ECLI:NL:RBROT:2023:12657

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/2032 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 december 2023 in de zaak tussen [eiseres], uit [plaats], eiseres (gemachtigde: [naam]), en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB) (gemachtigde: mr. A.J. Boorsma en mr. I.C.E. Oosthoek-Spierings). Inleiding 1. Met het besluit van 20 december 2019 (het primaire besluit) heeft DNB bij eiseres een bedrag van € 8.808,- aan reguliere toezichtkosten beleggingsondernemingen over het jaar 2019 in rekening gebracht. 1.1. Met het bestreden besluit van 28 april 2021 heeft DNB het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 1.2. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. 1.3. DNB heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. De zaak was op 9 februari 2023 en - nadat door eiseres uitstel was gevraagd en toegekend - opnieuw op 23 oktober 2023 ter zitting gepland. In de ochtend van de zitting op 23 oktober 2023 heeft de heer [naam] aangegeven verhinderd te zijn voor de zitting en verzocht de zaak verder schriftelijk af te doen. DNB heeft daarop ook toestemming verleend om zonder zitting uitspraak te doen op het beroep. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens op 23 oktober 2023 gesloten. 2. Het bestreden besluit is gebaseerd op de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019). De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 3. Eiseres beschikt sinds 3 juli 2012 over een op grond van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleende vergunning voor het verlenen van de beleggingsdienst 'vermogensbeheer’, zoals genoemd in artikel 1:1, aanhef en onder c, van de Wft. Eiseres is daarmee een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Zij valt onder de toezichtscategorie Beheerders van beleggingsinstellingen en van icbe’s (instelling voor collectieve belegging in effecten), beleggingsondernemingen, bewaarders alsmede marktexploitanten die een MTF of georganiseerde handelsfaciliteit exploiteren, zoals vermeld in bijlage 2, onderdeel B, van het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019). Evenredigheid heffing 4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de heffing die zij in 2019 als kleine onderneming opgelegd heeft gekregen onevenredig is ten opzichte van andere (grotere) instellingen. 5. DNB brengt bij een onder toezicht staande persoon op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wbft 2019 jaarlijks een bedrag voor de kosten van het doorlopend toezicht in rekening. De in een jaar in totaal in rekening te brengen kosten zijn - kort gezegd - gebaseerd op de begroting van de kosten voor dat jaar, waarbij het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar wordt verrekend. Als de gemaakte toezichtkosten (de werkelijke/ gerealiseerde kosten) in een jaar hoger zijn dan de voor dat jaar begrote kosten, moet dit tekort worden opgeteld bij de begrote kosten in het jaar daarop. Het totaalbedrag wordt doorberekend aan de in dat volgende jaar onder toezicht staande personen. Omgekeerd zullen lagere werkelijke/gerealiseerde kosten in een jaar in mindering worden gebracht op de begrote kosten voor het toezicht in het jaar daarop (artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019). Op grond van artikel 3 van de Regeling bekostiging financieel toezicht 2019 (Rbft 2019) wordt voor beleggingsondernemingen in 2019 een vast tarief van € 3.750,- gehanteerd. Dit bedrag wordt voor het verlenen van de beleggingsdienst ‘vermogensbeheer’ vermeerderd met € 4.350,- (een ‘nader vast tarief’). Vervolgens wordt dit bedrag voor het beheerd individueel vermogen tot € 1 miljard vermeerderd met € 13,60 per € 1 miljoen aan beheerd individueel vermogen. Niet is in geschil dat in 2018 het beheerd individueel vermogen van eiseres € 52.081.194,- bedroeg. Gelet hierop heeft DNB bij het primaire besluit € 8.808,- (€ 3.750,- + € 4.350,- + (52,08 x 13,60 =) € 708,- = € 8.808,-) aan reguliere toezichtkosten bij eiseres in rekening gebracht. 6. Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:267 en van 17 oktober 2013, ECLI.NL:CBB:2013:210) biedt de Wbft DNB geen ruimte om te beoordelen of aanleiding bestaat om af te zien van de aan haar opgedragen taak om aan de bij de Wbft bepaalde personen toezichtkosten in rekening te brengen overeenkomstig de Rbft. Het in rekening brengen van toezichtkosten is een gebonden bevoegdheid waarvoor DNB geen beleidsvrijheid heeft. De Wbft voorziet niet in een ontheffingsmogelijkheid, vrijstellingsregeling of hardheidsclausule voor het in rekening brengen van de kosten van het doorlopend toezicht van DNB. DNB is daarom gehouden de tarieven, zoals vastgesteld bij Rbft 2019, bij eiseres in rekening te brengen. 7. Eiseres betwist niet dat de berekening van de heffing op basis van de geldende heffingstarieven correct is uitgewerkt in het heffingsbesluit. De gronden van eiseres zien op (de totstandkoming van) het heffingstarief zelf en daarmee op de rechtmatigheid van de regelgeving ter zake. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. 8. Uit de toelichting op de Rbft (Stcrt. 2021, 28441) blijkt dat bij het vaststellen van de minimumtarieven en de tarieven van de bandbreedtes de volgende uitgangspunten zijn gehanteerd: a. bij het vaststellen van de minimumtarieven wordt rekening gehouden met het draagkrachtbeginsel; b. de tariefstructuur wordt in principe gevormd door een minimumtarief in combinatie met maximaal vier (degressieve) bandbreedtes waarbij de verschuldigde bedragen van het minimumtarief en de bandbreedte(s) die op de persoon onder toezicht van toepassing zijn bij elkaar worden opgeteld; c. in een aantal toezichtcategorieën waar dit vanwege de samenstelling van de toezichtcategorie meer voor de hand ligt, wordt gewerkt met een schijvenstructuur waarbij de hoogte van de op te leggen heffing overeenkomt met het tarief van de bandbreedte (het ‘bereik’) waarin de onder toezicht staande persoon, vanwege zijn (bedrijfs-)omvang, valt. In sommige gevallen wordt gewerkt met één vast tarief; d. er bestaat zo veel mogelijk consistentie in de tariefstructuren (bandbreedtes en mate van degressiviteit) van categorieën die zowel onder toezicht staan van de AFM als van DNB. 9. De rechtbank ziet bij de exceptieve toetsing van artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2019 geen grond voor het oordeel dat de daaruit voor eiseres voortvloeiende toezichtkosten voor de kleinere ondernemingen onevenredig hoog zijn in vergelijking met de toezichtkosten voor de grotere ondernemingen en daarom buiten toepassing zouden moeten blijven. 10. Zoals hiervoor overwogen, worden de kosten van het doorlopend toezicht per toezichtcategorie berekend. De aan een toezichtcategorie toegerekende kosten worden daarom omgeslagen over de ondernemingen die deel uitmaken van die toezichtcategorie. (zie de uitspraak van het CBb van 18 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:475, r.o. 6.6). Bij de vaststelling van de maatstaven in de Rbft 2019 is rekening gehouden met de vergunning en het type beleggingsdienst, in combinatie met het beheerd vermogen. Dat heeft erin geresulteerd dat aan alle beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen, ongeacht de grootte daarvan, een vast tarief (van € 3.750,-) in rekening wordt gebracht. Vervolgens wordt aan vrijwel alle beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen een nader vast tarief (van € 4.350,-) in rekening gebracht, dat afhankelijk is van het type dienst die zij verrichten. In geval van vermogens-beheer wordt zodoende ook een nader vast tarief in rekening gebracht. Dit bedrag wordt vervolgens vermeerderd met een (variabel) bedrag per beheerd individueel vermogen. Voor beheerde individuele vermogens van € 0 tot € 1 miljard is dat € 13,60 per miljoen beheerd vermogen. Van € 1 miljard tot € 10 miljard is dat € 3,40 per miljoen beheerd vermogen en dit bedrag neemt steeds af naarmate het beheerd individueel vermogen hoger wordt. Zodoende wordt aan grotere beleggingsondernemingen en beheerders van beleggings-instellingen meer in rekening gebracht dan aan kleinere beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Daarmee is een regeling tot stand gebracht waarin naar het oordeel van de rechtbank is voorzien in de evenredige doorbelasting van kosten aan eiseres. 11. Dat eiseres naast de kosten aan DNB ook jaarlijks toezichtkosten aan de AFM moet betalen, betekent evenmin dat van een onevenredige doorbelasting sprake is. De AFM en DNB zijn beiden belast met het toezicht op financiële ondernemingen. Het aan de AFM opgedragen toezicht op grond van de Wft betreft het gedragstoezicht: het toezicht dat gericht is op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (Wft). Het aan DNB opgedragen toezicht betreft het prudentieel toezicht: het toezicht dat gericht is op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector (Wft). De door de wetgever aangebrachte afbakening van de verschillende vormen van toezicht en de toebedeling daarvan aan de AFM en DNB, zoals hiervoor beschreven, is in beginsel zodanig dat deze vormen van toezicht elkaar onderling uitsluiten. Van dubbele heffingen is geen sprake. Daarnaast is van belang dat blijkens het verweerschrift eiseres tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft toegelicht dat de toezichtkosten van DNB en de AFM samen 3,3% bedragen van de totale jaarlijkse omzet van eiseres (ruim € 600.000,-), hetgeen niet buitenproportioneel wordt geacht. 12. De beroepsgrond slaagt niet. Fluctuatie 13. Eiseres betoogt dat de bij haar in rekening gebrachte toezichtkosten over 2019 te hoog zijn. Zij meent dat een evenwichtige tariefstructuur ontbreekt door grote fluctuaties in de heffingen in de afgelopen jaren. Met betrekking tot het jaar 2019 zijn de kosten met 23,5% gestegen. Door de onvoorspelbare verhogingen van de jaarlijkse kosten is zorgvuldig begroten onmogelijk geworden voor haar. De liquiditeit van haar (kleine) onderneming wordt verstoord. 14. DNB erkent dat de hoogte van de heffingen de afgelopen jaren heeft gefluctueerd. Om fluctuaties in de toezichtkosten zo veel mogelijk te beperken, stellen de ministers van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wbft een kostenkader op. Dit kostenkader tracht een dempende werking te hebben op fluctuaties in de toezichtkosten, door de totale toezichtkosten van DNB te beheersen. Uit het oogpunt van bestuurlijke rust wordt het kostenkader voor vier jaar vastgesteld. Het in onderhavige zaak relevante kostenkader loopt van 2017 tot en met 2020. In het kostenkader is een maximumbedrag voor de ZBO-begroting van DNB (als zelfstandig bestuursorgaan (ZBO)) opgenomen. Dit kostenkader kan alleen verhoogd worden in verband met loon en prijsbijstellingen en in verband met de naar kosten herleide mutaties in het takenpakket. Zo heeft de minister van Financiën op 6 december 2018 het bedrag van het kostenkader van 2019 verhoogd naar € 165 miljoen (exclusief een aanname voor de loon- en prijsbijstelling), in verband met de Brexit (waardoor naar verwachting nieuwe partijen tot de Nederlandse markt zouden toetreden) en de huisvesting van DNB (tijdelijke verhuizing en renovatie pand). Vervolgens zijn in de ZBO-begroting 2019 de totale kosten op € 164 miljoen begroot (waarvan € 7,2 miljoen aan begrote toezichtkosten voor beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen). De begrote kosten voor dezelfde categorie over 2018 bedroeg € 6,2 miljoen. Dit heeft geleid tot hogere fluctuaties in de kosten van het toezicht dan bij het kostenkader 2017 - 2020 was voorzien. Voorts verricht DNB specifiek taken voor bepaalde onder toezicht staande instellingen die niet mee te nemen zijn in de totale verdeling van de kosten voor het doorlopend toezicht. Hierdoor worden de toezichtkosten bij DNB afzonderlijk aan toezichtcategorieën doorberekend, hetgeen ook tot fluctuaties kan leiden. Tot slot hebben ook wijzigingen in de populatie of omvang van de ondernemingen voor enige fluctuaties gezorgd. 15. Naar het oordeel van de rechtbank is de stijging niet onevenredig en heeft evenmin tot een onrechtmatige fluctuatie geleid. Zoals ook in de memorie van toelichting (TK, 2017-2018, 34 870, nr. 3, p. 8) wordt opgemerkt, is, hoewel van belang is dat fluctuaties in de kosten zoveel mogelijk worden beperkt, stabiliteit geen doel op zich en moeten, als voor een bepaalde categorie door een nieuwe taak substantieel meer kosten worden gemaakt, deze kosten ook doorberekend kunnen worden. Om daarvoor noodzakelijke aanpassingen in de wetgeving voortvarender dan voorheen te kunnen doorvoeren, heeft de wetgever er voor gekozen om de uitwerking van de vergoeding van de toezichtkosten te delegeren naar lagere regelgeving. Een stijging van de heffing met 23,5% is niet zodanig hoog of onvoorzienbaar dat de heffing onevenredig is. Van buitensporige of onrechtmatige fluctuatie is geen sprake. 16. Wat betreft de stelling dat het niet mogelijk is om de toezichtkosten zorgvuldig vooraf te begroten, oordeelt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Bbft worden de bandbreedtes en tarieven als opgenomen in artikel 3 van de Rbft uiterlijk per 1 juni van ieder jaar bepaald, zoals ook in 2019 is gebeurd. Eiseres had aldus ruim voorafgaand aan het primaire besluit kunnen vaststellen wat de hoogte van de heffing over het jaar 2019 zou worden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 november 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) Artikel 15 De toezichthouder brengt jaarlijks bij een onder toezicht staande persoon een bedrag voor de kosten van het toezicht in rekening. (…) 3. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de personen die, gelet op de aard en omvang van het toezicht, voor de toepassing van deze wet worden aangemerkt als onder toezicht staand alsmede over de indeling van deze personen in categorieën. 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de systematiek op basis waarvan de totale kosten over de categorieën onder toezicht staande personen worden verdeeld en de berekening van de kosten per onder toezicht staande persoon. 5. (…) Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019) Artikel 3 1. De Nederlandsche Bank neemt in haar begroting afzonderlijke posten op voor de toezichtcategorieën, genoemd in bijlage 2, onderdeel A. Artikel 8 De Nederlandsche Bank brengt de kosten van het doorlopend toezicht die zij voor een toezichtcategorie maakt, in rekening bij de personen die op grond van bijlage 2, onderdeel B, tot die categorie behoren. De hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in bijlage 2, onderdeel B. In bijlage 2, onderdeel A, is als toezichtcategorie genoemd: Beheerders van beleggingsinstellingen en van icbe’s, beleggingsondernemingen, bewaarders alsmede marktexploitanten die een MTF of georganiseerde handelsfaciliteit exploiteren. Op grond van bijlage 2, onderdeel B, behoren tot deze toezichtcategorie: 3d.Beleggingsondernemingen die in de uitoefening van beroep of bedrijf in Nederland beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten, waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:96 Wft. In bijlage 2, onderdeel B, zijn voor deze toezichtcategorie de volgende maatstaven vastgesteld: a. (…) – het op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 Wft verlenen van een van de beleggingsdiensten genoemd in de onderdelen a tot en met f van het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip het verlenen van een beleggingsdienst». – het op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 Wft verrichten van een van de beleggingsactiviteiten genoemd in onderdeel a, b of c van het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip «verrichten van een beleggingsactiviteit» of een combinatie daarvan; b. de omvang van het totaal van: – het balanstotaal van de beheerde beleggingsinstelling(en); – het balanstotaal van de beheerde icbe (»s); – het beheerd individueel vermogen zoals omschreven in het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip «het beheren van individueel vermogen», welk begrip wordt gebruikt in onderdeel c van het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip «het verlenen van een beleggingsdienst», in artikel 2:67a, tweede lid, onderdeel a, Wft en in artikel 2:97, derde of vierde lid, Wft; – het vermogen waarover wordt geadviseerd bij het «adviseren over financiële instrumenten» zoals genoemd in onderdeel d van het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip «het verlenen van een beleggingsdienst», in artikel 2:67a, tweede lid, onderdeel b, Wft en in artikel 2:97, derde of vierde lid, Wft; – honderd maal het minimaal aan te houden toetsingsvermogen dat door DNB, op basis van artikel 3:57 van de Wft en afdeling 3.6.2 van de Wft, is vastgesteld ten aanzien van degene die handelt voor eigen rekening zoals genoemd in onderdeel a van het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip «verrichten van een beleggingsactiviteit en zoals verhoogd door DNB op grond van artikel 3:111a Wft, voor zover van toepassing. Artikel 9 Uiterlijk per 1 juni van ieder jaar worden, op voorstel van de toezichthouder, bij regeling van Onze Ministers, ieder voor diens beleidsverantwoordelijkheid, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld. Bij de vaststelling van de bandbreedtes en de tarieven wordt rekening gehouden met het bedrag dat op grond van de artikelen 3 en 7 voor het desbetreffende jaar aan de toezichtcategorie is toegerekend. Regeling bekostiging financieel toezicht 2019 (Rbft 2019) Artikel 3 Voor het kalenderjaar 2019 worden de bandbreedtes en tarieven, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019, voor de personen die onder toezicht van De Nederlandsche Bank vallen, bedoeld in bijlage 2, onderdeel B, van dat besluit – voor zover hier relevant – als volgt vastgesteld: Toezichtscategorie Maatstaf Bandbreedtes Tarieven Beheerders van beleggingsinstellingen en van icbe’s, beleggingsondernemingen, bewaarders alsmede marktexploitanten die een MTF of georganiseerde handelsfaciliteit exploiteren Voor bewaarders (personen a): een vast bedrag. Voor beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s alsmede beleggingsondernemingen (personen b, c en d): Vergunning en type beleggingsdienst of -activiteit in combinatie met vermogen: Voor beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s alsmede beleggingsondernemingen (personen b, c en d): Vergunning en type beleggingsdienst of -activiteit in combinatie met vermogen: a. – het op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 Wft (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0020368&artikel=2:96&g=2023-10-05&z=2023-10-05) verlenen van een van de beleggingsdiensten genoemd in de onderdelen a tot en met f van het in artikel 1:1 Wft (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0020368&artikel=1:1&g=2023-10-05&z=2023-10-05) gedefinieerde begrip «het verlenen van een beleggingsdienst» – het op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 Wft verrichten van een van de beleggingsactiviteiten genoemd in de onderdelen a en b van het in artikel 1:1 Wft gedefinieerde begrip «het verrichten van een beleggingsactiviteit»; b. 17. Het beroep is ongegrond. 18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.