ECLI:NL:RBROT:2023:1745

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Dordrecht Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/2134 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 februari 2023 in de zaak tussen [naam eiser 1] en [naam eiser 2] , uit [plaatsnaam] , eisers (gemachtigde: mr. R.M. Königel-de Pijper), en het college van burgemeester en wethouders van Dordrecht (verweerder) (gemachtigde: mr. D.C. Alblas). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de invordering van een verbeurde dwangsom. 1.1. Met het besluit van 12 november 2020 heeft het college besloten tot invordering van een verbeurde dwangsom van € 10.000,-. Met het bestreden besluit van 11 maart 2021 op het bezwaar van eisers is het college bij dat besluit gebleven. 1.2. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 12 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eisers, [naam] , [naam eiser 2] en de gemachtigde van het college. Totstandkoming van het besluit 2. Eisers exploiteren een bunkerstation aan de [adres] . Het college heeft met het besluit van 24 januari 2020 aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit) in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (Activiteitenregeling). Er is op 5 september 2019 ongeveer 3.000 liter dieselolie en deels smeerolie naar het oppervlaktewater gemorst tijdens het bunkeren van de opslagtanks van een binnenvaartschip. Volgens het college is er daarbij geen of onvoldoende toezicht van deskundig personeel van het bunkerstation geweest. In het besluit van 24 januari 2020 is eisers opgedragen de overtreding van artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit en artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling geheel te beëindigen en beëindigd te houden. 2.1. Op 22 juli 2020 heeft het college tijdens een controle opnieuw een overtreding van artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling geconstateerd. Er is gasolie gemorst bij het bunkeren aan een motorschip en er is ongeveer 50 liter gasolie in het oppervlaktewater terecht gekomen. De oorzaak hiervoor was dat de slang voor gasolie was aangesloten op de tank voor smeerolie, waardoor die tank is overgelopen.Bij brief van 4 augustus 2020 heeft het college aan eisers laten weten dat vanwege deze overtreding van rechtswege een dwangsom van € 10.000,- is verbeurd. Eisers hebben de verbeurde dwangsom niet binnen de gestelde termijn van zes weken betaald. Met het besluit van 12 november 2020 is het college daarom overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsom.

3. De rechtbank beoordeelt de invordering van de verbeurde dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Mocht het college een last onder dwangsom opleggen? 6. Eisers voeren aan dat het evident is dat de last onder dwangsom ten onrechte is opgelegd. De invordering van de dwangsom kan daarom volgens hen niet in stand blijven. Op 16 december 2019 heeft het college een vooraankondiging gestuurd vanwege het ongewone voorval op 5 september 2019. Daarbij is volgens eisers een begunstigingstermijn van één week gegeven. Volgens hen is het evident dat het college daarna geen nieuwe overtreding heeft geconstateerd en had het college daarom geen last onder dwangsom mogen opleggen met het besluit van 24 januari 2020. Eisers stellen daarnaast dat de handelwijze van het college in strijd is met het gemeentelijke handhavingsbeleid. 6.1. Eisers hebben geen rechtsmiddelen aangewend tegen het besluit van 24 januari 2020. In de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) onder verwijzing naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, overwogen dat een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren kan brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. 6.2. Het college heeft eisers in de vooraankondiging van 16 december 2019 laten weten van plan te zijn een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij is, anders dan eisers stellen, geen begunstigingstermijn geboden waarmee een last onder dwangsom kan worden voorkomen. In de vooraankondiging is alleen verwezen naar de begunstigingstermijn voor de last onder dwangsom zelf, namelijk één week vanaf de datum van verzending van dat besluit. Daarnaast is eisers de gelegenheid geboden een zienswijze in te dienen. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat voor het opleggen van een last onder dwangsom vereist is dat na de vooraankondiging opnieuw een overtreding wordt geconstateerd. Omdat op 5 september 2019 een overtreding had plaatsgevonden, was het college bevoegd tot handhaving. Daar is geen nieuwe constatering van een overtreding voor nodig, zeker nu de last onder dwangsom in dit geval mede is gericht op het voorkomen van herhaling van de overtreding. De rechtbank ziet ook in de – door het college bestreden –stelling van eisers dat het college in strijd met het gemeentelijke handhavingsbeleid heeft gehandeld door na de vooraankondiging niet eerst een gelegenheid tot herstel te bieden geen grond voor het oordeel dat het handhavingsbesluit van 24 juni 2020 evident onrechtmatig is. Dat betekent dat in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van dat besluit.De beroepsgrond slaagt niet. Heeft er op 22 juli 2020 een overtreding plaatsgevonden? 7. Eisers betogen dat geen dwangsom is verbeurd, omdat bij het ongewone voorval op 22 juli 2020 artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling niet is overtreden. Eisers stellen, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:744, dat direct toezicht in de zin van deze bepalingen betekent dat het deskundig personeel van het bunkerstation lijfelijk aanwezig moet zijn in de directe nabijheid van het afleveren van de vloeibare brandstoffen. Daaruit leiden zij af dat aan dit criterium wordt voldaan als de bunkerwacht op enkele meters afstand van het bunkeren aanwezig is. Eisers stellen dat de werkwijze op het bunkerstation voldoet aan de wettelijke eisen. De bunkerwacht overhandigt vooraf een schriftelijk veiligheidsprotocol dat de klant moet doornemen en ondertekenen. Vervolgens benadrukt de bunkerwacht om welke brandstof het gaat en dat de slang op de juiste tank moet worden aangesloten. Ter zitting hebben eisers gesteld dat op de slangen voor gasolie en smeerolie een aanduiding van de brandstof staat en dat de slangen ook een verschillende kleuraanduiding hebben. De slang wordt aan de klant gegeven en de bunkerwacht is bij het aansluiten aanwezig. Vervolgens wordt het sein “start bunkeren” gegeven. De bunkerwacht is tijdens het bunkeren doorlopend lijfelijk aanwezig op korte afstand van het bunkeren en ziet hierop toe.Het vereiste toezicht gaat volgens eisers niet zo ver dat de bunkerwacht zelf de slang moet aansluiten of de openingen moet controleren bij het ontbreken van een aanduiding van de brandstof op de tanks van het binnenschip. Volgens eisers is dat ook niet mogelijk, onder meer omdat de bunkerwacht vanwege arbo-eisen het schip van de klant niet mag betreden en bovendien toezicht moet blijven houden op het bunkerschip.Eisers zijn van mening dat het college er ten onrechte van uitgaat dat geen morsing zou hebben plaatsgevonden als op de juiste manier direct toezicht was gehouden. Volgens hen is er voldoende toezicht en voldoende communicatie geweest, maar is er toch gasolie gemorst, omdat de schipper een menselijke fout heeft gemaakt en de slang verkeerd heeft aangesloten. Dat er direct toezicht werd gehouden op het bunkeren blijkt volgens eisers ook uit het feit dat de bunkerwacht de noodstop binnen 10 tot 15 seconden heeft geactiveerd toen de smeerolietank overliep. 7.1. Het college stelt dat op 22 juli 2020 een overtreding heeft plaatsgevonden. Volgens het college is onvoldoende direct toezicht gehouden en is daarom gehandeld in strijd met de last onder dwangsom die met het besluit van 24 januari 2020 is opgelegd. De morsing had voorkomen kunnen worden als de bunkerwacht voldoende toezicht had gehouden op het aansluiten van de slang op de juiste tank door de schipper. In dit geval stond er geen aanduiding voor gasolie of smeerolie op de aansluiting van beide tanks en daarom had de bunkerwacht moeten vragen welke tank de gasolietank was. Volgens het college is de communicatie daarover niet toereikend geweest.Artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit en artikel 4.86 van de Activiteitenregeling bevatten een zorgplicht voor het bunkerstation om risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen te voorkomen en als dat niet mogelijk is om deze risico’s en de kans op ongewone voorvallen zoveel mogelijk te beperken. Volgens het college betekent het vereiste van direct toezicht niet alleen dat personeel lijfelijk aanwezig moet zijn bij het tanken, maar moet het personeel ook worden geïnstrueerd met welke tankprocedure de risico’s voor de omgeving en de kans op ongewone voorvallen kunnen worden voorkomen dan wel beperkt. Het college vindt communicatie daarbij van groot belang. Het ging in dit geval om een ouder schip waarbij het – anders dan bij nieuwere schepen – mogelijk is om de slang op de verkeerde tank aan te sluiten. In zo’n geval is het volgens het college noodzakelijk dat de bunkerwachten communiceren over welke slang wordt aangereikt en welk type olie wordt getankt. Dit geldt ook als de klant zelf de slang aansluit op de tank. Met de juiste procedure kan volgens het college worden voorkomen dat er verkeerd getankt wordt en dat er een ongewoon voorval ontstaat. Het verifiëren dat geen sprake is van een misverstand past bij de zorgplicht van het bunkerstation en is niet onredelijk bezwarend, aldus het college. De deskundigheid van de schipper doet daar volgens het college niet af.

8. Het beroep is gegrond, omdat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht nu zelf een beslissing en herroept het besluit van 12 november 2020. 8.1. Omdat het beroep gegrond is, moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen eisers een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 597,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. Eisers hebben in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.868,-.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 11 maart 2021; - herroept het besluit van 12 november 2020; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 360 aan eisers moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 2.868,- aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Teuben, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2023. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Activiteitenbesluit milieubeheer Artikel 4.79Bij het afleveren van vloeibare brandstoffen aan vaartuigen wordt ten behoeve van: a. het realiseren van een verwaarloosbaar bodemrisico; b. het voorkomen van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van de risico’s voor de omgeving en de kans dat ongewone voorvallen zich voordoen en de gevolgen hiervan; c. het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van verontreiniging van een oppervlaktewaterlichaam; d. het voorkomen dan wel beperken van geurhinder, ten minste voldaan aan de bij ministeriële regeling te stellen eisen. Activiteitenregeling milieubeheer Artikel 4.86 1. Ten behoeve van het voorkomen van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van de risico’s voor de omgeving en de kans dat ongewone voorvallen zich voordoen en de gevolgen hiervan en het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van verontreiniging van een oppervlaktewaterlichaam wordt bij het afleveren van vloeibare brandstoffen aan vaartuigen ten minste voldaan aan het tweede tot en met tiende lid. 2. Het afleveren van vloeibare brandstoffen aan vaartuigen en het vullen van opslagtanks vindt uitsluitend plaats door of onder direct toezicht van deskundig personeel dat op de hoogte is van: a. de gevaarlijke eigenschappen van de brandstoffen, b. de absorptie- en hulpmiddelen, bedoeld in artikel 4.78 van het besluit, c. het noodplan, bedoeld in het zevende lid, en d. de instructies, bedoeld in artikel 36 van bijlage 3.8 bij de Binnenvaartregeling, en dat direct kan ingrijpen bij morsingen, incidenten en calamiteiten. (…)

De communicatie door de bunkermedewerker die de slang aanreikt blijft essentieel om ongewone voorvallen te voorkomen. Als de vulopeningen van de smeerolietank en de gasolietank niet voorzien zijn van een naamplaatje, kan de medewerker vaststellen wat welke tank is door bijvoorbeeld te ruiken aan de vulopening. Als de medewerker zelf het pistool in de vulopening plaatst zal hij deze handeling ook moeten verrichten. Het college vindt deze handeling niet onredelijk bezwarend voor het bunkerstation. 7.2. Het feit dat een morsing van gasolie heeft plaatsgevonden, is op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling is overtreden. Artikel 4.86 van de Activiteitenregeling heeft als doel het voorkomen of zo veel mogelijk beperken van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen en het voorkomen dan wel beperken van verontreiniging van een oppervlaktewaterlichaam bij het afleveren van vloeibare brandstoffen aan vaartuigen. In het tweede lid is echter niet het voorkomen van morsingen voorgeschreven, maar slechts het houden van direct toezicht door deskundig personeel met bepaalde kennis dat direct kan ingrijpen bij morsingen, incidenten en calamiteiten. Het gaat in deze zaak om de vraag wat in artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling onder direct toezicht moet worden verstaan. Daarbij gaat het in het bijzonder over wat er van het personeel van het bunkerstation verwacht moet worden aan het begin van het tankproces bij het aanreiken en aansluiten van de slang. Partijen zijn het er over eens dat de bunkerwacht tijdig heeft ingegrepen op het moment dat zich een incident voordeed. 7.3. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4.86 van de Activiteitenregeling geeft geen duidelijk antwoord op de vraag wat onder direct toezicht moet worden verstaan. Uit de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:744, en de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5575, kan worden afgeleid dat de toezichthouder in ieder geval lijfelijk aanwezig moet zijn in de directe nabijheid van het afleveren van de vloeibare brandstoffen; cameratoezicht of toezicht op afstand vanuit een gebouw is niet toegestaan. Daarnaast leidt de rechtbank uit de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2018 af dat het vereiste van direct toezicht met lijfelijke aanwezigheid niet betekent dat het niet is toegestaan om klanten zelf te laten tanken of om verschillende afleverzuilen in gebruik te laten zijn onder toezicht van één deskundig personeelslid. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat direct toezicht niet inhoudt dat de bunkerwacht bij het tanken de slang moet aansluiten. Vanwege de beperkingen waarop eisers hebben gewezen, is dat in veel gevallen ook niet mogelijk. Artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling staat er daarom niet aan in de weg dat de schipper van het tankende schip de slang aansluit. In dat geval is wel vereist dat de bunkerwacht voldoende toezicht houdt en voldoende informatie verstrekt.Het college heeft niet gemotiveerd weersproken dat de slangen op het bunkerschip voorzien zijn van een aanduiding “gasolie” of “smeerolie” en een aparte kleuraanduiding voor elk type brandstof. Uit het controleverslag van de toezichthouder blijkt naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet dat de communicatie door de bunkerwacht onvoldoende is geweest. In het bijzonder blijkt niet dat is geconstateerd dat de bunkerwacht niet de vereiste informatie heeft gegeven bij het aanreiken van de gasolieslang. De toezichthouder is hier niet bij aanwezig geweest en het controleverslag vermeldt geen reden voor het onjuist aansluiten van de slang door de schipper van het tankende schip. In een verklaring van 6 augustus 2020 heeft [naam eiser 2] namens eisers gesteld dat de gasolieslang werd aangegeven en dat de schipper dacht dat dit de slang voor smeerolie was. Anders dan het college betoogt, kan daar naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer uit worden afgeleid dat de bunkerwacht niet of onvoldoende met de schipper heeft gecommuniceerd. Er kunnen verschillende andere redenen zijn waarom de schipper, ondanks adequate informatie van de bunkerwacht, een fout heeft gemaakt en de slang voor gasolie op de smeerolietank heeft aangesloten. Het college heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat het toezicht door de bunkerwacht ontoereikend is geweest.Gelet op het voorgaande heeft het college niet deugdelijk gemotiveerd en vastgesteld dat op 22 juli 2020 een overtreding van artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling heeft plaatsgevonden. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.