ECLI:NL:RBROT:2023:1452

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/1391 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 februari 2023 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [plaats] , eiser (gemachtigde: mr. J. van Groningen), en het college van burgemeester en wethouders van Zwijndrecht, verweerder (gemachtigden: [naam gemachtigde] en mr. J. Smet).

Bij besluit van 21 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd om vóór 1 september 2020 een bouwwerk te verwijderen. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Bij besluit van 1 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2022. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door [naam persoon 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verweerder heeft na de zitting op 31 oktober 2022 alsnog een invorderingsbesluit genomen en dit verzonden op 2 november 2022. De rechtbank heeft het onderzoek heropend om eiser in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op het invorderingsbesluit van 2 november 2022. Eiser heeft op 12 januari 2023 van die gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten.

1. Eiser is eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres] achter te Heerjansdam, met kadastrale aanduiding gemeente Zwijndrecht, sectie [sectie] , nummer [nummer] . Bij een inventarisatie van het buitengebied is gebleken dat er op dat perceel meerdere bouwwerken staan: een kweekkas (aangeduid als bouwwerk [code bouwwerk 1] ) en een aanbouw aan de kweekkas (aangeduid als bouwwerk [code bouwwerk 2] ). De aanbouw aan de kweekkas is inmiddels verwijderd. 2. Op het betreffende perceel is het bestemmingsplan Buitengebied Zwijndrecht (hierna: het bestemmingsplan) van toepassing, dat op 18 november 2014 onherroepelijk is vastgesteld. 3. Het primaire besluit houdt in dat eiser de kweekkas vóór 1 september 2020 moet verwijderen en verwijderd houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-. Eiser moet van verweerder de kweekkas verwijderen, omdat er voor de kweekkas geen omgevingsvergunning is verleend. Er is daarom sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in verbinding met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Daarnaast is de kweekkas in strijd met artikel 4.1, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan, omdat het perceel waarop de kweekkas staat op grond van dat artikel bestemd is voor een agrarisch bedrijf in de zin van artikel 1.9 van het bestemmingsplan. Op het betreffende perceel is geen agrarisch bedrijf in de zin van het bestemmingsplan. 3.1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de bezwarencommissie van de gemeente Zwijndrecht gevolgd en het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Daarmee handhaaft verweerder zijn beslissing in het primaire besluit. 4. Eiser kan zich niet met het bestreden besluit verenigen. Hij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat verweerder de handhaving ten onrechte uitsluitend tegen hem heeft gericht. Eiser is weliswaar eigenaar van het perceel, maar hij is geen eigenaar van de kweekkas en heeft de kweekkas ook niet gebouwd. Evenmin heeft hij toestemming gegeven voor het plaatsen van een kweekkas op zijn perceel. De kweekkas is volgens eiser eigendom van de huidige gebruiker ( [naam persoon 2] ), die de kweekkas laat gebruiken door de feitelijke gebruiker ( [naam persoon 3] ). Verweerder had de last onder dwangsom daarom aan de huidige dan wel de feitelijke gebruiker moeten opleggen en niet aan eiser. Eiser heeft het niet in zijn macht om de overtreding te (doen) beëindigen en van hem kan niet worden gevergd dat hij zelf tot handhaving overgaat. Eiser heeft de huidige gebruiker dringend verzocht de kweekkas te verwijderen, maar die was daartoe niet bereid. Gezien de fragiele gezondheid van de feitelijke gebruiker heeft de huidige gebruiker hem niet gesommeerd om de kweekkas te verwijderen. Bovendien heeft de feitelijke gebruiker gezegd dat hij tegen het einde van het groeiseizoen van 2021 met zijn hobby wil stoppen. Volgens eiser is het verbod van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo primair gericht tot degene die de kweekkas tijdelijk in stand houdt (de huidige en/of de feitelijke gebruiker) en niet tot de eigenaar van het perceel. Gelet op artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan eiser niet als primaire overtreder worden aangemerkt. Eiser betwist voorts dat hij door natrekking eigenaar is geworden van de kweekkas. De kweekkas is opgericht ten behoeve van het gebruik door de bruiklener en eiser kan als eigenaar van het perceel daar geen aanspraak op maken, aldus eiser. Is er sprake van een overtreding? 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de kweekkas zonder omgevingsvergunning op het betreffende perceel is geplaatst. Evenmin is in geschil dat de kweekkas in strijd is met de op het perceel rustende bestemming zoals aangewezen in het bestemmingsplan. Dit betekent dat sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo in verbinding met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo alsmede met artikel 4.1, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan, zodat verweerder bevoegd was handhavend op te treden. Indien sprake is van een overtreding, heeft verweerder eiser als overtreder mogen aanmerken en aan hem de last onder dwangsom mogen opleggen? 4.2. Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb moet onder overtreder worden verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. 4.3. Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt. Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan dit voorschrift overtreden. In dit geval gaat het om het verbod in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo in samenhang met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Hoewel de verbodsbepaling van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo niet kan worden ingeroepen tegen (rechts)personen die weliswaar een zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk in stand laten, maar die niet als ‘bouwer’ kunnen worden gekwalificeerd, kan tegen deze (rechts)personen op grond van artikel 2.3a van de Wabo wél worden opgetreden. De rechtbank volgt eiser daarom niet in zijn stelling dat artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo primair is gericht tot de huidige en/of feitelijke gebruiker van de kweekkas. 4.4. Uit het dossier blijkt dat eiser in 2010 eigenaar is geworden van het betreffende perceel. De kweekkas stond toen al op het perceel. Dit betekent dat eiser de kweekkas niet zelf heeft gebouwd of laten bouwen maar, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen, kan wel handhavend worden opgetreden tegen eiser, omdat hij de kweekkas, die reeds voor zijn eigendomsverwerving van het perceel zonder omgevingsvergunning is gebouwd, in stand heeft gelaten. 4.5. De stelling van eiser dat hij het niet in zijn macht heeft om de overtreding te (doen) beëindigen en van hem niet kan worden gevergd dat hij zelf tot handhaving overgaat, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals in het advies van de bezwarencommissie van de gemeente Zwijndrecht is opgemerkt, had eiser als eigenaar van het perceel privaatrechtelijke rechtsmiddelen kunnen aanwenden om de gebruiker van de kweekkas te bewegen die kweekkas te verwijderen en is het enkel dringend verzoeken om dat te doen niet voldoende. De enkele niet onderbouwde stelling van eiser dat het aanwenden van privaatrechtelijke rechtsmiddelen een te zware last op hem legt, is onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Gelet op het voorgaande kan geen betekenis worden gehecht aan hetgeen eiser naar voren heeft gebracht over de fragiele gezondheid van de feitelijke gebruiker en de mededeling van de feitelijke gebruiker dat hij tegen het einde van het groeiseizoen van 2021 met zijn hobby wil stoppen. 4.6. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder eiser terecht als overtreder heeft aangemerkt, zodat verweerder de last onder dwangsom aan hem heeft kunnen opleggen. 5. Voorts heeft eiser aangevoerd dat handhaving in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het is onevenredig om niet van handhaving af te zien, gelet op de leeftijd van de feitelijke gebruiker en het feit dat de kweekkas slechts tijdelijk op het perceel aanwezig zal zijn. 5.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.

De rechtbank: verklaart het beroep voor zover dat is gericht tegen het invorderingsbesluit gegrond; verklaart het beroep voor het overige ongegrond; vernietigt het invorderingsbesluit van 31 oktober 2022; draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw invorderingsbesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 181,- aan eiser moet vergoeden; veroordeelt verweerder tot betaling van € 837,- aan proceskosten aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, rechter, in aanwezigheid van mr.S.L. Mehlbaum, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2023. De rechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te tekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien, bijvoorbeeld in verband met concreet zicht op beëindiging van de overtreding, geringe ernst van de overtreding, het niet daadwerkelijk geschaad zijn van belangen van derden, het incidentele karakter van een overtreding of de persoonlijke omstandigheden van de overtreder, zoals afwezigheid van opzet of onevenredige financiële gevolgen van handhaving. 5.2. Eiser heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan verweerder van het opleggen van een last onder dwangsom had moeten afzien. De enkele stelling van eiser dat de kweekkas, gelet op de leeftijd en gezondheidssituatie van de feitelijke gebruiker en diens enkele mededeling dat hij tegen het einde van het groeiseizoen van 2021 met zijn hobby wil stoppen, slechts tijdelijk op het perceel aanwezig zal zijn, maakt niet dat handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder daarvan had moeten afzien. De rechtbank betrekt hierbij dat, zoals verweerder in het verweerschrift heeft opgemerkt, eiser meerdere keren door de gemeente is aangeschreven om de kweekkas binnen een ruime begunstigingstermijn te verwijderen, maar dat niet heeft gedaan. 5.3. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond moet worden verklaard. Invorderingsbesluit 6. Tot slot heeft eiser aangevoerd dat verweerder ondanks een daartoe strekkend verzoek van eiser nog steeds geen invorderingsbesluit heeft genomen, terwijl op grond van artikel 5:37, derde lid, van de Awb binnen vier weken op een verzoek moet worden beslist. Ook heeft verweerder nog geen beslissing genomen op eisers bezwaar tegen de aanslag van 11 september 2020 waarmee verweerder verzoekt om betaling van de verbeurde dwangsom, aldus eiser. 6.1. Verweerder heeft op 11 september 2020 een aanslag gestuurd voor betaling van de dwangsom van € 2.500,-. Bij brief van 23 oktober 2020 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen die aanslag en daarin vermeld dat er nog geen invorderingsbeschikking is genomen. Bij afzonderlijke brief van 23 oktober 2020 heeft eiser verweerder verzocht om alsnog een invorderingsbeschikking te nemen. 6.2. Voor zover eiser erover klaagt dat verweerder nog niet heeft beslist op zijn bezwaar van 23 oktober 2020, overweegt de rechtbank dat de Awb eiser handvatten biedt om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het niet (tijdig) beslissen op een door hem ingediend bezwaar. 6.3. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist, ongeacht in welke fase deze beschikking is genomen. 6.4. Op grond van artikel 5:37, tweede lid, van de Awb geeft het bestuursorgaan een beschikking omtrent de invordering van de dwangsom, indien een belanghebbende daarom verzoekt. In het derde lid van dat artikel is bepaald dat het bestuursorgaan binnen vier weken op het verzoek beslist. 6.5. In artikel 5:35, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de rechtsvordering tot betaling van een verbeurde dwangsom verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. In het tweede lid is bepaald dat indien op de dag waarop de rechtsvordering verjaart, bezwaar, beroep of hoger beroep openstaat of aanhangig is tegen de last onder dwangsom, de verjaringstermijn wordt verlengd tot onherroepelijk op het bezwaar, beroep of hoger beroep is beslist. Dit tweede lid is per 1 april 2021 met onmiddellijke ingang in werking getreden als onderdeel van de Evaluatiewet bestuursrechtelijke geldschuldenregeling Awb. Deze wet bevat geen overgangsrecht dat maakt dat het oude recht blijft gelden voor een rechtsvordering die vóór 1 april 2021 was ontstaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:322). 6.6. De rechtbank overweegt ambtshalve dat aan eiser was opgedragen om vóór 1 september 2020 aan de last te voldoen. Voor zover eiser op die datum niet aan de last zou hebben voldaan, zijn de dwangsommen dus op 1 september 2020 verbeurd en had verweerder vanaf dat moment een rechtsvordering op eiser. Een jaar na die datum gold het tweede lid van artikel 5:35 van de Awb. Op dat moment was het beroep van eiser tegen het besluit van 1 februari 2021 aanhangig. Dit betekent dat de rechtsvordering hangende het beroep niet was verjaard. 6.7. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat er geen invorderingsbeschikking is genomen, omdat eiser het bedrag van € 2.500,- heeft betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder na de zitting terecht tot het inzicht gekomen dat hij in dit geval toch, ondanks de betaling van de dwangsom, een invorderingsbeschikking diende te nemen, nu eiser daarom heeft verzocht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2674). 6.8. Voor zover verweerder in de invorderingsbeschikking heeft gesteld dat de rechtbank verweerder heeft gesommeerd om een invorderingsbeschikking te nemen en heeft medegedeeld dat deze invorderingsbeschikking zal worden meegenomen in de uitspraak, ziet de rechtbank aanleiding op te merken dat ter zitting slechts de vraag aan de orde is gekomen waarom verweerder geen invorderingsbeschikking heeft genomen en wat dat voor gevolgen zou hebben. De rechtbank heeft verweerder echter ter zitting geen opdracht gegeven om alsnog een invorderingsbeschikking te nemen en evenmin toegezegd dat de invorderingsbeschikking zal worden meegenomen in de uitspraak. 6.9. Voor zover eiser in beroep heeft aangevoerd dat verweerder niet binnen de in artikel 5:37, derde lid, genoemde termijn van vier weken op zijn verzoek tot het nemen van een invorderingsbeschikking heeft beslist, overweegt de rechtbank dat dit niet tot gevolg heeft dat verweerder het recht tot het nemen van een dergelijke beschikking heeft verloren. Na het verstrijken van de genoemde termijn van vier weken is wel een fictieve weigering ontstaan een besluit te nemen, maar eiser heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tegen die fictieve weigering rechtsmiddelen aan te wenden. 6.10. Eiser heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen inhoudelijke gronden gericht tegen de door verweerder alsnog op 2 november 2022 bekend gemaakte invorderingsbeschikking. De rechtbank overweegt dat deze wel zeer summiere invorderingsbeschikking – voor zover al op de juiste wijze bekendgemaakt, nu deze niet aan eiser zelf, maar aan diens gemachtigde is gericht – slechts de volgende feitelijke inhoud heeft: “Hierbij besluiten wij, ingevolge artikel 5:37 van de Algemene wet bestuursrecht, tot invordering van de dwangsom die verbeurd is als het gevolg van het niet voldoen aan de lastgeving van ons besluit van 21 juli 2020. De in te vorderen dwangsom bedraagt € 2.500,00. Uw cliënt, de heer [naam eiser] , heeft deze dwangsom op 1 september 2020 van rechtswege verbeurd”. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan de minimale vereisten die aan een invorderingsbesluit worden gesteld, zoals onder meer opgenomen in de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1179), te weten dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen, hetgeen in voornoemde uitspraak nader is uitgewerkt.