ECLI:NL:RBROT:2023:1853

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/2830 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 maart 2023 in de zaak tussen [eiser] , eiser ( [eiser] ), gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. P. Smith, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Feenstra.

Bij besluiten van 19 oktober 2020 (de openbaarmakingsbesluiten) heeft de AFM besloten om, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van de besluiten van 6 april 2017 waarbij aan [eiser] en [de B.V.] ( [de B.V.] ) bestuurlijke boetes zijn opgelegd, de besluiten van 12 februari 2018 op de door hen daartegen gemaakte bezwaren en van de uitkomst van het beroep en het hoger beroep van [eiser] en [de B.V.] . [eiser] en [de B.V.] hebben tegen deze openbaarmakingsbesluiten bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 9 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:2925) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening van [eiser] en [de B.V.] , strekkende tot schorsing van de openbaarmakingsbesluiten, afgewezen. Bij besluiten van 19 april 2021 heeft de AFM het bezwaar van [eiser] en [de B.V.] gegrond verklaard voor zover dat ziet op de kop van het persbericht en voor het overige ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten hebben [eiser] (ROT 21/2830) en [de B.V.] (ROT 21/2832) beroep ingesteld bij de rechtbank. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. Omdat [de B.V.] is ontbonden en geliquideerd, hebben de gemachtigden van [de B.V.] het door haar ingestelde beroep ingetrokken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2023. De gemachtigden van [eiser] zijn verschenen. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde mr. Boorsma, vergezeld door [naam 1] , werkzaam bij de AFM.

Inleiding 1.1. Bij besluit van 6 april 2017 heeft de AFM aan [de B.V.] een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Bij besluit van eveneens 6 april 2017 heeft de AFM aan [eiser] wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtreding een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd. 1.2. Bij besluiten van 12 februari 2018 heeft de AFM de bezwaren van [eiser] en [de B.V.] tegen deze boetebesluiten ongegrond verklaard. De tegen deze besluiten op bezwaar ingestelde beroepen zijn door deze rechtbank bij uitspraak van 7 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:1802) ongegrond verklaard. 1.3. Deze uitspraak is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep bij uitspraak van 30 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:419) bevestigd voor zover deze betrekking heeft op [de B.V.] . Voor zover de uitspraak van de rechtbank betrekking heeft op de hoogte van de aan [eiser] opgelegde boete heeft het CBb deze uitspraak vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep van [eiser] tegen het besluit op zijn bezwaar gegrond verklaard, dit besluit op bezwaar vernietigd voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de aan [eiser] opgelegde boete, het besluit waarbij [eiser] de boete is opgelegd in zoverre herroepen, de hoogte van de aan [eiser] opgelegde boete vastgesteld op € 62.500,- en bepaald dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit op het bezwaar van [eiser] . Openbaarmaking 2. Na bij brieven van 12 augustus 2020 het voornemen daartoe aan [eiser] en [de B.V.] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiser] en [de B.V.] van 4 september 2020 daarop, heeft de AFM bij de openbaarmakingsbesluiten besloten om op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, begeleid door een persbericht, over te gaan tot openbaarmaking van voormelde besluiten van 6 april 2017 en 12 februari 2018 en van voormelde uitkomsten van het beroep en het hoger beroep van [eiser] en [de B.V.] . Op 10 februari 2021 heeft de AFM aan de openbaarmakingsbesluiten uitvoering gegeven, met dien verstande dat de zij daarbij, zoals ter zitting van de voorzieningenrechter door haar is toegezegd, de aanvankelijk door haar beoogde kop van het persbericht heeft gewijzigd in: “Boetes voor [de B.V.] en bestuurder [eiser] voor overtreding regels integere bedrijfsuitoefening”. Onder gegrondverklaring van het bezwaar van [eiser] en [de B.V.] voor zover gericht tegen de aanvankelijk beoogde kop van het persbericht, heeft de AFM de openbaarmakingsbesluiten bij de besluiten van 19 april 2021 vervolgens gehandhaafd. Het besluit op het bezwaar van [eiser] is het in deze uitspraak voorliggende bestreden besluit. Beroepsgronden 3. De rechtbank stelt vast dat de voorafgaand aan de zitting bij de rechtbank ingediende beroepsgronden grotendeels neerkomen op een herhaling van de gronden die naar voren zijn gebracht bij het verzoek om voorlopige voorziening, strekkende tot schorsing van de openbaarmakingsbesluiten. Daarbij merkt de rechtbank op dat [eiser] ter zitting van de rechtbank, net als ter zitting van de voorzieningenrechter, desgevraagd heeft meegedeeld dat hij, anders dan de gronden doen vermoeden, geen beroep doet op het tweede lid van artikel 1:98 van de Wft. 3.1. De rechtbank onderschrijft de verwerping van deze gronden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de voorzieningenrechter in de hiervoor genoemde uitspraak van 9 februari 2021 en maakt deze overwegingen tot de hare. Over wat op bepaalde punten in de beroepsgronden en ter zitting nog is toegevoegd aan de gronden die naar voren zijn gebracht bij het verzoek om voorlopige voorziening overweegt de rechtbank in aanvulling op de overwegingen van de voorzieningenrechter het volgende. Toetsingscriterium geanonimiseerde openbaarmaking 4. Zoals ook in de uitspraak van de voorzieningenrechter is overwogen, vloeit uit de artikelen 1:97, eerste lid, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft voort dat de AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete volledig openbaar te maken zodra dit besluit onherroepelijk is geworden, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de beboete natuurlijke of rechtspersoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. 4.1. Volgens [eiser] wordt zijn standpunt dat dit toetsingscriterium niet langer houdbaar is en dat een ‘bredere’ toets moet worden uitgevoerd, bevestigd door het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling advisering) over de Wet transparant toezicht financiële markten (TK, 2016-2017, 34 769, nr. 4, inclusief de reactie van de minister van Financiën). Anders dan bij de gronden die naar voren zijn gebracht bij het verzoek om voorlopige voorziening, is thans in de beroepsgronden niet volstaan met een nauwelijks toegelichte verwijzing naar dit advies, zodat de rechtbank daarop nader zal ingaan. 4.2. Ter onderbouwing van voormeld standpunt zijn in de beroepsgronden de volgende citaten uit het advies van de Afdeling advisering opgenomen (onderstrepingen door de gemachtigden): “Uit genoemde passages uit de toelichting volgt dat bekendmaking van namen in onderzoeksrapporten en publicatie van waarschuwingen voorop staat. De toelichting suggereert daarmee dat het belang van openheid in beginsel het zwaarst weegt. Andere belangen leggen het dan tegen dit belang af. Dat staat op gespannen voet met het voorgestelde artikel 1:96 Wft. Zo blijft openbaarmaking achterwege voor zover die in strijd is of zou kunnen komen met de belangen die de Wft beoogt te beschermen. De Wft beschermt uiteenlopende belangen, waaronder het belang van vertrouwelijkheid. Deze zullen alle afgewogen moeten worden. De belangen-afweging kan dan ook niet de invulling kennen die volgens de toelichting daaraan gegeven moet worden, waarbij het belang van openbaarmaking in principe het zwaarste weegt. Daarenboven komt een evenwichtige afweging van de uiteenlopende belangen die bij een bevordering van het vertrouwen in de financiële sector en het toezicht daarop een rol spelen, zoals in de inleiding verwoord, dat vertrouwen ten goede. Gelet op het voorgaande is het nodig dat de discretionaire bevoegdheid en de daarbij horende belangenafweging van de toezichthouder niet voorshands wordt ingevuld op de in de toelichting gesuggereerde wijze. Verzekerd moet zijn dat publicatie een proportionele maatregel is in het licht van de mogelijke economische en reputatieschade voor de instelling.

10. Het beroep van [eiser] is ongegrond. Redelijke termijn 11. [eiser] heeft ter zitting verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 11.1 In zaken als hier aan de orde, geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. 11.2. In dit geval is de termijn aangevangen op 22 oktober 2020, de datum waarop de AFM het bezwaarschrift tegen het bestreden besluit heeft ontvangen. Op het moment van het doen van deze uitspraak is de tweejaartermijn met ruim vier maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. [eiser] heeft daarom recht op € 500,- schadevergoeding. Omdat de behandeling van het bezwaar minder dan een half jaar in beslag heeft genomen terwijl de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd, is de overschrijding volledig toe te rekenen aan de rechtbank. De rechtbank zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb de Staat veroordelen tot betaling van € 500,- aan [eiser] . Proceskosten en griffierecht 12. De rechtbank zal [eiser] een vergoeding toekennen voor de door hem gemaakte kosten voor het indienen van het verzoek tot vergoeding van schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Nu de overschrijding van de redelijke termijn volledig is toe te rekenen aan de rechtbank, zal deze vergoeding moeten plaatsvinden door de Staat. Deze kosten stelt het rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 418,50 (1 punt, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 0,5). 13. Geen recht bestaat op vergoeding van het in beroep betaalde griffierecht. Op het door [eiser] tijdens de beroepsprocedure gedane verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is de op 1 juli 2013 ingevoerde titel 8.4 van de Awb van toepassing. Op grond van het bepaalde in artikel 8:94, tweede lid, van de Awb is bij indiening van een verzoek als bedoeld in artikel 8:91, eerste lid, van de Awb, zoals hier aan de orde, geen (afzonderlijk) griffierecht verschuldigd. Dit griffierecht is ook niet geheven (vergelijk de uitspraak van het CBb van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:842).

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 500,-; - veroordeelt de Staat der Nederlanden in de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 418,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, rechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is gedaan op 3 maart 2023. de griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(zie noot 20)” Noot 20: “(20) Deze economische en reputatieschade vormt immers een inmenging in de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM, zodat de in artikel 1:96 Wft geregelde afweging in termen van proportionaliteit dient plaats te vinden.” Verder is in de beroepsgronden uit de reactie van de minister van Financiën op dit advies het volgende citaat opgenomen (onderstreping door de gemachtigden): “Aan de hand van de opmerking van de Afdeling over de belangenafweging is de toelichting bezien en waar nodig aangepast. Bij het gebruik van een bevoegdheid moeten altijd alle betrokken belangen worden afgewogen. In het geval van publicatie gaat het dan om de belangen van vertrouwelijkheid ten opzichte van de belangen van openbaarheid. De toelichting beoogde niet deze afweging op voorhand voor concrete gevallen in te vullen. Daarbij merk ik wel op dat dit wetsvoorstel tot doel heeft waar mogelijk voor meer transparantie te zorgen. Omdat het wetsvoorstel hiervoor bevoegdheden in het leven roept, ligt de nadruk in de toelichting als gevolg hiervan meer op de belangen van transparantie dan op de belangen van vertrouwelijkheid.” 4.3. In het wetsvoorstel dat aan de Afdeling advisering is voorgelegd (het wetsvoorstel kwam uiteindelijk anders te luiden) gaat het om de discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder tot het openbaar maken van een waarschuwing (voorgesteld artikel 1:94) of een verklaring (voorgesteld artikel 1:94a) onder vermelding van de overtreding en de overtreder, alsmede de discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder om bij het openbaar maken van resultaten van onderzoeken die hij heeft uitgevoerd naar de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels, zijn voornaamste bevindingen en conclusies openbaar te maken onder vermelding van de namen van de personen die zijn onderzocht (voorgesteld artikel 1:95). Op deze discretionaire bevoegdheden ziet het ook in voormelde citaten genoemde voorgestelde artikel 1:96. Dit artikel luidde, voor zover van belang, als volgt: “Artikel 1:96 1. De toezichthouder maakt op grond van artikel 1:94, 1:94a of 1:95 geen gegevens openbaar, voor zover: a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn; b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; (…)” 4.4. Onderdelen a en b van het voorgestelde artikel 1:96, eerste lid, luiden hetzelfde als onderdelen a en b van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft. Dit betekent evenwel niet dat wat in het advies wordt opgemerkt over de invulling die volgens de toelichting op het wetsvoorstel aan de belangenafweging op grond van het voorgestelde artikel 1:96, eerste lid, moet worden gegeven, moet worden geacht ook te gelden voor de invulling die volgens vaste rechtspraak aan de belangenafweging op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft moet worden gegeven. Artikel 1:98, eerste lid, van de Wft ziet immers op een verplichting tot openbaarmaking, terwijl het voorgestelde artikel 1:96, eerste lid, ziet op discretionaire bevoegdheden tot openbaarmaking. Daarbij wijst de rechtbank op de memorie van toelichting (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 11-12) bij de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft, waarin over de belangafweging het volgende wordt opgemerkt (onderstrepingen door de rechtbank): “Het openbaar maken van besluiten met betrekking tot handhaving dient verschillende doelen. Allereerst is het belangrijk dat de activiteiten van de toezichthouders als overheidsorganisaties in zo groot mogelijke openheid worden verricht. Het is in dat kader in het belang van het publiek om zo ruim mogelijk kennis te kunnen nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor. Ook is het openbaar maken van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties in het belang van andere instellingen die onder toezicht staan, zodat zij weten welke gedragingen kunnen leiden tot handhaving en meer inzicht krijgen in de invulling die de toezichthouder aan bepaalde normen geeft. Verder is openbaarmaking in het belang van personen die door de inbreuk schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens de overtreder geldend kunnen maken. Tot slot heeft de openbaarmaking in beginsel een ontmoedigend effect op andere personen en ondernemingen onder toezicht om overtredingen te begaan. Deze belangen zullen over het algemeen opwegen tegen het belang van de overtreder op wie het besluit betrekking heeft, dat zijn overtreding niet bekend wordt. Dit belang zal in het algemeen immers niet beschermenswaardig zijn. Dit komt tot uitdrukking in de verplichting van de toezichthouder om besluiten openbaar te maken waarin hij overgaat tot handhaving naar aanleiding van overtreding. De toezichthouder zal echter wel van geval tot geval moeten afwegen of er sprake is van een van de uitzonderingssituaties.” Waar het in het advies van de Afdeling advisering gaat om discretionaire bevoegdheden en de daarbij horende belangenafweging die voorshands in de toelichting wordt ingevuld, gaat het in de onderhavige zaak om een gebonden bevoegdheid (verplichting) en de daarbij horende belangenafweging die in de toelichting voorshands wordt ingevuld. De invulling op voorhand van een belangenafweging horende bij een discretionaire bevoegdheid doet afbreuk aan de discretie van het bestuursorgaan. Die discretie heeft het bestuursorgaan evenwel niet bij een gebonden bevoegdheid, zij het dat de toezichthouder in dit geval door de formele wetgever enige ruimte voor een belangenafweging wordt gelaten wat betreft het al dan niet anonimiseren van het openbaar te maken sanctiebesluit. Uit de in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft (een wet in formele zin) neergelegde gebonden bevoegdheid tot openbaarmaking en de daarbij horende in de toelichting voorshands ingevulde belangenafweging (ofwel de uitleg van onderdelen a en b van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft) vloeit naar het oordeel van de rechtbank met andere woorden een beperking van de belangenafweging voort, zoals bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (vergelijk de uitspraak van het CBb van 2 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:456, overweging 3.15). Gelet hierop ziet de rechtbank in het advies van de Afdeling advisering (en de reactie van de minister van Financiën) geen bevestiging van het standpunt van [eiser] dat een ‘bredere’ belangenafweging dient plaats te vinden, waarbij niet alleen wordt beoordeeld of sprake is van een individuele, bijzondere situatie, zoals bedoeld in de hiervoor in 4. genoemde vaste rechtspraak. Individuele, bijzondere situatie 5. De reactie van [eiser] in zijn beroepsgronden op een tweetal opmerkingen van de AFM in het bestreden besluit in het kader van haar beoordeling of sprake is van een individuele, bijzondere situatie, wat daar verder ook van zij, kan niets afdoen aan de juistheid van de uitkomst van die beoordeling, Daarbij verwijst de rechtbank naar de tot de hare gemaakte overwegingen van de voorzieningenrechter in dit verband. Overigens heeft [eiser] , ook nu reeds ongeveer een jaar geleden uitvoering is gegeven aan de openbaarmakingsbesluiten, de door hem als gevolg daarvan te verwachten schade op geen enkele wijze geconcretiseerd en onderbouwd. Tekst persbericht 6.