ECLI:NL:RBROT:2023:11805

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10619140 VZ VERZ 23-7545 datum uitspraak: 8 december 2023 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van Ondernemingsraad van APM Terminals Maasvlakte II B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, gemachtigden: mr. A.L. van den Bosch en mr. J.W. van Geen, advocaten te Rotterdam, tegen [verweerster01] , gevestigd te Rotterdam, verweerster, gemachtigden: mr. R.E.N. Ploum en mr. F.L. Bakker, advocaten te Rotterdam. Partijen worden hierna ‘de OR (ondernemingsraad)’ en ‘ [verweerster01] ’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het verzoekschrift van de OR, met producties; het verweerschrift van [verweerster01] , met producties; de brief van 19 oktober 2023 met aanvullende productie aan de zijde van de OR. 1.2. Op 26 oktober 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren namens de OR aanwezig [naam01] (voorzitter OR), [naam02][naam02] (secretaris OR) en de overige OR-leden [naam03] , [naam04][naam04] , [naam05] , [naam06] , [naam07] , [naam08] , [naam09] en [naam10] , bijgestaan door de gemachtigden mr. Van den Bosch en mr. Van Geen. Namens [verweerster01] was aanwezig [naam11] ( [functie01] ), bijgestaan door de gemachtigden mr. Ploum en mr. Bakker.

2.1. [verweerster01] is een volautomatische containerterminal gelegen op de Tweede Maasvlakte. Bij [verweerster01] wordt 24 uur per dag en tijdens de volgende diensten en tijden gewerkt: dagdienst: 07.00-15.15 uur middagdienst: 11.30-19.45 uur avonddienst: 15.00-23.15 uur nachtdienst: 23.00-07.15 uur kantoordienst: 08.30-17.00 uur (maandag tot en met vrijdag). 2.2. De OR van [verweerster01] bestaat uit de volgende leden: [naam07] ( [functie02] ) [naam03] ( [functie03] ) [naam01] ( [functie04] ) [naam04] ( [functie05] ) [naam02] ( [functie06] ) [naam05] ( [functie07] ) [naam08] ( [functie08] ) [naam09] ( [functie09] ) [naam10] ( [functie10] ) [naam06] ( [functie11] ) 2.3. Het dagelijks bestuur van de OR bestaat uit [naam01] (voorzitter) en [naam02] (secretaris). Zij zijn volledig vrijgesteld van hun reguliere werkzaamheden, met behoud van hun volledige salaris, inclusief eventuele roosterurentoeslag. 2.4. Vanwege de toekomstige uitbreiding van [verweerster01] is een voorbereidingscommissie ingesteld. Deze commissie bestaat uit [naam03] , [naam04] , [naam05] en [naam06] . De leden van de voorbereidingscommissie zijn ook tijdelijk volledig vrijgesteld van hun reguliere werkzaamheden, eveneens met behoud van hun volledige salaris, inclusief eventuele roosterurentoeslag. 2.5. [verweerster01] heeft haar eigen ondernemings-cao: de CAO voor MVII. Dit is een standaard-cao. 2.6. Op 2 februari 2023 is tussen [verweerster01] , FNV Havens en CNV Vakmensen een onderhandelingsresultaat tot stand gekomen voor een nieuwe cao met een looptijd van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2024. Het onderhandelingsresultaat is nog niet aangemeld als cao. Het redactie-overleg tussen de cao-partijen loopt nog. 2.7. In het onderhandelingsresultaat is overeengekomen dat de pauzeregeling uit artikel 23 van de cao met ingang van 1 januari 2023 wijzigt. Voorheen was in de nacht het zogenoemde schafttijdvenster (het tijdvenster waarbinnen de pauze van dertig minuten dient plaats te vinden) van 3.15 tot 3.45 uur. Indien hiervan werd afgeweken en de schaft buiten dat tijdvenster viel, werd een werknemer in diezelfde nacht dertig minuten extra schafttijd toegekend. In het onderhandelaarsresultaat is opgenomen dat vanaf 1 januari 2023 tijdens de nachtdienst een schafttijdvenster tussen 3.15 uur en 4.45 uur (aanzegging uiterlijk 2.15 uur) van toepassing is. In het onderhandelingsresultaat is vanwege deze wijziging een compensatieregeling overeengekomen. Hierover is het volgende vermeld: "Ter compensatie van het feit dat het schafttijdenvenster in de nacht uitgebreider is dan het tot 2023 geldende schafttijdenvenster in de nacht (03.15 uur - 03.45 uur), hebben werknemers die werken in de volcontinu (peildatum 1 februari 2023) en die gedurende het jaar ook daadwerkelijk in (een gedeelte van) de nachtdiensten werkzaam zijn, recht op 2 verlofdagen per jaar. Enkel in en over het jaar 2023 ontvangen de in de vorige alinea genoemde werknemers een eenmalige uitkering van bruto € 1.250,- in plaats van de 2 verlofdagen. Ook werknemers die werken in de volcontinu (peildatum 1 februari) maar om medische redenen geen nachtdiensten werken en werknemers die geen nachtdiensten werken vanwege deelname aan het ouderenbeleid, maken aanspraak op de eenmalige uitkering van bruto € 1.250,- in 2023. De werknemers zoals bedoeld in de vorige volzin maken ingaande 2024 geen aanspraak op de 2 verlofdagen per jaar. De eenmalige uitkering van bruto € 1.250,- wordt in de maand april 2023 uitgekeerd." 2.8. [naam01] , [naam02] , [naam04] , [naam05] en [naam06] hebben de eenmalige uitkering van € 1.250,- bruto niet ontvangen. [naam06] is niet (volledig) werkzaam in de volcontinu en zou ook als hij niet volledig zou zijn vrijgesteld geen aanspraak kunnen maken op de eenmalige uitkering. De overige vier vrijgestelde OR-leden [naam01] , [naam02] , [naam04] en [naam05] , zouden wel recht hebben op de eenmalige uitkering als zij niet volledig zouden zijn vrijgesteld van hun reguliere werkzaamheden. 2.9. Tijdens de overlegvergadering van 10 mei 2023 heeft tussen de OR en de bestuurder overleg plaatsgevonden over de eenmalige uitkering. De bestuurder heeft zich tijdens dat overleg op het standpunt gesteld dat de eenmalige uitkering niet aan de volledig vrijgestelde OR-leden kan worden uitgekeerd, omdat de cao een standaard karakter heeft. 2.10. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden over een minnelijke regeling. Dat heeft echter niet tot een oplossing geleid.

3.1. De OR verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te bepalen ex artikel 36 lid 2 WOR dat [verweerster01] gevolg dient te geven aan artikel 21 WOR door de in het verzoekschrift benoemde benadelingen ongedaan te maken; II. te verklaren voor recht dat [verweerster01] de OR-leden [naam01] , [naam02] , [naam04] en [naam05] uit hoofde van hun lidmaatschap van de OR heeft benadeeld in hun positie in de onderneming door hen de eenmalige uitkering niet te doen toekomen: III. te verklaren voor recht dat [verweerster01] de volledig vrijgestelde OR-leden uit hoofde van hun lidmaatschap van de OR heeft benadeeld in hun positie in de onderneming door hen de twee extra verlofdagen vanaf 1 januari 2024 niet te doen toekomen; IV. [verweerster01] ex artikel 36 lid 5 WOR te verplichten de onder II en III genoemde benadelingen ongedaan te maken; V. [verweerster01] te veroordelen in de kosten van dit geding voor zover en indien de OR kosten heeft moeten maken. 3.2. Aan het verzoek legt de OR, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. [verweerster01] heeft jegens een aantal OR-leden een benadelingshandeling ex artikel 21 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) gepleegd door een cao-afspraak te maken op basis waarvan deze leden - in tegenstelling tot hun collega's in de volcontinu - enerzijds geen aanspraak kunnen maken op een eenmalige uitkering van € 1.250,- in 2023 en anderzijds twee extra verlofdagen mislopen vanaf het jaar 2024. Voorwaarde voor het in aanmerking komen van de eenmalige uitkering en de twee extra verlofdagen is namelijk dat betrokkene als werknemer van [verweerster01] werkzaam is in de volcontinu én dat hij gedurende het jaar daadwerkelijk in (een deel van) de nacht werkzaam is. Van dat laatste is geen sprake bij een aantal OR-leden, omdat zij vanwege hun werkzaamheden voor de OR volledig zijn vrijgesteld van hun reguliere werkzaamheden (en rooster) en [verweerster01] hen heeft verzocht hun werkzaamheden voor de OR tijdens de dagdienst (niet zijnde: kantoordienst) te verrichten. De OR is meermaals met [verweerster01] in gesprek gegaan om na te gaan of deze benadeling op gemakkelijke wijze rechtgezet kon worden, maar [verweerster01] weigerde hieraan mee te werken. 3.3. [verweerster01] voert verweer en brengt, samengevat weergegeven, het volgende naar voren. Het onderhandelingsresultaat is nog niet aangemeld als cao en het redactieoverleg tussen de cao-partijen loopt nog. De verzoeken van de OR zijn op zijn minst prematuur en daarmee niet-ontvankelijk. Als toch tot een inhoudelijke behandeling wordt overgegaan, moeten de verzoeken van de OR worden afgewezen. Op basis van de tekst in het onderhandelingsresultaat hebben de betreffende OR-leden geen recht op de compensatie zo lang zij niet aan de voorwaarden voldoen. De OR-leden ontvangen geen compensatie voor de wijziging in het schafttijdenvenster, omdat zij geen nadeel ondervinden. Er is geen sprake van benadeling van OR-leden. Als al sprake is van nadeel, is geen sprake van zodanig nadeel dat het OR-lidmaatschap onaantrekkelijk wordt gemaakt. Ook is een causaal verband tussen de vermeende benadeling en het OR-lidmaatschap niet aan de orde.

De kern van het geschil en de uitkomst 4.1. In het onderhandelaarsakkoord voor een nieuwe CAO MVII is afgesproken dat werknemers die in de nachtdienst werken vanwege de wijziging in het schafttijdvenster worden gecompenseerd. Deze compensatie bestaat uit een eenmalige uitkering van € 1.250,- in 2023 en twee extra verlofdagen per jaar vanaf 2024. Voor de vrijgestelde OR-leden is geen afspraak over compensatie gemaakt en [verweerster01] weigert de compensatie voor de vrijgestelde OR-leden toe te passen. De kantonrechter is van oordeel dat hiermee sprake is van benadeling van de vrijgestelde OR-leden en zal hierna uitleggen hoe hij tot dit oordeel is gekomen. De OR is ontvankelijk in zijn verzoeken 4.2. Allereerst gaat de kantonrechter voorbij aan het verweer van [verweerster01] dat de OR niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken. [verweerster01] kan worden toegegeven dat de definitieve cao-tekst nog niet tot stand is gekomen en nog niet is aangemeld bij het ministerie. Terecht stelt [verweerster01] dat werknemers daarom (nog) geen opeisbare vordering hebben. Dat neemt echter niet weg dat [verweerster01] er zelf voor heeft gekozen in ieder geval de eenmalige uitkering al in april 2023 aan haar werknemers die in de nachtdienst werken uit te betalen, met uitzondering van de vier hiervoor genoemde OR-leden. [verweerster01] heeft daarmee zelf al uitvoering gegeven aan de afspraken die zijn neergelegd in het onderhandelaarsakkoord, voor zover het gaat om de uitbetaling van een eenmalige compensatie. Gelet op die handelwijze van [verweerster01] valt niet in te zien waarom de OR niet ontvangen zou kunnen worden in haar verzoek ten aanzien van de betaling van de eenmalige compensatie aan vier van haar leden. heeft voorts kenbaar gemaakt dat zij niet van plan is de twee extra verlofdagen vanaf 2024 aan de vrijgestelde OR-leden toe te kennen. Naar het oordeel van de kantonrechter staat het de OR, gezien dat standpunt vrij, om reeds nu de vraag ten aanzien van de twee extra verlofdagen aan de kantonrechter voor te leggen. Niet valt in te zien waarom de OR daarmee zou moeten wachten totdat het onderhandelingsresultaat als cao is aangemeld, c.q. het 1 januari 2024 is geworden. Bovendien gaat het in deze zaak niet om de voorwaarden of naleving van de nieuwe cao-afspraak als zodanig. Niet ter discussie staat dat de vrijgestelde OR-leden niet aan de voorwaarden zoals genoemd in het onderhandelaarsakkoord voldoen, simpelweg omdat zij door de vrijstelling van hun reguliere werkzaamheden geen nachtdiensten werken. De OR-leden hebben zich op het standpunt gesteld dat zij door de gemaakte afspraken vanwege hun OR-lidmaatschap worden benadeeld. Dat ligt in deze procedure ter beoordeling voor en de kantonrechter acht de OR in de verzoeken ontvankelijk. OR-leden zijn op verzoek van [verweerster01] gestopt met reguliere werkzaamheden 4.3. Voorop wordt gesteld dat in de faciliteitenregeling van de OR de afspraak is opgenomen dat de voorzitter en secretaris van de OR volledig worden vrijgesteld van reguliere werkzaamheden en dat zij recht behouden op hun salaris, inclusief eventuele vaste roosterurentoeslag. Niet in geschil is dat [naam01] , [naam02] , [naam04] , [naam05] en [naam03] vanwege hun werkzaamheden voor de OR op verzoek van [verweerster01] zijn gestopt met hun reguliere werkzaamheden, sindsdien geen avond- en nachtdienst meer werken en [verweerster01] hen heeft verzocht hun werkzaamheden tijdens de dagdienst te verrichten. De OR-leden hebben naar voren gebracht dat zij in het verzoek van [verweerster01] hebben bewilligd, maar het werken in de nacht (zoals zij tijdens hun reguliere werkzaamheden ook doen) niet als ongemak ervaren. Verder hebben zij gesteld dat zij hun OR-werkzaamheden ook buiten de dagdienst uitvoeren, omdat de OR-leden regelmatig ook buiten kantooruren (telefonisch) worden benaderd met vragen. Toetsingskader art. 21 WOR 4.4. Artikel 21 WOR bepaalt dat de ondernemer er zorg voor draagt dat (onder andere) OR-leden niet uit hoofde van hun lidmaatschap van de OR worden benadeeld in hun positie in de onderneming. Er moet een oorzakelijk verband bestaan tussen de benadeling en het lidmaatschap van de OR (vgl. HR 26 juni 1992, JAR 1992/42). Er is sprake van benadeling van de vrijgestelde OR-leden 4.5. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster01] de vrijgestelde OR-leden benadeeld door te weigeren de positie van de vrijgestelde OR-leden bij de totstandkoming van de compensatieregeling voor de wijziging van het schafttijdvenster tijdens het cao-overleg te betrekken, als gevolg waarvan deze OR-leden geen aanspraak kunnen maken op een eenmalige uitkering van € 1.250,- en vanaf 2024 twee extra verlofdagen per jaar. Tijdens de mondelinge behandeling is door [naam06] , die ook kaderlid van CNV is, onweersproken gesteld dat de (mogelijke) benadeling van de vrijgestelde OR-leden niet bij de vakbondsbestuurder bekend was en dat dit op 12 oktober 2023 tijdens het redactie-overleg nog ingebracht kon worden. Hoewel op 12 oktober 2023 bij [verweerster01] het standpunt van de vrijgestelde OR-leden over de benadeling bekend was en de OR ook al het verzoekschrift in de onderhavige procedure had ingediend, heeft [verweerster01] het niet nodig gevonden de positie van de vrijgestelde OR-leden te agenderen voor het redactie-overleg. Desgevraagd is hierover namens [verweerster01] ter zitting verklaard dat zij geen uitzonderingen wilde maken en het niet nodig vond dit punt te agenderen. 4.6. [verweerster01] heeft naar voren gebracht dat de vrijgestelde OR-leden niet in de nachtdienst werken en zij geen ongemak ervaren, zodat de OR-leden ook niet voor de wijziging van het schafttijdvenster hoeven te worden gecompenseerd en er dus ook geen sprake is van benadeling. Daarnaast stelt [verweerster01] dat de vrijgestelde OR-leden met de toekenning van de eenmalige uitkering en de twee verlofdagen feitelijk zouden worden bevoorrecht. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat dit verweer niet op. [verweerster01] heeft namelijk ook voor andere werknemers die niet in de nachtdienst werken en feitelijk ook geen ongemak ondervinden wél een afspraak in het onderhandelaarsakkoord gemaakt en een eenmalige uitkering van € 1.250,- betaald. Het gaat dan om werknemers die vanwege medische redenen en werknemers die vanwege deelname aan het ouderenbeleid geen nachtdiensten werken. Dat vanaf 2024 aan deze twee groepen niet twee extra verlofdagen worden toegekend, is het resultaat van geweest van de onderhandelingen, zo heeft [naam12] (woordvoerder namens [verweerster01] in het cao-overleg) tijdens de zitting verklaard. Niet valt in te zien waarom voor vrijgestelde OR-leden geen uitzondering zou kunnen worden gemaakt. Tijdens de zitting heeft [verweerster01] bovendien toegelicht dat de OR-leden wel ploegentoeslag krijgen betaald, terwijl zij vanwege hun OR-werk niet in ploegendienst werkzaam zijn. Ook om die reden gaat het argument dat de vrijgestelde OR-leden niet in de nachtdienst werken en om die reden niet hoeven te worden gecompenseerd niet op. 4.7.

De kantonrechter: 5.1. verklaart voor recht dat [verweerster01] de vrijgestelde OR-leden [naam01] , [naam02] , [naam04] , [naam05] en [naam03] heeft benadeeld in hun positie in de onderneming door de compensatieregeling voor de wijziging van het schafttijdvenster in de nacht voor de vrijgestelde OR-leden tijdens het cao-overleg niet te agenderen, als gevolg waarvan de vrijgestelde OR-leden gelet op het onderhandelaarsakkoord geen aanspraak kunnen maken op een eenmalige uitkering van € 1.250,- in 2023 (met uitzondering van [naam03] ) en twee extra verlofdagen vanaf 1 januari 2024; 5.2. verplicht [verweerster01] deze benadeling ongedaan te maken; 5.3. compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4. wijst al het andere af. Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken. 44483

Er is, anders dan [verweerster01] betoogt, naar het oordeel van de kantonrechter voldoende oorzakelijk verband tussen de benadeling en het lidmaatschap van de OR. Als [naam01] , [naam02] , [naam04] , [naam05] en [naam03] vanwege hun OR-werk namelijk niet op verzoek van [verweerster01] waren vrijgesteld van hun reguliere werkzaamheden, dan zouden zij wel nachtdiensten draaien en aanspraak kunnen maken op de eenmalige uitkering en de twee extra verlofdagen per jaar. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat als zou worden aangenomen dat vrijgestelde OR-leden geen aanspraak (meer) zouden kunnen maken op de eenmalige uitkering en twee extra verlofdagen, dit een financiële belemmering zou kunnen zijn het lidmaatschap van de OR voort te zetten of (voor de toekomst) om lid te worden van de OR. Met andere woorden: het lidmaatschap van de OR zou hiermee financieel minder aantrekkelijk zijn en dat is juist wat gelet op het bepaalde in art. 21 WOR dient te worden voorkomen. Dat het gaat om een qua omvang beperkte financiële belemmering maakt dat niet anders. In dit verband is relevant dat de OR heeft gewezen op het SER Advies ‘Obstakels deelname ondernemingsraden’ (advies 19/14) van de Commissie Bevordering Medezeggenschap waarin wordt vermeld dat praktische zaken zoals effecten op beloningen een belemmering kunnen vormen voor kandidaatstelling voor een OR. De verwijzing van [verweerster01] naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 januari 2020 (ECLI:NL:CRVB:2020:43) leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat het in die zaak ging om de toepassing van art. 18 WOR en om die reden niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. 4.8. [verweerster01] heeft gesteld dat zij niet in strijd met de standaard-cao de eenmalige vergoeding en de twee extra verlofdagen aan de vrijgestelde OR-leden kan toekennen. Het ligt op de weg van de ondernemer, in dit geval [verweerster01] , om de benadeling weg te nemen en te bepalen op welke wijze zij dat wenst te doen. De kantonrechter geeft [verweerster01] in overweging, zoals ook tijdens de zitting aan de orde is gekomen, hierover alsnog het overleg met de vakbonden te zoeken. Op voorhand valt niet in te zien waarom de vakbonden bezwaar zouden hebben tegen toekenning van de eenmalige vergoeding en vanaf 2024 de twee extra verlofdagen aan de vrijgestelde OR-leden. De OR stelt dat hij van de vakbonden heeft begrepen dat de vakbonden hier geen bezwaar tegen hebben. De OR heeft daarnaast onweersproken gesteld dat ook in het verleden in aanvulling op de cao met de vakbonden alsnog afspraken zijn gemaakt over toekenning van een bonus in 2020 en 2021 aan OR-leden, waaruit blijkt dat gemaakte cao-afspraken niet in beton zijn gegoten. Toewijzing verklaring voor recht 4.9. De OR heeft tijdens de zitting toegelicht dat de formulering van de verzoeken moet worden gelezen in het licht van de rest van het verzoekschrift en dat de vrijgestelde OR-leden zijn benadeeld door de afspraak over de compensatie voor de nachtdienst te maken zoals die is gemaakt. De kantonrechter zal het verzoek van de OR toewijzen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster01] de vrijgestelde OR-leden [naam01] , [naam02] , [naam04] , [naam05] en [naam03] heeft benadeeld in hun positie in de onderneming door de compensatieregeling voor de wijziging van het schafttijdvenster in de nacht voor de vrijgestelde OR-leden tijdens het cao-overleg niet te agenderen, als gevolg waarvan de vrijgestelde OR-leden gelet op het onderhandelaarsakkoord geen aanspraak kunnen maken op een eenmalige uitkering van € 1.250,- in 2023 (met uitzondering van [naam03] ) en twee extra verlofdagen vanaf 1 januari 2024. [verweerster01] zal worden verplicht deze benadeling ongedaan te maken. Proceskosten 4.10. De OR heeft de veroordeling van [verweerster01] in de kosten van het geding gevorderd, “voor zover en indien de OR kosten heeft moeten maken” . Niet gebleken is dat de OR zelf kosten heeft moeten maken, die niet door [verweerster01] worden vergoed, zodat de kantonrechter ook geen aanleiding ziet voor een proceskostenveroordeling ten laste van [verweerster01] als de in het ongelijk gestelde partij. De kantonrechter zal de kosten van het geding daarom compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.11. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad wordt afgewezen, aangezien de toewijsbare verklaringen voor recht zich daarvoor niet lenen.