ECLI:NL:RBROT:2023:12288

beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Team Insolventies – meervoudige kamer Verzoek afkondigen afkoelingsperiode zaak/rekestnummer: C/10/668129 / HO RK 23/618 uitspraakdatum: 20 november 2023 beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van: de vennootschap onder firma 1. [de VOF], tevens handelende onder de naam [de VOF] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , hierna: [de VOF] , alsmede haar vennoten: 2. [vennoot 1], wonende te [woonplaats] , hierna: [vennoot 1] , en 3. [vennoot 2], wonende te [woonplaats] , hierna: [vennoot 2] , samen: verzoekers, advocaten: mr. J.E. de la Croix en mr. M. Kooiman, kantoorhoudende te Rotterdam.

1.1. Op 1 november 2023 is door [vennoot 1] een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd, waarin [de VOF] als schuldenaar is aangeduid. Daarin is gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 1.2. Verzoekers hebben op 3 november 2023 ter griffie een verzoekschrift met bijlagen ingediend, tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden, ten aanzien van ieder van hen. 1.3. Verzoekers hebben de heer [naam] , wonende te [woonplaats] , de heer [naam] , wonende te [woonplaats] en mevrouw [naam] , wonende te [woonplaats] , als belanghebbenden aangeduid. Genoemde drie belanghebbenden zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek om een afkoelingsperiode. 1.4. Verzoekers hebben op 14 november 2023 aanvullende bijlagen ingediend. 1.5. Namens de heren [naam] (hierna: [naam] c.s.) is op 14 november 2023 een zienswijze met bijlagen ingediend en is op 15 november 2023 een aanvullende bijlage ingediend. 1.6. Het verzoek is op 16 november 2023 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn, door middel van een video-verbinding, gehoord: - de heer [vennoot 1] ; - mr. M. Kooiman, advocaat van verzoekers; - mr. J.B. Maliepaard, advocaat van verzoekers; - mr. P.A. Brandsma, advocaat van [naam] c.s. 1.7. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Kooiman spreekaantekeningen voorgedragen die zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft overgelegd. 1.8. De uitspraak is bepaald op vandaag. 2Het standpunt van verzoekers 2.1. Verzoekers hebben – voor zover voor de beoordeling van belang – in het verzoekschrift en ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd. 2.2. [de VOF] exploiteerde een onderneming die zich bezig hield met catering aan onderwijsinstellingen, met name middelbare scholen, en aan ondernemingen. De vennoten van [de VOF] zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] (de “Vennoten). [de VOF] is bezig met de liquidatie van de onderneming. 2.3. [de VOF] heeft haar activa op 1 augustus 2023 verkocht aan [koper] B.V., een niet-gelieerde partij, samen met de activa (ter waarde van ongeveer € 25.000) van [Y] B.V., van welke vennootschap [vennoot 1] en [vennoot 2] middellijk bestuurders en aandeelhouders zijn. Met de verkoop is een opbrengst van € 246.759,00 gerealiseerd. Er volgen misschien nog nabetalingen (zogenoemde kick-back fees) van een voormalig leverancier. De verkoopopbrengst moet onder [de VOF] en [Y] B.V. worden verdeeld. Verder wordt geïnventariseerd welk bedrag nog aan betalingen van debiteuren kan worden verwacht. 2.4. [de VOF] heeft belastingschulden van in totaal € 191.553,-- en concurrente schulden van € 618.042,91. Dat is een voorlopig bedrag; [de VOF] is nog bezig met een inventarisatie van haar schulden. Van laatstgenoemd bedrag ziet een bedrag van in hoofdsom € 600.000,-- op de schuld aan [naam] c.s. Hun moeder heeft in 2012 vanwege een bij notariële akte vastgelegde overeenkomst van geldlening € 600.000,-- aan [de VOF] geleend. In een na haar overlijden opgestelde onderhandse akte van schuldvernieuwing en partiële verdeling is bepaald dat aan [naam] een vordering op [de VOF] wordt toegedeeld in hoofdsom van € 100.000,-- en dat aan [naam] en [naam] ieder in hoofdsom een vordering van € 250.000,00 wordt toegedeeld. 2.5. Verzoekers hebben verder aangevoerd dat [naam] c.s. hebben geprobeerd executoriaal derdenbeslag te leggen onder [koper] B.V., op basis van de notariële akte van geldlening. Mevrouw [naam] heeft dat ook geprobeerd. Volgens verzoekers kleeft het beslag niet omdat deze schuldeisers, gelet op de na de authentieke akte opgestelde onderhandse akte van schuldvernieuwing, niet over een executoriale titel beschikken. Verder hebben [naam] c.s. het faillissement van [de VOF] en de Vennoten aangevraagd. De behandeling van dit faillissementsverzoek is bepaald op 21 november 2023. 2.6. Verzoekers doen ten aanzien van ieder van hen een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden. 2.7. In het verzoekschrift wordt toegezegd dat binnen twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw aan de schuldeisers zal worden aangeboden. Dit komt overeen met de toezegging in de startverklaring. Het streven is dat in december 2023 te doen. Het beoogde akkoord ziet op het saneren van de zakelijke schulden van [de VOF] , niet op privéschulden van de Vennoten. Het aan te bieden akkoord zal door de Vennoten in hun hoedanigheid van vennoten worden aangeboden aan de schuldeisers. In het aan te bieden akkoord zal een derdenbeding ex artikel 3:253 BW worden opgenomen ten behoeve van de Vennoten in privé. Bij het aan te bieden akkoord zal ook rekening worden gehouden met hun privé verhaalspositie. De Vennoten zijn nog aan het inventariseren of en zo ja welk bedrag zij uit privémiddelen (middels een lening) kunnen inbrengen voor de totstandkoming van een akkoord. 2.8. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekers zijn bij een afkoelingsperiode gediend omdat met een akkoord hogere uitkeringen aan de concurrente schuldeisers kunnen plaatsvinden dan in een faillissementssituatie. De heren [naam] worden daarbij niet wezenlijk in hun belangen geschaad, aldus nog steeds verzoekers. 3De zienswijze van [naam] c.s. 3.1. [naam] c.s. hebben – voor zover voor de beoordeling van belang – in de schriftelijke zienswijze en ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd. 3.2. De Vennoten zijn naast [de VOF] hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van [de VOF] . 3.3. Verzoekers zijn op 20 juli 2023 gesommeerd de vorderingen van [naam] c.s. te voldoen. Zij hebben niets betaald. Op 1 augustus 2023 heeft [de VOF] haar bedrijfsactiviteiten gestaakt en al haar activa aan [koper] B.V. verkocht en overgedragen. 3.4. Op 29 augustus 2023 hebben verzoekers aan [naam] c.s. schriftelijk een voorstel gedaan. Dit hield onder meer in dat [naam] c.s. afstand zouden moeten doen van meer dan de helft van hun vorderingen. Zij stonden op zich niet afwijzend tegenover het voorstel, maar de onderbouwing was onvoldoende omdat stukken waaruit (de opbouw van) het actief en het passief bleek, ontbraken. Verder zouden [naam] c.s. als onderdeel van het akkoord afstand moeten doen van hun vorderingen op de Vennoten terwijl onduidelijk was wat de Vennoten aan het akkoord zouden bijdragen. Deze informatie is relevant, want de Vennoten hebben forse schulden aan [de VOF] . 3.5. Om het voorstel te kunnen beoordelen hebben [naam] c.s. aanvullende vragen gesteld. Er is echter geen redelijke onderbouwing van het actief en het passief, voorzien van een verklaring van een accountant, beschikbaar gesteld. Namens de Vennoten werd medegedeeld dat zij niets aan het akkoord bijdragen omdat zij in privé niets zouden hebben, en de eis van finale kwijting werd gehandhaafd, aldus nog steeds [naam] c.s. 3.6. [naam] c.s. maken bezwaar tegen het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw ten aanzien van de Vennoten. De WHOA is niet bedoeld om hun privéschulden te saneren. Zij voerden geen bedrijfsactiviteiten uit, dat deed [de VOF] , zodat de WHOA niet op hen van toepassing is. Een eventueel WHOA-akkoord zal beperkt moeten blijven tot het afgescheiden vermogen van [de VOF] , zonder dat dit gevolgen heeft voor de vorderingen van [naam] c.s. op de Vennoten. 3.7. De Vennoten zijn niet-ontvankelijk in het verzoek, dan wel hun verzoek moet worden afgewezen.

Rechtsmacht, bevoegdheid en (besloten) procedure 4.1. De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoekschrift het eerste verzoek van verzoekers bevat waar de rechtbank over dient te beslissen na het deponeren van de startverklaring. Dat betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 4.2. [de VOF] heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Deze keuze moet – in navolging van hetgeen onder 4.6. is overwogen – mede worden toegerekend aan de Vennoten. 4.3. [de VOF] houdt kantoor in [vestigingsplaats] . [vennoot 2] woont in [woonplaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek van verzoekers in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. 4.4. De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast. Ontvankelijkheid 4.5. De WHOA is ingevolge artikel 369 lid 1 Fw niet van toepassing op een natuurlijke persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent of zijn zakelijke activiteiten gecontroleerd afwikkelt. 4.6. De Vennoten zijn beiden ondernemer voor wat betreft hun aandeel in het samenwerkingsverband. De onderneming wordt gedreven voor hun rekening en zij worden rechtstreeks verbonden voor verbintenissen van de VOF. Dit volgt uit een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:5331) en het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:649). Uit deze rechtspraak volgt dat als een vennoot handelt in naam van de VOF, hij dit doet namens de gezamenlijke vennoten en de gezamenlijke vennoten bindt. Een overeenkomst ‘met de VOF’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. De wederpartij bij deze overeenkomst kan de daaruit voortvloeiende vorderingen geldend maken zowel jegens de gezamenlijke vennoten, met de mogelijkheid van verhaal op het afgescheiden vermogen van de VOF, als voor het geheel jegens elke afzonderlijke vennoot, met de mogelijkheid van verhaal op het privévermogen van die vennoot. 4.7. De Vennoten hebben dus, naast [de VOF] , toegang tot de WHOA. Afkoelingsperiode 4.8. Op grond van artikel 376 lid 1 Fw kan, nadat een startverklaring (artikel 370 lid 3 Fw) is gedeponeerd, door de schuldenaar het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien het verzoek door de schuldenaar is gedaan, dient het akkoord reeds te zijn aangeboden of dient de schuldenaar toe te zeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. 4.9. De Vennoten hebben geen eigen startverklaring gedeponeerd. De Vennoten zullen ook geen “eigen” akkoord aanbieden. Het is de bedoeling dat zij in het door [de VOF] aan te bieden akkoord worden gekweten middels een derdenbeding. Hier komt de vraag op of de Vennoten voldoen aan de vereisten van artikel 376 lid 1 Fw. 4.10. De door een van de Vennoten namens de VOF ingediende startverklaring geldt in het licht van de onder 4.6. genoemde rechtspraak als een handeling namens de gezamenlijke vennoten en bindt de gezamenlijke vennoten. De startverklaring met daarin de toezegging om binnen twee maanden een akkoord aan te bieden wordt dan ook aangemerkt als een startverklaring van de Vennoten. 4.11. Verder is het gevolg van genoemde rechtspraak dat een akkoord dat in het kader van een WHOA-procedure tot stand komt, een overeenkomst is met de gezamenlijke vennoten, zodat in dit geval de Vennoten in hun hoedanigheid een akkoord aanbieden en daarmee voldoen aan de in artikel 376 Fw gestelde eis dat een akkoord moet worden aangeboden om in aanmerking te komen voor de verlening van een afkoelingsperiode. Vereisten afkoelingsperiode 4.12. Ingevolge artikel 376 lid 4 Fw wordt een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen als summierlijk blijkt dat: dit noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord of om de door de schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, en; op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode zijn gediend en (voor zover in de onderhavige kwestie van belang) derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 4.13. Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekers gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen buiten faillissement. [naam] c.s. hebben immers een verzoek tot faillietverklaring van verzoekers bij de rechtbank ingediend. Belangen gezamenlijke schuldeisers 4.14. De vraag komt op of ook summierlijk is gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [de VOF] bij een afkoelingsperiode zijn gediend. In dit verband dient de rechtbank te toetsen of aannemelijk is gemaakt dat voor deze schuldeisers een duidelijk voordeel (een ‘plus’) is te verwachten van een afwikkeling buiten faillissement. Dit geldt te meer nu het aan te bieden akkoord een liquidatie-akkoord betreft. Het feit dat bij een afwikkeling buiten faillissement geen kosten curator in mindering komen op het beschikbare actief, zoals verzoekers hebben betoogd, overtuigt in dit verband niet, nu ook het WHOA-traject de nodige kosten met zich brengt. 4.15. Uit de stellingen van verzoekers volgt dat de geleidelijke liquidatie, zoals verzoekers die nu voor ogen staat, een hogere uitkering aan schuldeisers zal opleveren dan ingeval van een faillissement (een ‘plus’). Met name de in het vooruitzicht gestelde extra financiering zal daaraan kunnen bijdragen. Deze financiering zal mogelijk niet tot stand komen als de Vennoten failliet worden verklaard. Verzoekers zijn in hun stellingen nog onvoldoende concreet ten aanzien van de totstandkoming van een extra financiering. In het verzoekschrift wordt niet ingegaan op bijvoorbeeld vragen van wie, onder welke voorwaarden en op welke termijn deze financiering tot stand zal komen. Dergelijke informatie zal door verzoekers moeten worden gegeven, zodat de rechtbank kan beoordelen of voldoende aannemelijk is dat de financiering daadwerkelijk tot stand zal komen en hoe deze financiering de belangen van de schuldeisers raakt. 4.16. Naast [de VOF] hebben ook de Vennoten gevraagd om een afkoelingsperiode, die inhoudt dat verhaal op hun privévermogen niet langer mogelijk is. Hierbij is van belang dat de Vennoten ieder een van [de VOF] afgescheiden privévermogen hebben. Een gevolg van dit afgescheiden vermogen is dat de belangen van de privéschuldeisers niet noodzakelijk gelijk zijn aan de belangen van de zakelijke schuldeisers.

De rechtbank: - kondigt bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode af zoals bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode totdat bij eindbeslissing op dit verzoek is beslist, ingaande 20 november 2023, die inhoudt: - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekers behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekers bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden, en - dat de behandeling van een door een schuldeiser jegens verzoekers ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst dan wel geschorst blijft; bepaalt dat verzoekers de gelegenheid krijgen uiterlijk op 27 november 2023 een akte te nemen over wat is vermeld onder punten 4.17. tot en met 4.19., waarna [naam] c.s. de gelegenheid krijgen om uiterlijk op 4 december 2023 hierop in een nadere zienswijze te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. C.H. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 november 2023. De griffier is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen