ECLI:NL:RBROT:2023:1925
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/652547 / KG ZA 23-109
Vonnis in kort geding van 6 maart 2023
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
FAKO TRANSPORT AND SHIPPING COMPANY LTD.
,
gevestigd te Buéa (Kameroen),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J. Oskam te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOTUG ZES B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Verhagen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Fako en Kotug genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 februari 2023;
de 7 producties van Fako;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie;
de 4 producties van Kotug;
de mondelinge behandeling op 20 februari 2023;
de pleitnota van Fako;
de pleitnota van Kotug.
1.2. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat er vonnis wordt gewezen.
2.1. Kotug heeft op basis van een tijdbevrachtingsovereenkomst twee van haar sleepboten verhuurd aan Fako. Het betreft de verhuur van de sleepboten de RT Margot voor de periode van januari 2016 t/m juli 2018 en de RT Zoë voor de periode van februari 2017 t/m juli 2018. Met ingang van augustus 2018 heeft Kotug de twee sleepboten verhuurd aan Fakoship Cape Limboh Towing and Mooring Company Limited (hierna: Cape Limboh), een zustervennootschap van Fako.
2.2. Op 17 augustus 2019 heeft Fakoship Ltd. (namens Fako) een ‘settlement agreement’ gesloten met Kotug International B.V. (namens Kotug), waarin aan de zijde van Fako wordt erkend dat zij een schuld heeft aan Kotug van een bedrag van € 4.600.000,- terzake van de huur van de RT Margot en de RT Zoë en waarin voor dat bedrag een betalingsregeling is overeengekomen.
2.3. Op 26 augustus 2022 heeft Kotug bij de London Maritime Arbitrators Association meerdere arbitrageprocedures jegens Fako en Cape Limboh aanhangig gemaakt. In die procedures vordert zij Fako en Cape Limboh te veroordelen om de openstaande facturen terzake van de verhuur van de RT Margot en de RT Zoë te voldoen, te vermeerderen met kosten en rente. In totaal vordert zij van beide vennootschappen een bedrag van
€ 9.027.689,90 (exclusief rente en kosten).
2.4. Sinds 3 januari 2023 is Fako eigenaar van de sleepboot ‘Fako Namme Menyoli II’ (IMO 9376218, hierna: de Menyoli II of het schip). De Menyoli II voert de vlag van Saint Vincent en de Grenadines.
2.5. Op 11 januari 2023 heeft Kotug, na daartoe op 10 januari 2023 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter te Rotterdam, ten laste van Fako conservatoir beslag gelegd op de Menyoli II. Het schip ligt in de haven van IJmuiden. De vordering van Kotug op Fako is daarbij begroot op € 1.000.000,-.
2.6. Op 20 januari 2023 heeft Kotug, na daartoe op dezelfde datum verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter, ten laste van Fako aanvullend conservatoir beslag gelegd op de Menyoli II voor een bedrag van € 2.122.702,-.
3.1. Fako vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. de conservatoire scheepsbeslagen die in opdracht van Kotug op 11 respectievelijk 20 januari 2023 zijn gelegd op het schip de Menyoli II op te heffen;
subsidiair
II. de gestelde vordering van Kotug waarvoor op 11 respectievelijk 20 januari 2023 beslag is gelegd opnieuw te begroten op een bedrag van € 39.000,00 inclusief rente en kosten, althans op een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag; en
III. de conservatoire scheepsbeslagen die in opdracht van Kotug op 11 respectievelijk 20 januari 2023 zijn gelegd op het schip de Menyoli II op te heffen, onder voorwaarde dat Fako voldoende vervangende zekerheid stelt door middel van (i) afgifte van een bankgarantie of (ii) storting van het bedrag waarop de vordering is herbegroot op een bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden van het kantoor van de advocaat van Kotug dan wel Fako, waarbij de keuze voor de opties (i) of (ii) wordt gelaten aan Fako, althans onder verstrekking van een andere door de voorzieningenrechter vast te stellen vorm van voldoende vervangende zekerheid;
primair en subsidiair
IV. Kotug in de kosten van deze procedure te veroordelen, alsmede in de wettelijke rente over de proceskosten, voor zover deze niet door Kotug zijn voldaan binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en met veroordeling van Kotug in het nasalaris advocaat.
3.2. Fako legt aan haar vorderingen in de eerste plaats ten grondslag dat de beslagen moeten worden opgeheven, omdat de geldvordering van Kotug op Fako geen maritieme vordering is in de zin van het Verdrag tot het vaststellen van enige eenvormige regels betreffende het conservatoir beslag op zeeschepen van 1952 (hierna: het Beslagverdrag). Daarnaast is de vordering van Kotug, volgens het toepasselijk (Engels) recht, niet verhaalbaar op de Menyoli II, zodat beslag op dat schip niet mogelijk is.
Subsidiair meent Fako dat Kotug niets meer van haar te vorderen heeft. Zij betwist de hoogte van de vordering en stelt dat zij al meer betalingen heeft verricht aan Kotug dan dat zij daadwerkelijk verschuldigd was. Voor zover de beslagen niet worden opgeheven, dienen de vorderingen van Kotug lager te worden begroot.
3.3. Het verweer van Kotug strekt ertoe de vorderingen van Fako af te wijzen althans haar daarin niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van Fako in de kosten van dit geding.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1. Kotug vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Fako te veroordelen om bij wijze van voorschot op hetgeen door de arbiters in Londen zal worden toegewezen, te voldoen aan Fako een bedrag van € 1.000.000,- althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Fako in de kosten van het geding.
4.2. Kotug legt aan haar vordering ten grondslag dat zij belang heeft bij toewijzing van een voorschotbedrag. De arbitrageprocedures zullen nog lang duren en er zullen zich andere crediteuren gaan melden, terwijl Fako geen inhoudelijk verweer voert tegen de vordering. Bovendien brengt het schip kosten met zich en gaat het in waarde achteruit. Kotug wenst tot spoedige verkoop van het schip over te gaan.
4.3. Het verweer van Fako strekt tot onbevoegdverklaring ten aanzien van de vordering van Kotug althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Kotug in de kosten van de procedure.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het Beslagverdrag en toepasselijk recht
5.1. Primair is in geschil de vraag of de door Kotug gelegde beslagen op de Menyoli II zijn toegestaan op grond van het Beslagverdrag en, in dat verband, of de vordering van Kotug op Fako op het schip verhaalbaar is volgens het toepasselijk Engels recht.
5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Menyoli II de vlag voert van Saint Vincent en de Grenadines en zich thans bevindt in Nederland. Beide landen zijn aangesloten bij het Beslagverdrag. Artikel 2 van het Beslagverdrag bepaalt dat op een dergelijk schip slechts beslag kan worden gelegd terzake van een zeerechtelijke vordering. Daarvan is hier sprake, nu de vordering van Kotug op Fako voortvloeit uit de tijdbevrachtings-overeenkomsten tussen partijen, hetgeen is aan te merken als een zeerechtelijke vordering in de zin van artikel 1 lid 1 onder d van het Beslagverdrag, namelijk overeenkomsten betreffende de huur van een schip.
5.3. Onjuist is het standpunt van Fako dat voor beslaglegging op een schip is vereist dat de zeerechtelijke vordering op dat specifieke schip betrekking moet hebben. Artikel 3 lid 4, tweede alinea, van het Beslagverdrag moet zo worden begrepen dat, als een ander dan de eigenaar van het schip waarop de zeerechtelijke vordering betrekking heeft, aansprakelijk is voor die vordering, de schuldeiser niet alleen beslag kan leggen op voormeld schip, maar ook op (andere) schepen van die ander (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2708,
Furtrans/Augusta
). Die ander is in dit geval Fako. De zeerechtelijke vordering heeft betrekking op de huur van de RT Margot en de RT Zoë, waarbij Kotug (als de eigenaar/vervrachter) Fako (als de bevrachter) aanspreekt op betaling van de huurpenningen en kosten. Kotug kan dan, ter verzekering van haar vordering, in beginsel op ieder schip van Fako beslag leggen.
5.4. Fako stelt dat de vordering van Kotug volgens Engels recht niet verhaalbaar is op de Menyoli II en dat reeds om die reden het beslag moet worden opgeheven. Zij heeft die stelling slechts summierlijk onderbouwd met verwijzing naar (een citaat van een Engelse advocaat op) een website. Het meest recente overzicht op die website voor wat betreft het Engelse recht vermeldt echter dat, in geval de tijdbevrachter een schip in eigendom heeft, ieder schip van de tijdbevrachter kan worden beslagen voor een claim die voortvloeit uit de tijdbevrachtingsovereenkomst. Voor het overige heeft Fako geen relevante informatie verstrekt die wijst op de juistheid van haar betoog. In kort geding mag, gelet op het spoedeisende en voorlopige karakter daarvan, van partijen – in het bijzonder van de eiser – een actievere rol worden verlangd bij het achterhalen van de inhoud van het buitenlandse recht. Gelet hierop moet bij de huidige stand van zaken worden aangenomen dat de vordering van Kotug uit hoofde van de verhuur van de RT Margot en de RT Zoë naar Engels recht verhaalbaar is op het schip. Voor een verder onderzoek op dit punt leent deze procedure zich niet.
5.5. Dat leidt tot het oordeel dat de beslagen op de Menyoli II zijn toegestaan.
De hoogte van de vordering
5.6. Subsidiair voert Fako verweer tegen de hoogte van de vordering.
5.7. Fako heeft onder meer betalingen verricht aan Kotug door middel van rechtstreekse betaling aan Nile Dutch (gevestigd te Kameroen) die dat vervolgens, na inhouding van 5% aan commissie en 15% aan ‘withholding tax’, doorstortte aan de Nederlandse bankrekening van Kotug. Fako meent dat die inhoudingen niet voor haar rekening komen.
5.8. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit verweer niet slaagt. Kotug heeft, onweersproken gelaten, gesteld dat in artikel 12 van de bevrachtingsovereenkomsten, onder (e), is bepaald dat het huurbedrag
“in full without discount”
moet worden ontvangen op de rekening van Kotug. In lijn daarmee is in box 20 van de bevrachtingsovereenkomsten vermeld dat het huurbedrag netto moet zijn ontvangen (zie productie 2 van Fako). Dat betekent, zoals Kotug terecht stelt, dat alle kosten met betrekking tot de ontvangst van de huurbedragen voor rekening komen van Fako. Dat Kotug in haar creditnota’s geen ‘withholding tax’ berekent, zegt nog niets over de verschuldigdheid daarvan in het geval, zoals hier, vanuit Kameroen bedragen worden overgemaakt naar buitenlandse rekeningen. Kotug heeft toegelicht dat in Kameroen geldt dat wanneer geld naar een buitenlandse rekening wordt overgemaakt 15% ‘withholding tax’ moet worden afgedragen, reden waarom Nile Dutch als lokale entiteit bij de doorstorting van bedragen aan de buitenlandse bankrekening van Kotug een daarmee overeenkomend bedrag heeft ingehouden. Het gaat hier dus niet, anders dan Fako kennelijk meent, over eventueel aan de Kameroense belastingdienst verschuldigde btw. Fako heeft dit betoog van Kotug niet concreet weersproken. In dit verband wijst de voorzieningenrechter ook op de door Kotug overgelegde brief aan Fako van 6 oktober 2019, waaruit de bedoeling blijkt dat “
costs related to the repatriation of the funds now stalled at the Cameroon Nile Dutch XAF account to the Dutch EUR account of Kotug […] such as Cameroon (withholding) taxes
” voor rekening van Fako komen. Dat Nile Dutch voor het verrichten van haar diensten een commissie in rekening brengt, ligt voor de hand en een commissie van 5% is, zo op het eerste gezicht, niet onredelijk.
5.9. Daarnaast voert Fako aan dat Kotug bij de berekening van de hoogte van de vordering geen rekening heeft gehouden met bepaalde betalingen. Fako heeft na 5 februari 2020, via Supermaritime, betalingen verricht aan Kotug voor een totaalbedrag van
€ 1.325.671,-. Dat is meer dan wat volgens Kotug nog openstaat, aldus Fako.
Ook dit verweer wordt verworpen. Kotug heeft daartegen ingebracht dat voormelde betalingen verband houden met de diensten die zij heeft geleverd aan Cape Limboh op grond van de bevrachtingsovereenkomst die zij in augustus 2018 met Cape Limboh heeft gesloten. Bovendien zijn de betalingen geoormerkt, zodat Fako die betalingen niet kan toerekenen aan een andere schuld dan de in de betalingen omschreven factuurnummers.
De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Kotug die betalingen in mindering heeft laten komen op haar vordering op Cape Limboh. Ook dit betoog heeft Fako niet concreet bestreden.
5.10. Het bezwaar van Fako tegen het feit dat Kotug over de vermeende hoofdsom rente, gelijk aan LIBOR + 2%, in rekening brengt en in haar vordering heeft opgenomen, wordt terzijde geschoven. Kotug heeft die rente gegrond op de bevrachtingsovereenkomsten, terwijl Fako haar bezwaar daartegen niet heeft gesubstantieerd.
5.11. Nu geen van de verweren van Fako tegen de hoogte van de vordering slaagt en tussen partijen niet in geschil is dat Kotug – met de ‘settlement agreement’ van 17 augustus 2019 – heeft erkend een schuld te hebben aan Fako van € 4.600.000,-, ziet de voorzieningenrechter geen grond om de beslagen op te heffen. De primaire vordering wordt afgewezen.
Herbegroting van de vordering waarvoor beslag is gelegd
5.12. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de vordering van Kotug op Fako summierlijk ondeugdelijk is. De gevorderde herbegroting van de vordering wordt dan ook afgewezen.
5.13. Geen grond bestaat voor opheffing van de beslagen onder de voorwaarde dat Fako aan Kotug voldoende vervangende zekerheid stelt. Fako zou in dat geval zekerheid moeten stellen voor het begrote bedrag van € 3.122.702,-. Ter zitting heeft Fako echter verklaard niet in staat te zijn om voor dat bedrag zekerheid te stellen. Overigens ligt het in de rede dat, in het geval Fako die zekerheid wel zou stellen, Kotug uit eigen beweging de beslagen zal opheffen.
Bevoegdheid
6.1. Allereerst moet worden beoordeeld of de voorzieningenrechter bevoegd is om te beslissen op de vordering in reconventie. Kotug meent van wel, Fako meent van niet.
6.2. Nu de voorzieningenrechter internationaal bevoegd is om de vorderingen in conventie in behandeling te nemen en er voldoende samenhang bestaat tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, heeft hij op grond van artikel 7 lid 2 Rv eveneens rechtsmacht ten aanzien van de vordering in reconventie. Verder volgt uit artikel 1022a Rv dat het arbitraal beding tussen partijen er niet aan in de weg staat dat een partij zich tot de voorzieningenrechter wendt om een voorlopige voorziening te treffen.
6.3. De voorzieningenrechter acht zich daarom bevoegd.
Spoedeisend belang
6.4. Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid geboden en moeten dienaangaande naar behoren feiten en/of omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519,
HBS / Danestyle
).
6.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Kotug het spoedeisend belang bij haar vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. Van belang is dat de beslagen op de Menyoli II worden gehandhaafd. Fako heeft aangevoerd dat de waarde van de Menyoli II vele malen hoger is dan het gevorderde voorschot. Kotug heeft dat niet bestreden. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom Kotug niet de beslissing in de arbitrageprocedures kan afwachten. Immers, voor zover er al andere crediteuren zich zullen melden (wat nu nog niet aan de orde is) en gesteld dat de beslagen op het schip kosten met zich brengen, is aannemelijk dat de waarde van het schip, ook bij een eventuele waardevermindering vanwege het tijdsverloop, nog steeds ruim voldoende zal zijn als zekerheid tot verhaal.
6.6. Het gevorderde voorschotbedrag wordt afgewezen bij gebrek aan een spoedeisend belang.
6.7. Kotug zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fako worden begroot op € 539,50 (factor 0,5 × tarief € 1.079,00) aan salaris advocaat.
De voorzieningenrechter:
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af;
7.2. veroordeelt Fako in de proceskosten, aan de zijde van Kotug tot op heden begroot op € 1.755,-;
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4. wijst de vordering af;
7.5. veroordeelt Kotug in de proceskosten, aan de zijde van Fako tot op heden begroot op € 539,50;
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2023.2091 / 1980