ECLI:NL:RBROT:2023:11678
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/1411
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 december 2023 in de zaak tussen
Allfree B.V., uit Groningen, eiseres
(gemachtigde: mr. I. van der Meer),
en
Autoriteit Consument & Markt, de ACM
(gemachtigden: mr. L. Haakman en mr. W.L.C. Kuks).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom en een besluit tot openbaarmaking van die last onder dwangsom. De ACM heeft daartoe besloten bij besluiten van 21 juli 2021 respectievelijk 12 en 30 augustus 2021.
1.1. Met het bestreden besluit van 10 februari 2022 op het bezwaar van eiseres heeft de ACM de bezwaren tegen die besluiten niet-ontvankelijk verklaard.
1.2. Bij brief van 17 mei 2022 heeft de rechtbank de ACM verzocht het bezwaarschrift van eiseres tegen het invorderingsbesluit van 9 februari 2022 op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor behandeling door te sturen aan de rechtbank, zodat dit gevoegd kan worden behandeld met de reeds lopende beroepsprocedure tegen de last onder dwangsom. De ACM heeft dit gedaan. Het beroep heeft daarom mede betrekking op het besluit tot invordering van de dwangsom.
1.3. De ACM heeft twee afzonderlijke verweerschriften ingediend.
1.4. De rechtbank heeft het beroep op 20 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [directeur] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres, de gemachtigden van de ACM en J. Enthoven, werkzaam als toezichthouder bij de ACM.
Totstandkoming van het besluit
2. Eiseres is werkzaam in de dienstverlenende sector om MKB-bedrijven en mensen die behoeften hebben aan hun diensten samen te brengen. Eiseres ondersteunt die MKB-bedrijven bij het vinden van nieuwe klanten via internet (leadgeneratie).
2.1. De ACM is in 2018 een onderzoek gestart naar bedrijven in de slotenmakersbranche.
2.2. Op 28 april 2021 heeft de ACM het voornemen uitgebracht om aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen vanwege – kort gezegd – oneerlijke handelspraktijken. De ACM heeft geconstateerd dat misleidende en onjuiste informatie is opgenomen op websites waarop diensten van slotenmakers worden aangeboden en die aan eiseres te relateren zijn. Ook wordt bepaalde verplichte informatie niet verstrekt, volgens de ACM.
2.3. Eiseres heeft op 12 mei 2021 haar zienswijze op het voornemen ingediend.
2.4. Bij besluit van 21 juli 2021 heeft de ACM een last onder dwangsom aan eiseres opgelegd met de volgende inhoud:
I. Allfree moet de overtreding van de volgende artikel beëindigen en beëindigd houden:
- Artikel 6:193c BW
- Artikel 6:193g BW
- Artikel 3:15d BW
II. Allfree kan dit doen door tijdig uitvoering te geven aan de maatregelen, zoals beschreven in randnummer 55 en 56, onder I en II, van deze beslissing.
III. De ACM verbindt op grond van artikel 12, eerste lid, Instellingswet Autoriteit Consument en Markt aan deze last een voorschrift dat Allfree de ACM schriftelijk informeert over welke internetdomeinen zij in gebruik heeft, zoals omschreven in randnummer 61.
IV. Allfree moet de maatregelen zoals beschreven in randnummer 55 of 56 van deze lastgeving uiterlijk op 30 september 2021 om 10 uur hebben uitgevoerd. Allfree moet de verplichting zoals omschreven in randnummer 61 van deze lastgeving uiterlijk op 30 september 2021 om 10 uur uitvoeren en daarna ieder half jaar. Indien Allfree niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving voldoet, zal Allfree een dwangsom van EUR 8.900 per week of gedeelte van een week verbeuren, met een maximum van EUR 89.000.
V. De last onder dwangsom zal op grond van artikel 12 Iw ACM worden opgelegd voor de duur van twee jaren.
2.5. Bij het besluit van 21 juli 2021 zat ook een concept persbericht.
2.6. Op 2 augustus 2021 heeft [directeur] een e-mail gestuurd naar de ACM, waarin onder meer het volgende staat:
“(…) Uw bericht valt mij rauw op mijn dak. Ik heb u daarom gebeld en telefonisch toegelicht waar mijn grieven zitten. U verzocht mij dit via mail aan te geven zodat u de berichtgeving kunt (laten) heroverwegen. Bij deze.
Ik heb er gezien onze coöperatieve opstelling vanaf de eerste constatering in combinatie met de feitelijke status van de weergave op de sites geen enkel begrip hoe Allfree door ACM wordt neergezet in het persbericht. (…) Allfree wordt niettemin door ACM in het persbericht afgeschilderd als een 'boevenbende' die bewust mensen die buitensloten zijn zou duperen of door zou verwijzen naar malafide slotenmakers die deze gedupeerden oneigenlijk bejegenen of op torenhoge kosten jagen. Niet van dit alles is waar en zoals u al lang weet uit de diverse mailcommunicatie distantieert Allfree zich hier verre van!
(…) Wat is het punt om dan dit te vermelden, laat staan ons zo een de schandpaal te nagelen met het beoogde persbericht? (…)
(…) Het gevolg van de indexering (door google) van een dergelijk persbericht op de reputatie van ons bedrijf is dan ook heel groot en staat niet in verhouding met hetgeen wij in de optiek van ACM hebben veroorzaakt. De slotenmakers branche is overigens maar een zeer beperkt onderdeel van onze online marketing business, waarbij u met de communicatie over 'Allfree' het geheel raakt.
(…) In dit opzicht is een bericht als dit over Allfree zeer schadelijk.
Afsluitende wil ik nogmaals benadrukken begrip te hebben voor uw werk en de handhaving van de regels. Ik wil daar volledig in mee werken (…). Ik verzoek u daarom met klem alles in her overweging te nemen en uw persbericht achterwege te laten voor wat betreft Allfree. Onder het voorbehoud van alle rechten, zie ik uw reactie graag per omgaande tegemoet!”
2.7. Op 2 augustus 2021 heeft [directeur] een tweede e-mail gestuurd naar de ACM, waarin onder meer het volgende staat:
“De melding in uw persbericht dat Allfree 'aan de hoogste bieder' zouden verkopen is volstrekte onzin. (…)
Al deze zaken zijn niet van toepassing op Allfree BV en lijken dan ook vooral van toepassing op (…). Mede daarom wil ik ook perse niet in een adem genoemd worden met dit bedrijf.”
2.8. Op 9 augustus 2021 heeft [directeur] een e-mail gestuurd naar de ACM, waarin onder meer het volgende staat:
“Zoals u heeft gelezen maak ik mij grote zorgen over de onwenselijke effecten van het persbericht op de reputatie van ons bedrijf, onze business in bredere zin en de daarvoor gedane investeringen.
Uit uw reactie maak ik op dat uw mijn argumenten en bezwaren gaat meewegen in herbeoordeling, dank daarvoor, maar wat mij onduidelijk is of ik het nieuwe persbericht opnieuw ter inzage krijg voor publicatie en/of ik daar weer bezwaar tegen kan maken. Verder is het onduidelijk wanneer dit alles staat te gaat gebeuren.
Kunt u mij daarom wat specifieker informeren svp?
2.9. Op 12 augustus 2021 heeft de ACM het besluit tot openbaarmaking van de last onder dwangsom (het publicatiebesluit) genomen en daarbij een te publiceren persbericht gevoegd.
2.10. Op 25 augustus 2021 heeft [directeur] een e-mail gestuurd naar de ACM, waarin onder meer het volgende staat:
“Na[ar] aanleiding van ons gesprek van gisteren en de suggestie van de voorzieningenrechter heb ik ruggenspraak gehouden met een advocaat.
Ik begrijp dat ik de publicatie van het persbericht niet tegen kan houden, anders dan door een kort geding. Dat is weliswaar een overweging gezien de inhoud die niet correct en daarmee misleidend is voor de lezer wat ons als bedrijf Allfree schade berokkent zoals ik u ook telefonisch heb toegelicht, maar liever zoek ik samen met u naar een andere invulling van het bericht of het voorkomen ervan.
Zoals ik u heb verteld was er wel degelijk sprake van een samenwerking met PKWV slotenmakers, juist om er voor te zorgen dat we als bedrijf Allfree betrouwbare slotenmakers matchten aan de bezoekers van onze sites. (…) Maar dit staat niet in uw persbericht, ook niet dat wij rechtmatig handel(d)en, waar dit wel van toepassing is.
Ook vermeld[t] het persbericht nog steeds dat de slotenmakers kunnen bieden op een klus terwijl de consument niet weet waar hij mee in aanraking komt. Ook dat is niet van toepassing op de werkwijze van Allfree BV. Beide niet. Dit heb ik ook al eerder aangegeven en ondanks deze argumentatie volhardt de ACM in deze weergave.
Daar waar de ACM juist zorgvuldig dient te zijn in haar communicatie, en Allfree verwijt dat niet te doen onder oplegging van een last onder dwangsom, communiceert de ACM ondanks onze argumentatie foutief en misleidend over Allfree. Het zou dan ook beter zijn om 2 persberichten te sturen (…), zoals ook al eerder gesuggereerd.
Ik heb u persoonlijk aangegeven grote zorgen te hebben over de publicatie van het persbericht op deze wijze (…).
Als u niettemin wilt volharden in het versturen van het huidige persbericht kan ik niet anders dan ACM bij voorbaat aansprakelijk te stellen voor de schade (…) van de publicatie en de vindbaarheid daarvan 'online'. Bij deze. Liever zou ik met u in gesprek gaan over een permanent oplossing en het voorkomen van dit bericht voor Allfree BV, ik zal u daarom morgenochtend nogmaals bellen.”
2.11. Vervolgens heeft de ACM een aanvullende wijziging aangebracht in de tekst van het persbericht en daarmee onderscheid aangebracht in de verschillende werkwijzen van eiseres en het andere bedrijf. [directeur] heeft op 30 augustus 2021 toestemming gegeven voor publicatie van het persbericht.
2.12. Bij besluit van 30 augustus 2021 heeft de ACM het publicatiebesluit van 12 augustus 2021 gewijzigd.
2.13. Bij brief van 10 november 2021 heeft de ACM eiseres geïnformeerd over het verbeuren van de dwangsom.
2.14. Bij besluit van 9 februari 2022 heeft de ACM besloten tot invordering van een bedrag van € 89.000,- aan verbeurde dwangsom omdat zij heeft vastgesteld dat eiseres in ieder geval in de periode van 5 november 2021 tot en met 4 januari 2022 (in totaal tien weken) de opgelegde last onder dwangsom heeft overtreden. Er zijn volgens de ACM geen bijzondere omstandigheden bekend op grond waarvan van invordering van de verbeurde dwangsom zou moeten worden afgezien.
2.15. Het bestreden besluit berust - samengevat - op de volgende overwegingen. In de eerste e-mail van 2 augustus 2021 maakt eiseres diverse opmerkingen over het concept-persbericht. Deze e-mail en ook de daaropvolgende e-mails bevatten geen concrete bezwaargronden gericht tegen de inhoud van de last. Gelet daarop hoefde de ACM niet aan te nemen dat eiseres met die e-mails bezwaar wilde maken tegen de last. Er was dan ook geen reden voor de ACM om daarover navraag te doen bij eiseres. Er is ook geen aanleiding om aan te nemen dat eiseres in een eerder stadium bezwaar heeft gemaakt. De bezwaartermijn voor de last verliep op 1 september 2021. De bezwaartermijn voor het openbaarmakingsbesluit en de publicatie van het persbericht verliep op 11 oktober 2021. Het bezwaarschrift van 22 november 2021 is daarmee ruim buiten de bezwaartermijnen ingediend. Er is volgens de ACM geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding in de zin van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3. De rechtbank beoordeelt of de ACM het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het bezwaarschrift te laat is ingediend en of de ACM mocht overgaan tot invordering van de dwangsom omdat deze is verbeurd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
De last onder dwangsom
Heeft de ACM het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard?
5. Eiseres voert aan dat zowel uit de communicatie voorafgaand aan de last onder
dwangsom als de e-mails van 2 augustus 2021 volgt dat zij het niet eens is met het opleggen van de last. Ook volgt uit die berichtgeving dat zij bereid is medewerking te verlenen aan de eisen die de ACM (terecht of niet) stelt aan haar websites, maar dat zij een dwangsom veel te ver vindt strekken en onnodig vindt, juist vanwege de coöperatieve houding die zij aanneemt. Als eiseres, die geheel niet thuis is in dit type procedures, de ACM verzoekt 'alles in heroverweging te nemen', betekent dit dat zij bezwaar heeft tegen alle besluiten en niet alleen het voorgenomen persbericht. Dat wordt nog eens extra bevestigd door het feit dat zij vervolgens verzoekt 'en uw persbericht achterwege te laten'. Daarmee is door eiseres het persbericht losgekoppeld van de last onder dwangsom en had de ACM die e-mail als bezwaarschrift moeten aanmerken. Het is een gebruikelijke werkwijze van de ACM om gedupeerden uitdrukkelijk te bevragen of hun e-mails als bezwaarschrift dienen te worden aangemerkt. Indien de ACM dit naar aanleiding van de e-mails van 2 augustus 2021 had gedaan, had eiseres die vraag bevestigend beantwoord. De ACM heeft dus niet zorgvuldig gehandeld.
5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.
5.2. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor genoemde e-mails van eiseres alleen gaan over het persbericht en dat daaruit blijkt niet blijkt dat eiseres zich niet kan verenigen met de last onder dwangsom.
5.2.1. Uit de eerste e-mail van 2 augustus 2021 volgt uit “Uw bericht valt mij rauw op mijn dak. Ik heb u daarom gebeld en telefonisch toegelicht waar mijn grieven zitten. U verzocht mij dit via mail aan te geven zodat u de berichtgeving kunt (laten) heroverwegen” dat [directeur] deze e-mail heeft gestuurd naar aanleiding van het concept persbericht.
Het vervolg van deze e-mail gaat over hoe eiseres in het persbericht wordt neergezet (“afgeschilderd als een boevenbende”, “aan de schandpaal te nagelen”) en de gevolgen daarvan voor eiseres (“zeer schadelijk”). Aan de andere kant geeft [directeur] aan “begrip te hebben voor uw werk en de handhaving van de regels”. Hieruit kan de rechtbank niets anders afleiden dan dat eiseres juist geen bezwaar had tegen de last onder dwangsom, maar uitsluitend tegen de inhoud van het persbericht. Dat [directeur] aan het slot van deze e-mail vraagt om alles in heroverweging te nemen, betekent dan ook niet dat het woord “alles” ook ziet op de last onder dwangsom. De overige tekst van de e-mail biedt daarvoor geen aanknopingspunten.
5.2.2. Het voorgaande geldt ook voor de tweede e-mail van 2 augustus 2021. Hieruit volgt alleen dat [directeur] het niet eens is met de inhoud van het persbericht en niet in één adem met het andere bedrijf wil worden genoemd.
5.2.3. In de e-mail van 9 augustus 2021 geeft [directeur] aan dat hij zich grote zorgen maakt over de onwenselijke effecten van het persbericht op de reputatie van eiseres. Verder noemt hij de herbeoordeling, maar ook dat deel van de e-mail ziet naar het oordeel van de rechtbank alleen op het persbericht en niet op de last onder dwangsom. [directeur] vraagt zich aan het slot van deze e-mail namelijk af of hij het persbericht opnieuw ter inzage zal krijgen voor publicatie “en/of [hij] daar weer bezwaar tegen kan maken”. Ook de tekst van deze e-mail biedt dus geen aanknopingspunten voor het oordeel dat eiseres bezwaar heeft tegen de last onder dwangsom.
5.2.4. Tot slot gaat ook de e-mail van 25 augustus 2021 alleen over de publicatie van het persbericht. [directeur] wijst meerdere malen op bepaalde bezwaren en geeft daarbij aan dat hij die bezwaren al eerder naar voren heeft gebracht. Ook drukt hij nogmaals zijn grote zorgen “over de publicatie van het persbericht op deze wijze” uit. De last onder dwangsom wordt in deze mail niet genoemd.
5.2.5. De stelling van eiseres dat uit eerdere correspondentie volgt dat zij bezwaar heeft tegen de last onder dwangsom, volgt de rechtbank niet. Correspondentie voorafgaande aan het primaire besluit van 21 juli 2021 vond plaats in het kader van overleg tussen partijen over het beëindigen van de overtredingen. Dit past in het beeld van het eerder genoemde begrip van [directeur] voor het werk van de ACM en handhaving van de regels. Ook hieruit kan de rechtbank dus niet afleiden dat eiseres bezwaar had tegen de last onder dwangsom, hooguit dat zij deze probeerde te voorkomen. Dat geldt ook de zienswijze 12 mei 2021. Ook de eerdere correspondentie biedt dus geen aanknopingspunten voor het oordeel dat eiseres bezwaar heeft tegen de last onder dwangsom.
5.3. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres binnen de bezwaartermijn geen concrete bezwaargronden heeft aangevoerd tegen de last onder dwangsom. De rechtbank ziet niet in waarom hierover twijfel had moeten bestaan bij de ACM en de ACM daar navraag naar had moeten doen bij eiseres. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [directeur] er in de e-mail van 25 augustus 2021 melding van maakt dat hij ruggenspraak heeft gehouden met een advocaat over het eventueel indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening. Op dat moment liep de bezwaartermijn voor de last onder dwangsom nog een week en had eiseres indien zij dat wilde dus nog bezwaar kunnen maken tegen de last onder dwangsom. Dat is niet gedaan en het alsnog gemaakte bezwaar is ver na het verstrijken van de bezwaartermijn ingediend. De ACM heeft dat bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard.
De invordering
6. Volgens vaste rechtspraak moet bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat moet uitgaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen. Een belanghebbende kan in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. Indien het niet aannemelijk is dat in een zaak sprake is van een dergelijk uitzonderlijk geval, dient te worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de last onder dwangsom.
Had de ACM eiseres in de gelegenheid moeten stellen om een zienswijze in te dienen?
7. Eiseres voert aan dat het invorderingsbesluit rauwelijks is genomen, zonder aan haar de verplichte zienswijze te vragen. Het invorderen van een bedrag van € 89.000,- is voor eiseres vanzelfsprekend een besluit waartegen zij bedenkingen heeft. Er is voor de ACM geen excuus denkbaar voor dit verzuim. Door het horen achterwege te laten, is het invorderingsbesluit onrechtmatig en dient dit te worden vernietigd.
7.1. De ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat met het nemen van het primaire besluit zodanige spoed was gemoeid dat zij het horen van eiseres op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb achterwege heeft kunnen laten. Ter zitting heeft de gemachtigde van de ACM verklaard dat dit gebrek normaal gesproken zou zijn hersteld in bezwaar, maar dat de bezwaarfase in de invorderingsprocedure moest worden overgeslagen omdat toepassing moest worden gegeven aan artikel 5:39 van de Awb. Nu eiseres in de beroepsfase de gelegenheid heeft gehad om haar standpunten zowel schriftelijk als mondeling toe te lichten, is aannemelijk dat zij door dit gebrek niet is benadeeld. De rechtbank ziet daarom aanleiding om dat met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.
Had de ACM eiseres meer informatie moeten geven over de resterende overtredingen?
8. Eiseres voert aan dat zij zich steeds bereid heeft gesteld om de administratieve onzorgvuldigheden weg te nemen en alles heeft gedaan om dat te doen. Daarbij heeft eiseres uitdrukkelijk gevraagd om informatie over de resterende kennelijke onzorgvuldigheden die de ACM nog heeft aangetroffen. Die informatie heeft de ACM echter niet gegeven. De ACM heeft heimelijk controles gedaan, heeft eiseres daar niet over geïnformeerd en is pas toen de dwangsom volledig was volgelopen met een invorderingsbesluit gekomen.
8.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.
8.1.1. De ACM stelt terecht dat uit de lastoplegging duidelijk blijkt waar de overtredingen van eiseres uit bestaan. Ook stelt zij terecht dat het de eigen verantwoordelijkheid van bedrijven is om aan de consumentenregelgeving te voldoen en dat het geen standaardpraktijk is dat de ACM, bij niet naleving van een last onder dwangsom, uitgebreide begeleiding aan de overtreder geeft om hem te helpen bij het beëindigen van de overtredingen.
8.1.2. Verder wijst de ACM er in het verweerschrift op dat zij bij brief van 10 november 2021 heeft geconstateerd dat eiseres niet aan de last voldeed en daarom dwangsommen heeft verbeurd, dat zij in deze brief onverplicht heeft aangegeven welke overtredingen zij nog steeds op de websites van eiseres constateerde en dat zij hierbij ook voorbeelden heeft genoemd. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat eiseres daarmee nogmaals handvatten heeft gekregen om haar handelwijze te corrigeren. Dat eiseres op dat moment al een dwangsom van € 17.800,- had verbeurd, maakt dat - gelet op wat in 8.1.1. is overwogen - niet anders. De ACM wijst er in het verweerschrift namelijk ook terecht op dat het op de weg van eiseres lag om haar websites ook daadwerkelijk in lijn met de last te brengen zodat zij verdere verbeurte van dwangsommen had kunnen voorkomen.
Stelt eiseres terecht dat de ACM geen bewijs heeft geleverd van de gestelde overtreding?
9. Eiseres voert aan dat de ACM geen enkel bewijs heeft geleverd van misleiding. Er zijn eiseres nog steeds geen meldingen bekend van mensen die door toedoen van haar websites zijn misleid en daar schade van hebben ondervonden. Het feit dat kleine administratieve onzorgvuldigheden op de websites van eiseres in theorie zouden kunnen leiden tot misleiding van mensen, is iets anders. Die nuance ontbreekt bij de ACM volledig. De ACM stelt in het invorderingsbesluit op tien verschillende data controles te hebben uitgevoerd, waaruit overtredingen zouden zijn gebleken. Uit het besluit wordt niet duidelijk wat die overtredingen zijn en zodoende kan niet worden gecontroleerd of het overtredingen zijn. Ook daarmee is sprake van een onzorgvuldig en onvolledig invorderingsbesluit, dat moet worden vernietigd.
9.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.1.1. De rechtbank volgt de ACM niet in haar standpunt dat dit een grond is die eiseres had kunnen aanvoeren tegen de lastoplegging zelf. Deze grond ziet namelijk niet op het (ontbreken van) bewijs voor de overtredingen die ten grondslag liggen aan de last onder dwangsom, maar op het (ontbreken van) bewijs voor de vaststelling dat de last is overtreden. In het kader van de invorderingsprocedure beoordeelt de rechtbank die gronden daarom zonder meer.
9.1.2. De stelling van eiseres dat er geen enkel bewijs is geleverd, volgt de rechtbank echter niet. Ter onderbouwing van het standpunt dat de last is overtreden, heeft de ACM het Verslag van Ambtshandelingen (VvA) inclusief bijlagen opgesteld. In het invorderingsbesluit benoemt de ACM in randnummer 22 welke controlemomenten er zijn geweest, wat de bevindingen zijn en verwijst zij ook naar bijlagen 1 tot en met 10 bij het VvA. Verder is er nog de eerdergenoemde brief van 10 november 2021, waarin voorbeelden van websites en geconstateerde overtredingen staan genoemd. Uit die drie stukken tezamen valt dus af te leiden welke overtredingen van de last de ACM aan de verbeurte en invordering ten grondslag legt.
9.1.3. Een bestuursorgaan mag in beginsel uitgaan van de bevindingen in een toezichtrapport, indien de controle is verricht en het toezichtrapport is opgemaakt door (een) hiertoe bevoegde toezichthouder(s) en het rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. Als de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
9.1.4. Dat het VvA niet is ondertekend, zoals namens eiseres ter zitting is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. In het VvA is een lijst van websites vermeld die door de toezichthouder zijn bezocht en waarbij van alle webpagina’s van die websites screenshots zijn gemaakt die als bijlage bij het VvA zijn gevoegd. Daarmee gaat het in feite om ‘foto’s’ van de op die datum bezochte pagina’s van de genoemde websites. Voor het maken van die screenshots is geen bijzondere deskundigheid die zou kunnen maken dat het van belang is vast te stellen dat degene die het VvA heeft opgesteld die deskundigheid bezit. Het ontbreken van een handtekening onder het VvA doet daarom geen afbreuk aan de bewijswaarde daarvan. Overigens heeft de rechtbank geen twijfel dat het VvA is opgesteld door de toezichthouder waarvan de naam bovenaan en onderaan het VvA is vermeld.
9.1.5. De stelling van eiseres ter zitting dat de ACM ‘oude’ websites heeft bezocht, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. De stelling is nauwelijks geconcretiseerd en eiseres heeft ook maar één voorbeeld genoemd. De toezichthouder heeft ter zitting een toelichting gegeven over de manier waarop hij de websites heeft onderzocht. Hij heeft de door eiseres in een Excel-bestand aangeleverde domeinnamen vanuit dat bestand benaderd. Van het door eiseres genoemde voorbeeld kan volgens hem niet volledig worden uitgesloten dat hij de website heeft benaderd vanuit het cachegeheugen, maar hij acht dat niet aannemelijk omdat hij de website dan eerder zou moeten hebben bezocht dan hij heeft gedaan.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet aannemelijk dat de toezichthouder de websites van eiseres waarop overtredingen zijn geconstateerd van uit het cachegeheugen heeft benaderd en daarom evenmin dat de toezichthouder mogelijk verouderde webpagina’s heeft vastgelegd.
9.1.6. Het betoog van eiseres dat de ACM niet heeft aangetoond dat consumenten zijn misleid door haar gedragingen slaagt niet, reeds omdat artikel 6:193c van het BW als vereiste stelt dat de verstrekte informatie de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. De bewijslast die op de ACM rust gaat dus niet zo ver dat zij ook daadwerkelijke misleiding moet bewijzen.
9.1.7. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank eiseres niet volgt in haar standpunt dat uit het besluit niet duidelijk wordt wat de overtredingen zijn en zodoende niet kan worden gecontroleerd of het overtredingen zijn. De rechtbank is van oordeel dat er met het VvA en de daarbij behorende bijlagen voldoende bewijs is voor de conclusie dat de last inderdaad is overtreden, gedurende 10 weken (in de periode van 5 november 2021 tot en met 4 januari 2022).
9.2. Het standpunt van eiseres dat de tien verbeurde dwangsommen enkel verbeurd kunnen zijn indien sprake is geweest van overtredingen op de in de last onder dwangsom genoemde veertien slotenmakerswebsites, volgt de rechtbank niet.
9.2.1. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de aanleiding voor de last onder dwangsom weliswaar het onderzoek naar de slotenmakersbranche was, maar dat uit het primaire besluit van 21 juli 2021 - impliciet en expliciet - volgt dat de last onder dwangsom geldt voor alle websites die eiseres in beheer heeft en in beheer zal gaan hebben. De rechtbank wijst daarbij onder meer op de volgende randnummers: 34 (“Op in ieder geval alle in randnummer 26 genoemde websites ontbreekt de volledige informatie over de handelende entiteit”), 52 (“Allfree heeft een groot aantal websites en zal ook in de toekomst nieuwe websites ontwikkelen. Tot op heden zijn niet alle overtredingen beëindigd”), 54 (“Allfree dient de overtreding van de in deze last onder dwangsom genoemde artikelen te beëindigen en beëindigd te houden op alle websites die zij exploiteert of zal exploiteren voor het genereren van leads”) en 58 (“Deze last is van toepassing op alle websites waarmee Allfree leads genereert, niet uitsluitend op de in dit besluit genoemde websites of branches”).
9.2.2. Bovendien staat dit ook al in het voornemen: “Deze last onder dwangsom strekt ertoe te zorgen dat de bovenstaande huidige overtredingen op zowel slotenmakerwebsites als ook websites van Allfree voor andere branches te staken en gestaakt te houden”. Dat eiseres dit heeft onderkend blijkt verder uit de zienswijze “Zodoende kan er ook met andere branches in een keer goed voldaan worden aan de criteria”.
Is sprake van bijzondere omstandigheden om af te zien van invordering?
10. Eiseres betoogt dat zij tot op heden altijd haar volledige medewerking heeft gegeven aan het proces dat de ACM in gang heeft gezet. Eiseres heeft enorm veel werk verzet om te voldoen aan de eisen van de ACM. Zij heeft bij de ACM in dat kader het zeer redelijke verzoek gedaan om helder aan te geven wat er nog schort aan de websites, zodat zij eventuele omissies nog kan wegnemen. De ACM heeft daaraan geen enkele medewerking verleend en heeft nooit aangegeven welke overtredingen tot verbeurde dwangsommen leiden. Daarmee heeft de ACM het eiseres bewust onmogelijk gemaakt om te voldoen aan de last en heimelijk de dwangsom laten vollopen, kennelijk om eiseres meer te treffen dan noodzakelijk en bewust verbeterkansen te ontnemen. Een dergelijke handelwijze is de overheid onwaardig en schaadt het vertrouwen in de ACM als zorgvuldig en betrouwbaar toezichthouder. Los daarvan is de dwangsom opgelegd inzake slotenmakerswebsites. Vervolgens probeert de ACM de last op te rekken tot alle websites die eiseres genereert nu en in de toekomst, zonder dat zij daarvan de overtredingen benoemt in de last. Door in de last op te nemen dat eiseres een lijst moet overleggen van al haar websites, voelt de ACM zich kennelijk gerechtigd om vervolgens in die ruim 3.600 websites te gaan 'grasduinen', op zoek naar nieuwe overtredingen. Overtredingen die niet eerder zijn benoemd en waarvoor eiseres dus ook niet in de gelegenheid is gesteld om die te verhelpen. Eiseres acht het aannemelijk dat de overtredingen op grond waarvan de dwangsommen zijn verbeurd, geen overtredingen op de slotenmakerswebsites betreffen. Deze onrechtmatigheid van de last onder dwangsom op dit onderdeel, dient tevens te worden meegewogen als bijzondere omstandigheid op grond waarvan van de invordering van deze dwangsommen moet worden afgezien. Zelfs al zou de last onder dwangsom onherroepelijk zijn, dan geeft dat de ACM nog geen vrijbrief voor het invorderen op grond van een dergelijke grove onrechtmatigheid in dat besluit. In het kader van de evenredigheidstoets kan ook in een invorderingsbesluit in uitzonderlijke gevallen nog worden gekeken naar de redelijkheid van de onderliggende last onder dwangsom.
10.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.
10.1.1. Dat eiseres haar medewerking heeft verleend, levert geen bijzondere omstandigheid op om van invordering af te zien. Naar het oordeel van de rechtbank is meewerken met een toezichthouder niet meer dan wat verwacht mag worden. Uit het voorgaande volgt dat de last voldoende duidelijk is. Het lag dus op de weg van eiseres om al haar websites door te lichten op de onderdelen waarop de ACM overtredingen heeft geconstateerd. Eiseres heeft daar enkele maanden de tijd voor gehad. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [directeur] in de zienswijze heeft aangegeven de websites geautomatiseerd te zullen doorzoeken. Ook heeft hij in beide e-mails van 2 augustus 2021 aangegeven de websites waarop er in de optiek van de ACM nog problemen zijn offline te willen halen om deze problemen te voorkomen. Dit is ook wat de ACM eiseres heeft geadviseerd in het voornemen en in de lastoplegging. Dat de door eiseres gestelde inspanningen niet hebben geleid tot het beëindigen van alle overtredingen, maakt dus niet dat sprake is van een bijzondere omstandigheid om af te zien van invordering.
10.1.2. Voor zover eiseres stelt dat de ACM de last heeft opgerekt, verwijst de rechtbank naar wat zij in 9.2 tot en met 9.2.2. heeft overwogen. Van een onrechtmatigheid die moet leiden tot het afzien van invordering, is geen sprake.
Evenredigheid
11. Het betoog van eiseres dat de invordering van de verbeurde dwangsom onevenredig is slaagt niet. Vaststaat dat eiseres de last niet heeft nageleefd in tenminste de door de ACM vastgestelde weken. Eiseres is de van rechtswege verbeurde dwangsom daarom verschuldigd. Het geheel of ten dele afzien van invordering doet af aan het uitgangspunt dat het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen invordert. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres de overtredingen heeft begaan in het kader van haar bedrijfsactiviteiten, dat zij was gewaarschuwd en dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van betalingsonmacht. Het besluit tot invordering is niet in strijd met het evenredigheidbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat de ACM het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de ACM tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 december 2023.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:8, eerste lid
Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Artikel 4:11
Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten voor zover:
a. de vereiste spoed zich daartegen verzet;
b. de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, of
c. het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld.
Artikel 5:39, eerste lid
Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
Artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d
Het bezwaar- of beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste de gronden van het bezwaar of beroep.
Artikel 6:11
Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Artikel 6:22
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Wet handhaving consumentenbescherming
Artikel 2.9
Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:
a. een last onder dwangsom;
b. een bestuurlijke boete.
Artikel 8.2, eerste lid
Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de artikelen 15a en 15c, 15d, eerste en tweede lid, en 15f van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht.
Artikel 8.8
Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 3:15d, eerste lid
Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, maakt de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:
a. zijn identiteit en adres van vestiging;
b. gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres;
c. voor zover hij in een handelsregister of een vergelijkbaar openbaar register is ingeschreven: het register waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register;
d. voor zover een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen: de gegevens over de bevoegde toezichthoudende autoriteit;
e. voor zover hij een gereglementeerd beroep uitoefent:
– de beroepsvereniging of -organisatie waarbij hij is ingeschreven,
– de beroepstitel en de lidstaat van de Europese Unie of andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte waar die is toegekend,
– een verwijzing naar de beroepsregels die in Nederland van toepassing zijn en de wijze van toegang daartoe;
f. voor zover hij een aan de BTW onderworpen activiteit uitoefent: het btw-identificatienummer zoals bedoeld in artikel 2a, eerste lid, onder g, van de Wet op de Omzetbelasting 1968.
Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder f
Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:
f. de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen,
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Artikel 6:193g, aanhef en onder d
De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend:
d. beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan.
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pagina 115 (onderaan).
Zie de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466,.
Zie de uitspraken van de Afdeling van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466, en van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2845, en uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 10 december 2019, ECLI:NL:CBB:2019:663.
Ze de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10082.
Uitspraak van het CBb van 19 september 2023, ECLI:NL:CBB:2023:514.
Zie de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:10082.
12. Het beroep is ongegrond. Vanwege het in 7.1. geconstateerde gebrek zal de rechtbank de ACM opdragen om het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. De rechtbank zal de ACM ook veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gesteld die vergoed kunnen worden.