende klasse van schuldeisers het akkoord – en daarmee de voorgestelde omzetting – met de vereiste meerderheid steunt, dan mag de rechtbank ervan uitgaan dat er een redelijk aanbod is gedaan” (MvT p. 69).
Beoordeling
Hiervoor kwam reeds aan de orde dat in elke klasse een ruime meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers het akkoord steunt. Zoals de observator terecht naar voren heeft gebracht zijn de aarzelingen van Rabobank niet onbegrijpelijk maar kunnen die gelet op het voorgaande maar een beperkte rol spelen. Die beperkte rol geeft hier gelet op wat onder 4.11 is overwogen niet de doorslag.
Artikel 384 lid 2 sub f Fw
4.26.
[verzoekster] heeft de rechtbank op de voet van artikel 375 lid 1 sub i onder 2 Fw en artikel 384 lid 2 sub f onder 2 Fw verzocht de [dochtervennootschap] -transactie te toetsen.
4.27.
Krachtens artikel 384 lid 2 sub f onder 2 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord af als de schuldenaar een bepaalde transactie aan wil gaan terwijl redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad. De bepaling is een implementatie van artikel 18 lid 5 van Richtlijn 2019/1023. Achtergrond van de bepaling (vgl. TK 2021-2022, 36040, nr. 3 (MvT), p. 8) is dat de transactie niet ongeldig mag worden verklaard enkel omdat deze is verricht op een moment waarop sprake was van dreigende insolventie en/of omdat nadien blijkt dat de transactie voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig heeft uitgepakt. Voor bescherming van de rechtshandeling is homologatie van het akkoord – met toetsing van de rechtshandeling aan artikel 384 lid 2 sub f Fw – een noodzakelijke voorwaarde. Voor financiering is die toetsing imperatief en voor (overige) transacties facultatief (artikel 375 lid 1 sub i Fw).
4.28.
De toets van artikel 384 lid 2 sub f Fw is, zo volgt ook uit het voorgaande, een andere dan en vraagt ook niet een voorschot te nemen op de toets van artikel 42 Fw. In zoverre zijn de bespiegelingen van partijen over (het moment van toetsing van) benadeling en wetenschap daarvan in dit verband dus niet van belang. Waar het om gaat is of redelijkerwijs aannemelijk is dat (i) de transactie onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of (ii) de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de transactie niet wezenlijk worden geschaad.
4.29.
Ad (i). Artikel 384 lid 2 sub f Fw vereist voor bescherming van een transactie dat deze onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Voor bescherming van nieuwe financiering is voldoende dat deze noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Er is dus (zie MvT, p. 96) een directer verband vereist tussen de transactie en de uitvoering van het akkoord dan het geval is bij nieuwe financiering.
4.30.
Zonder de verkoop van [dochtervennootschap] is er geen financiering voor de (noodzakelijke) herstructurering van [verzoekster] . Daarover bestaat tussen partijen overigens ook geen discussie en is ook voor de observator zonder twijfel. Bij de toetsing van de transactie aan artikel 384 lid 2 sub f onder 2 Fw is echter ook van belang de toezegging van [verzoekster] met betrekking tot de besteding van de verkoopopbrengst van [dochtervennootschap] . Beoordeeld moet immers worden in hoeverre de transactie onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Aldus wordt ook buiten twijfel gesteld dat voor zover na homologatie de opbrengst op andere wijze wordt besteed voornoemde bescherming daarop niet van toepassing is. Uitvoering van het akkoord moet worden onderscheiden van de voortzetting van de onderneming na het akkoord. De verkoopopbrengst van [dochtervennootschap] zal volgens het akkoord niet alleen worden gebruikt voor een betaling aan de schuldeisers en voor de cash collateral (uitvoering van het akkoord), maar ook ter versterking van de liquiditeitspositie van [verzoekster] (voortzetting van de onderneming na het akkoord). In een geval als het onderhavige, waarbij een transactie in wezen voorziet in financiering van zowel de (onmiddellijke) uitvoering van het akkoord als de voortzetting van de onderneming, is er geen reden om het noodzaak-criterium strenger te toetsen dan in het geval de financiering wordt betrokken door een verschaffer van vreemd vermogen. Voldoende is derhalve dat (redelijkerwijs aannemelijk is dat) de middels de transactie verkregen gelden noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord. Dat is hier het geval.
4.31.
Ad (ii). Voorts is redelijkerwijs aannemelijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de [dochtervennootschap] -transactie niet wezenlijk worden geschaad. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen is aannemelijk dat [verzoekster] na de herstructurering voldoende levensvatbaar is. Daarbij is een belangrijke factor de verbetering van de liquiditeitspositie van [verzoekster] . Weliswaar vervalt voor de Secured Creditors het pandrecht op de aandelen van [dochtervennootschap] , net als de garanties en zekerheden die door [dochtervennootschap] zijn verstrekt, maar voor het overige blijven de zekerheidsrechten in stand en worden deze zelfs deels uitgebreid, terwijl ook (aanvullende) garanties worden verstrekt. Van een wezenlijke schending van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is in die zin, en anders dan Rabobank heeft gesteld, dus geen sprake. Wat de (hoogte van de) verkoopopbrengst van [dochtervennootschap] betreft en de bezwaren die Rabobank naar voren heeft gebracht tegen het verkoopproces hecht de rechtbank grote waarde aan het onderzoek dat de observator heeft verricht. De observator heeft in zijn onderzoek ruim aandacht gehad voor beide factoren. Ter zitting heeft hij toegelicht dat er kanttekeningen zijn te plaatsen bij het traject, dat hij deze heeft besproken met Den Norske Bank (M&A-adviseur van [verzoekster] tijdens het verkoopproces), dat het verkoopproces mede gelet op de druk die er op stond snel is verlopen maar dat er geen aanwijzingen zijn dat dit significante gevolgen heeft gehad voor de verkoopopbrengst, hetgeen ook wordt onderschreven door het rapport van Kroll. De observator heeft tevens in verband met de bezwaren van Rabobank bijzondere aandacht besteed aan de positie van HAL. Volgens de observator zijn in dat kader afdoende maatregelen getroffen.
Artikel 384 lid 2 sub g Fw
4.32.
De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat het akkoord door bedrog, door begunstiging of met behulp van oneerlijke middelen is tot stand gekomen. Dat is ook door geen van partijen aangevoerd.
Artikel 384 lid 2 sub h Fw
4.33.
Het loon en de verschotten van de observator zijn gestort.
Artikel 384 lid 2 sub i Fw
4.34.
In het kader van de afwijzingsgrond sub i heeft Rabobank naar voren gebracht dat zij niet via de WHOA gedwongen kan worden nieuwe financiering te verstrekken. De rechtbank gaat hieraan voorbij; verwezen wordt naar sub 4.4. en verder. Datzelfde geldt voor de stelling van Rabobank dat de commitments niet via de WHOA kunnen worden aangepast.
4.35.
Rabobank heeft ook betoogd dat een wijziging van de rangorde tussen de schuldeisers niet kan worden afgedwongen via de WHOA. Daarbij heeft zij verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11016. De rechtbank verwerpt dat betoog. De wijziging van de rangorde betreft de wijziging van de waterval zoals vastgelegd in de IC. De rangorde is aangepast omdat voorrang wordt gegeven aan de bestaande posities van de Uncovered BG & Hedging class en de rang van de huidige Covered Bank Guarantee Facility liabilities wordt gelijk gesteld aan de Amazon lening en de General Incremental Covered Project Facility. Verder wordt HAL ingevoegd als Top-Up Guarantee Provider.
Beoordeling
Hiervoor kwam reeds aan de orde dat in elke klasse een ruime meerderheid van de stemgerechtigde schuldeisers het akkoord steunt. Zoals de observator terecht naar voren heeft gebracht zijn de aarzelingen van Rabobank niet onbegrijpelijk maar kunnen die gelet op het voorgaande maar een beperkte rol spelen. Die beperkte rol geeft hier gelet op wat onder 4.11 is overwogen niet de doorslag.
Artikel 384 lid 2 sub f Fw
4.26.
[verzoekster] heeft de rechtbank op de voet van artikel 375 lid 1 sub i onder 2 Fw en artikel 384 lid 2 sub f onder 2 Fw verzocht de [dochtervennootschap] -transactie te toetsen.
4.27.
Krachtens artikel 384 lid 2 sub f onder 2 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord af als de schuldenaar een bepaalde transactie aan wil gaan terwijl redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad. De bepaling is een implementatie van artikel 18 lid 5 van Richtlijn 2019/1023. Achtergrond van de bepaling (vgl. TK 2021-2022, 36040, nr. 3 (MvT), p. 8) is dat de transactie niet ongeldig mag worden verklaard enkel omdat deze is verricht op een moment waarop sprake was van dreigende insolventie en/of omdat nadien blijkt dat de transactie voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig heeft uitgepakt. Voor bescherming van de rechtshandeling is homologatie van het akkoord – met toetsing van de rechtshandeling aan artikel 384 lid 2 sub f Fw – een noodzakelijke voorwaarde. Voor financiering is die toetsing imperatief en voor (overige) transacties facultatief (artikel 375 lid 1 sub i Fw).
4.28.
De toets van artikel 384 lid 2 sub f Fw is, zo volgt ook uit het voorgaande, een andere dan en vraagt ook niet een voorschot te nemen op de toets van artikel 42 Fw. In zoverre zijn de bespiegelingen van partijen over (het moment van toetsing van) benadeling en wetenschap daarvan in dit verband dus niet van belang. Waar het om gaat is of redelijkerwijs aannemelijk is dat (i) de transactie onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of (ii) de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de transactie niet wezenlijk worden geschaad.
4.29.
Ad (i). Artikel 384 lid 2 sub f Fw vereist voor bescherming van een transactie dat deze onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Voor bescherming van nieuwe financiering is voldoende dat deze noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Er is dus (zie MvT, p. 96) een directer verband vereist tussen de transactie en de uitvoering van het akkoord dan het geval is bij nieuwe financiering.
4.30.
Zonder de verkoop van [dochtervennootschap] is er geen financiering voor de (noodzakelijke) herstructurering van [verzoekster] . Daarover bestaat tussen partijen overigens ook geen discussie en is ook voor de observator zonder twijfel. Bij de toetsing van de transactie aan artikel 384 lid 2 sub f onder 2 Fw is echter ook van belang de toezegging van [verzoekster] met betrekking tot de besteding van de verkoopopbrengst van [dochtervennootschap] . Beoordeeld moet immers worden in hoeverre de transactie onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Aldus wordt ook buiten twijfel gesteld dat voor zover na homologatie de opbrengst op andere wijze wordt besteed voornoemde bescherming daarop niet van toepassing is. Uitvoering van het akkoord moet worden onderscheiden van de voortzetting van de onderneming na het akkoord. De verkoopopbrengst van [dochtervennootschap] zal volgens het akkoord niet alleen worden gebruikt voor een betaling aan de schuldeisers en voor de cash collateral (uitvoering van het akkoord), maar ook ter versterking van de liquiditeitspositie van [verzoekster] (voortzetting van de onderneming na het akkoord). In een geval als het onderhavige, waarbij een transactie in wezen voorziet in financiering van zowel de (onmiddellijke) uitvoering van het akkoord als de voortzetting van de onderneming, is er geen reden om het noodzaak-criterium strenger te toetsen dan in het geval de financiering wordt betrokken door een verschaffer van vreemd vermogen. Voldoende is derhalve dat (redelijkerwijs aannemelijk is dat) de middels de transactie verkregen gelden noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord. Dat is hier het geval.
4.31.
Ad (ii). Voorts is redelijkerwijs aannemelijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de [dochtervennootschap] -transactie niet wezenlijk worden geschaad. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen is aannemelijk dat [verzoekster] na de herstructurering voldoende levensvatbaar is. Daarbij is een belangrijke factor de verbetering van de liquiditeitspositie van [verzoekster] . Weliswaar vervalt voor de Secured Creditors het pandrecht op de aandelen van [dochtervennootschap] , net als de garanties en zekerheden die door [dochtervennootschap] zijn verstrekt, maar voor het overige blijven de zekerheidsrechten in stand en worden deze zelfs deels uitgebreid, terwijl ook (aanvullende) garanties worden verstrekt. Van een wezenlijke schending van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is in die zin, en anders dan Rabobank heeft gesteld, dus geen sprake. Wat de (hoogte van de) verkoopopbrengst van [dochtervennootschap] betreft en de bezwaren die Rabobank naar voren heeft gebracht tegen het verkoopproces hecht de rechtbank grote waarde aan het onderzoek dat de observator heeft verricht. De observator heeft in zijn onderzoek ruim aandacht gehad voor beide factoren. Ter zitting heeft hij toegelicht dat er kanttekeningen zijn te plaatsen bij het traject, dat hij deze heeft besproken met Den Norske Bank (M&A-adviseur van [verzoekster] tijdens het verkoopproces), dat het verkoopproces mede gelet op de druk die er op stond snel is verlopen maar dat er geen aanwijzingen zijn dat dit significante gevolgen heeft gehad voor de verkoopopbrengst, hetgeen ook wordt onderschreven door het rapport van Kroll. De observator heeft tevens in verband met de bezwaren van Rabobank bijzondere aandacht besteed aan de positie van HAL. Volgens de observator zijn in dat kader afdoende maatregelen getroffen.
Artikel 384 lid 2 sub g Fw
4.32.
De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat het akkoord door bedrog, door begunstiging of met behulp van oneerlijke middelen is tot stand gekomen. Dat is ook door geen van partijen aangevoerd.
Artikel 384 lid 2 sub h Fw
4.33.
Het loon en de verschotten van de observator zijn gestort.
Artikel 384 lid 2 sub i Fw
4.34.
In het kader van de afwijzingsgrond sub i heeft Rabobank naar voren gebracht dat zij niet via de WHOA gedwongen kan worden nieuwe financiering te verstrekken. De rechtbank gaat hieraan voorbij; verwezen wordt naar sub 4.4. en verder. Datzelfde geldt voor de stelling van Rabobank dat de commitments niet via de WHOA kunnen worden aangepast.
4.35.
Rabobank heeft ook betoogd dat een wijziging van de rangorde tussen de schuldeisers niet kan worden afgedwongen via de WHOA. Daarbij heeft zij verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11016. De rechtbank verwerpt dat betoog. De wijziging van de rangorde betreft de wijziging van de waterval zoals vastgelegd in de IC. De rangorde is aangepast omdat voorrang wordt gegeven aan de bestaande posities van de Uncovered BG & Hedging class en de rang van de huidige Covered Bank Guarantee Facility liabilities wordt gelijk gesteld aan de Amazon lening en de General Incremental Covered Project Facility. Verder wordt HAL ingevoegd als Top-Up Guarantee Provider.
Beoordeling
De reden waarom voorrang wordt gegeven aan de bestaande posities van de Uncovered BG & Hedging class en de rang van de huidige Covered Bank Guarantee Facility liabilities wordt gelijk gesteld aan die van de Amazon lening en de General Incremental Covered Project Facility is aan de orde gekomen onder 4.18. Ten aanzien van de positie van HAL heeft [verzoekster] ter zitting toegelicht dat HAL voor de garantie die zij verstrekt (ten behoeve van en tot meerdere zekerheid voor de Secured Creditors) geen (rechtstreekse) fee ontvangt, maar wel haar risico wil zien afgedekt voor het geval zij moet uitbetalen onder de verstrekte garantie. Dat gaat door middel van een fee waarop HAL (jegens [verzoekster] ) (alleen) aanspraak kan maken zodra een uitkering onder de garantie plaatsvindt. De fee kan dus niet los gezien worden van de garantie die HAL verstrekt – waarbij van belang is dat ook de Staat voor de door hem (via Atradius) verstrekte garantie een fee ontvangt, maar dan op het moment van het verstrekken van de garantie (ECA) – en van het feit dat deze vordering alleen ontstaat als het tot een uitkering onder de garantie komt. Bovendien heeft HAL toegezegd bedragen die zij uit hoofde van de fee ontvangt te (her)investeren in [verzoekster] , uitgezonderd in de situatie dat sprake is van een dreigend faillissement. De Secured Creditors ondervinden geen nadeel van de wijziging van de rangorde. Anders dan Rabobank heeft betoogd is een contractuele wijziging van de rangorde mogelijk onder de WHOA en kan dit op de voet van artikel 370 lid 1 Fw, zie onder 4.9. De vergelijking met de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2022 gaat niet op. Daar ging het om een beoogde nieuwe financier die in het kader van het akkoord een eerste pandrecht wilde krijgen op vorderingen, waartoe noodzakelijk was dat de bestaande twee pandhouders een lager gerangschikt pandrecht zouden krijgen. Het ging daarbij dus om een goederenrechtelijke aanpassing van de rangorde, wat niet kan worden afgedwongen via de WHOA.
Artikel 384 lid 3 Fw
4.36.
Rabobank stelt dat zij onder het akkoord slechter af is dan in faillissement. In faillissement heeft zij zekerheid dat haar volledige vordering zal worden voldaan, terwijl hetgeen thans wordt aangeboden valt of staat met de haalbaarheid van het business plan en bovendien de door [dochtervennootschap] verstrekte zekerheden vervallen, net als het pandrecht op de aandelen in [dochtervennootschap] . Weliswaar is er de mogelijkheid aanspraak te maken op garanties (GO, ECA en van HAL) maar dat zijn geen garanties waarop uit hoofde van het akkoord een recht bestaat. In lijn met de uitspraak van de rechtbank Limburg van 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8851, mag in het kader van de best interest of creditors test alleen rekening worden gehouden met garanties die deel uitmaken van het akkoord.
4.37.
Krachtens artikel 384 lid 3 Fw wordt een verzoek tot homologatie afgewezen op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser, als summierlijk blijkt dat deze schuldeiser op basis van het akkoord slechter af is dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Bijzonderheid is dat de liquidatiewaarde van [verzoekster] de vordering van de Secured Creditors overstijgt. Rabobank heeft dus inderdaad zekerheid dat haar vordering in faillissement zal worden voldaan en het is ook begrijpelijk dat Rabobank liever nu wordt voldaan dan aan het einde van de looptijd. Dat brengt echter nog niet mee dat aldus summierlijk is gebleken dat Rabobank op basis van het akkoord slechter af is. De reorganisatiewaarde is hoger dan de liquidatiewaarde. Onder het akkoord krijgen de Secured Creditors een hogere rentevergoeding en fee. Bovendien worden er aanvullende zekerheden verstrekt in de vorm van garantieaanspraken. Deze laatste wegen anders dan Rabobank betoogt wel mee bij de best interest of creditors test. In de uitspraak van de rechtbank Limburg ging het om de spiegelbeeldige situatie, namelijk om de vraag of aanspraken op derden die ontstaan door het faillissement van de schuldenaar meetellen bij de beoordeling van de positie van de schuldeiser in faillissement in het kader van de best interest of creditors test. De rechtbank oordeelde van niet, omdat het bij die test gaat om de (eerlijke verdeling van de) waarde in faillissement waar de gezamenlijkheid van schuldeisers en aandeelhouders aanspraak op heeft. Hier gaat het om de waarde waarop Rabobank overeenkomstig het akkoord aanspraak kan maken, inclusief door derden verstrekte of te verstrekken garanties. Daarbij is de gezamenlijkheid van schuldeisers niet aan de orde.
Artikel 384 lid 4 Fw en slotoverweging
4.38.
Rabobank heeft ook een beroep gedaan op lid 4, waarbij zij heeft betoogd dat zij ten onrechte niet is ingedeeld in een separate klasse wat betreft haar positie als Hedge Counterparty. Hiervoor is overwogen dat dat betoog niet slaagt. Aan toetsing van het verzoek van Rabobank op grond van lid 4 wordt dan ook niet toegekomen.
4.39.
De conclusie is dat het homologatieverzoek wordt toegewezen en het verzoek tot afwijzing van de homologatie wordt afgewezen.
Beoordeling
De reden waarom voorrang wordt gegeven aan de bestaande posities van de Uncovered BG & Hedging class en de rang van de huidige Covered Bank Guarantee Facility liabilities wordt gelijk gesteld aan die van de Amazon lening en de General Incremental Covered Project Facility is aan de orde gekomen onder 4.18. Ten aanzien van de positie van HAL heeft [verzoekster] ter zitting toegelicht dat HAL voor de garantie die zij verstrekt (ten behoeve van en tot meerdere zekerheid voor de Secured Creditors) geen (rechtstreekse) fee ontvangt, maar wel haar risico wil zien afgedekt voor het geval zij moet uitbetalen onder de verstrekte garantie. Dat gaat door middel van een fee waarop HAL (jegens [verzoekster] ) (alleen) aanspraak kan maken zodra een uitkering onder de garantie plaatsvindt. De fee kan dus niet los gezien worden van de garantie die HAL verstrekt – waarbij van belang is dat ook de Staat voor de door hem (via Atradius) verstrekte garantie een fee ontvangt, maar dan op het moment van het verstrekken van de garantie (ECA) – en van het feit dat deze vordering alleen ontstaat als het tot een uitkering onder de garantie komt. Bovendien heeft HAL toegezegd bedragen die zij uit hoofde van de fee ontvangt te (her)investeren in [verzoekster] , uitgezonderd in de situatie dat sprake is van een dreigend faillissement. De Secured Creditors ondervinden geen nadeel van de wijziging van de rangorde. Anders dan Rabobank heeft betoogd is een contractuele wijziging van de rangorde mogelijk onder de WHOA en kan dit op de voet van artikel 370 lid 1 Fw, zie onder 4.9. De vergelijking met de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2022 gaat niet op. Daar ging het om een beoogde nieuwe financier die in het kader van het akkoord een eerste pandrecht wilde krijgen op vorderingen, waartoe noodzakelijk was dat de bestaande twee pandhouders een lager gerangschikt pandrecht zouden krijgen. Het ging daarbij dus om een goederenrechtelijke aanpassing van de rangorde, wat niet kan worden afgedwongen via de WHOA.
Artikel 384 lid 3 Fw
4.36.
Rabobank stelt dat zij onder het akkoord slechter af is dan in faillissement. In faillissement heeft zij zekerheid dat haar volledige vordering zal worden voldaan, terwijl hetgeen thans wordt aangeboden valt of staat met de haalbaarheid van het business plan en bovendien de door [dochtervennootschap] verstrekte zekerheden vervallen, net als het pandrecht op de aandelen in [dochtervennootschap] . Weliswaar is er de mogelijkheid aanspraak te maken op garanties (GO, ECA en van HAL) maar dat zijn geen garanties waarop uit hoofde van het akkoord een recht bestaat. In lijn met de uitspraak van de rechtbank Limburg van 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8851, mag in het kader van de best interest of creditors test alleen rekening worden gehouden met garanties die deel uitmaken van het akkoord.
4.37.
Krachtens artikel 384 lid 3 Fw wordt een verzoek tot homologatie afgewezen op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser, als summierlijk blijkt dat deze schuldeiser op basis van het akkoord slechter af is dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Bijzonderheid is dat de liquidatiewaarde van [verzoekster] de vordering van de Secured Creditors overstijgt. Rabobank heeft dus inderdaad zekerheid dat haar vordering in faillissement zal worden voldaan en het is ook begrijpelijk dat Rabobank liever nu wordt voldaan dan aan het einde van de looptijd. Dat brengt echter nog niet mee dat aldus summierlijk is gebleken dat Rabobank op basis van het akkoord slechter af is. De reorganisatiewaarde is hoger dan de liquidatiewaarde. Onder het akkoord krijgen de Secured Creditors een hogere rentevergoeding en fee. Bovendien worden er aanvullende zekerheden verstrekt in de vorm van garantieaanspraken. Deze laatste wegen anders dan Rabobank betoogt wel mee bij de best interest of creditors test. In de uitspraak van de rechtbank Limburg ging het om de spiegelbeeldige situatie, namelijk om de vraag of aanspraken op derden die ontstaan door het faillissement van de schuldenaar meetellen bij de beoordeling van de positie van de schuldeiser in faillissement in het kader van de best interest of creditors test. De rechtbank oordeelde van niet, omdat het bij die test gaat om de (eerlijke verdeling van de) waarde in faillissement waar de gezamenlijkheid van schuldeisers en aandeelhouders aanspraak op heeft. Hier gaat het om de waarde waarop Rabobank overeenkomstig het akkoord aanspraak kan maken, inclusief door derden verstrekte of te verstrekken garanties. Daarbij is de gezamenlijkheid van schuldeisers niet aan de orde.
Artikel 384 lid 4 Fw en slotoverweging
4.38.
Rabobank heeft ook een beroep gedaan op lid 4, waarbij zij heeft betoogd dat zij ten onrechte niet is ingedeeld in een separate klasse wat betreft haar positie als Hedge Counterparty. Hiervoor is overwogen dat dat betoog niet slaagt. Aan toetsing van het verzoek van Rabobank op grond van lid 4 wordt dan ook niet toegekomen.
4.39.
De conclusie is dat het homologatieverzoek wordt toegewezen en het verzoek tot afwijzing van de homologatie wordt afgewezen.