ECLI:NL:RBROT:2023:11460

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Locatie Dordrecht zaaknummer: 10531955 CV EXPL 23-2055 Datum uitspraak: 30 november 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van B.V. Bouwmaatschappij Merwestreek, gevestigd te Hardinxveld-Giessendam, eiseres, gemachtigde mr. L. Alberts, tegen Bouw & Aannemingsbedrijf De Enspijker B.V., gevestigd te Enspijk, gedaagde, gemachtigde: mr. A. van Weverwijk. Partijen zullen hierna Merwestreek en De Enspijker genoemd worden.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: - de dagvaarding van 16 mei 2023, met producties; - de conclusie van antwoord. 1.2. Op 30 oktober 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. 2Samenvatting Omdat De Enspijker tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst, moet zij de schade vergoeden die Merwestreek als gevolg daarvan heeft geleden. Merwestreek wordt deels in het ongelijk gesteld, zodat haar vordering voor dat gedeelte wordt afgewezen.

3.1 Op 7 juli 2011 hebben Merwestreek als opdrachtgever en De Enspijker als (onder)aannemer een overeenkomst gesloten voor de dakbedekking van twintig woningen in het project “Signatura” te Gorinchem. 3.2 In verband met geconstateerde gebreken heeft Merwestreek De Enspijker eind 2019 in rechte betrokken. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 maart 2020 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is vastgelegd in een proces-verbaal van dezelfde datum. 3.3 In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover van belang, het navolgende opgenomen: “3. De Enspijker zal binnen twee weken na heden een plan van aanpak aan Merwestreek doen toekomen dat ziet op de werkmethode overeenkomstig het verankeringsadvies (productie 7 bij dagvaarding), met inachtneming van de belangen van de bewoners. De Enspijker zal het plan van aanpak binnen drie maanden na heden hebben uitgevoerd. (..) 7. Partijen doen afstand van het recht deze vaststellingsovereenkomst te vernietigen of te ontbinden dan wel de ontbinding of vernietiging van deze vaststellingsovereenkomst te vorderen; slechts nakoming kan worden gevorderd.” 3.4 Het in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst genoemde verankeringsadvies betreft het verankeringsadvies van [bedrijf 1] van 11 mei 2011 (hierna het Verankeringsadvies). 3.5 Op 9 maart 2020 heeft De Enspijker Merwestreek een plan van aanpak toegestuurd. 3.6 Op 16 april 2020 heeft De Enspijker Merwestreek laten weten haar werkzaamheden te hebben afgerond. 3.7 Op verzoek van de bewoners heeft [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2]) op 20 april 2020 de werkzaamheden van De Enspijker beoordeeld. Bij brief van 30 april 2020 (hierna het [rapport01]) heeft [bedrijf 2] aan de bewoners het navolgende gemeld: “Tijdens deze inspectie waarbij een tweetal woningen steekproefsgewijs zijn beoordeeld is vastgesteld dat: (..) - de linker en rechter gevelpan niet geheel conform regelgeving zijn verankerd; - de geknikte vorsten, in de beschouwde zone, niet conform windlastberekening zijn verankerd; - dakpannen rondom vensters niet conform windlastberekening zijn verankerd; - dambordsgewijze verankering op de meest flauwe dakschilden in de randzone niet conform windlastberekening heeft plaatsgevonden. Bijkomend is vastgesteld dat: - er een aantal gebroken/gescheurde dakpannen aanwezig is; - er onder de nokvorst, corresponderend met een lekkage, PUR-schuim is gespoten. Conform gemaakte afspraken en de windlastberekeningen dient de dakaannemer: - de rechter en linker gevelpannen conform de windlastberekening te verankeren. In onderhavige situatie betekent dit dat de pan grenzend aan de linker gevelpan moet bevestigd zijn met een panhaak, de rechter gevelpan moet worden voorzien van een panhaak in de zijsluiting (tijdens de inspectie is vastgesteld dat schroeven reeds in de kopsluitingen zijn toegepast); - dambordsgewijze verankering in de zones zoals opgenomen in de windlastberekening uit te voeren; - rondom dakdoorbrekingen de pannen te verankeren; - de geknikte vorsten zonder uitzondering te verankeren. Tijdens de inspectie is waargenomen dat er een aantal gebroken/ gescheurde pannen aanwezig zijn. Daarnaast blijkt PUR-schuim (als reactie op lekkage) aanwezig te zijn. Dit is geen duurzame oplossing. In overleg met de dakaannemer zal bepaald moeten worden, dit aan te passen.” 3.8 In de periode gelegen tussen mei 2020 en september 2022 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de vermeende tekortkomingen aan de zijde van De Enspijker. 3.9 Op 7 juni 2022 heeft [bedrijf 3] (hierna [bedrijf 3]) Merwestreek een offerte toegestuurd voor uitvoering van herstelwerkzaamheden. 3.10 [bedrijf 3] heeft de betreffende herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

4.1 Merwestreek vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Enspijker veroordeelt tot betaling aan Merwestreek van een bedrag van € 21.986,56, met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 6 mei 2022, en een bedrag van € 994,87 aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van De Enspijker in de kosten van de procedure. 4.2 Aan haar vorderingen legt Merwestreek ten grondslag dat De Enspijker (ook na daartoe te zijn aangemaand) niet bereid was haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst na te komen, zodat Merwestreek in deze procedure vervangende schadevergoeding vordert. 4.3 De conclusie van De Enspijker strekt tot niet-ontvankelijkheid van Merwestreek, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Merwestreek in de proceskosten. De Enspijker betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Ook betwist zij de omvang van de schade die Merwestreek stelt geleden te hebben. Overigens stelt De Enspijker zich op het standpunt dat het ingevolge de vaststellingsovereenkomst is uitgesloten om vervangende schadevergoeding te vorderen en meent zij dat Merwestreek haar klachtplicht heeft geschonden.

Uitleg artikel 7 vaststellingsovereenkomst 5.1 Anders dan De Enspijker heeft bepleit, staat artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst niet aan een schadevergoedingsvordering in de weg. Genoemd artikel moet worden uitgelegd aan de hand van de zin die Merwestreek en De Enspijker in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De (in processen-verbaal van schikking vaak gebruikte) zinsnede dat “slechts nakoming kan worden gevorderd”, moet worden gelezen in de context van de afstand die partijen uit hoofde van datzelfde artikel doen van het recht de vaststellingsovereenkomst te vernietigen of te ontbinden, dan wel de ontbinding of vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te vorderen. De bedoeling van partijen is dat de andere partij niet onder de vaststellingsovereenkomst uit kan komen en dat de eisende partij in die zin “slechts nakoming kan vorderen”. Dat wil niet zeggen dat als de andere partij haar verplichtingen onder de overeenkomst niet nakomt, de eisende partij geen vervangende schadevergoeding zou kunnen vorderen. Een dergelijke (letterlijke) uitleg zou tot gevolg hebben dat de eisende partij geen middel meer toekomt om in de positie te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de betreffende tekortkoming niet had plaatsgevonden. Dat strookt niet met de algemene uitgangspunten van partijen die tijdens een zitting een minnelijke regeling treffen en deze regeling door de rechter laten vastleggen in een procesverbaal. [rapport01] 5.2 De tekortkomingen aan de zijde van De Enspijker, waarvan volgens Merwestreek sprake is, worden opgesomd in het door Merwestreek in het geding gebrachte [rapport01]. De Enspijker heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met het [rapport01] niets van doen heeft omdat het [rapport01] ziet op afspraken tussen Merwestreek en de bewoners (waar De Enspijker geheel buiten staat) en omdat De Enspijker bij de beoordeling van de werkzaamheden door [bedrijf 2] niet aanwezig is geweest. De kantonrechter volgt De Enspijker in dit standpunt niet. Het is aan Merwestreek om te stellen dat en op welke wijze volgens haar De Enspijker haar werkzaamheden niet of gebrekkig heeft uitgevoerd. Het [rapport01] vormt een onderbouwing van deze stellingen. Voor zover het [rapport01] betrekking heeft op gebreken in de uitvoering van werkzaamheden die De Enspijker op grond van de vaststellingsovereenkomst moest verrichten, heeft De Enspijker met het [rapport01] wel degelijk van doen. De verschillende in het [rapport01] genoemde tekortkomingen zullen hierna worden besproken. Verankering conform regelgeving en windlastberekening 5.3 De eerste vier in rechtsoverweging 3.7 geciteerde tekortkomingen zoals opgenomen in het [rapport01] betreffen alle de verankering van de dakbedekking conform het Verankeringsadvies. De Enspijker heeft aangevoerd dat Merwestreek er niet mee kon volstaan een steekproefsgewijze beoordeling van twee woningen te laten uitvoeren. In plaats daarvan lag het op de weg van Merwestreek om nauwgezet en per dak aan te geven wat er aan het werk van De Enspijker mankeerde, aldus De Enspijker. De kantonrechter gaat hier niet in mee. Het was aan De Enspijker om te zorgen voor een deugdelijke verankering conform het Verankeringsadvies. Door van Merwestreek te verlangen dat zij alle twintig daken zou nalopen en per dak zou aangeven wat er aan de verankering mankeerde, draait De Enspijker de zaken om. Merwestreek heeft met het [rapport01] concreet genoeg aangegeven dat volgens haar sprake was van een gebrekkige verankering van de dakbedekking aan de zijde van De Enspijker. Vervolgens lag het op de weg van De Enspijker om ofwel haar werk (geheel) na te lopen en herstelwerkzaamheden uit te voeren, ofwel toe te lichten waarom de vier in het [rapport01] genoemde punten inhoudelijk onjuist zijn en van een deugdelijke nakoming wél sprake was. De Enspijker heeft dit niet gedaan, maar heeft zich ertoe beperkt de vier punten te betwisten. Deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd, zodat daarmee vaststaat dat De Enspijker in haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst tekort is geschoten. Beschadigde dakpannen 5.4 De vijfde in rechtsoverweging 3.7 geciteerde tekortkoming betreft schade die De Enspijker tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden heeft veroorzaakt. De Enspijker heeft Merwestreek in haar e-mailbericht van 16 april 2020 zelf op de hoogte gebracht van een aantal tijdens de uitvoering van de werkzaamheden beschadigde dakpannen, zodat ook deze tekortkoming vaststaat. Verhelpen van lekkage 5.5 De zesde in rechtsoverweging 3.7 geciteerde tekortkoming betreft volgens [bedrijf 2] geen “duurzame oplossing”. Wat hiervan zij, niet is gebleken dat De Enspijker uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst (lees: het plan van aanpak dan wel het Verankeringsadvies) de verplichting had om lekkages te verhelpen (anders dan dat met een correcte verankering toekomstige lekkages worden voorkomen). Voor zover Merwestreek zich erop beroept dat partijen een wijziging van het plan van aanpak zijn overeengekomen in de zin dat De Enspijker ter verhelping van lekkages de folies onder de dakpannen op de juiste wijze zou (her)leggen, geldt dat dit uit de in het geding gebrachte stukken niet is gebleken. Ook van enige garantie onder de originele overeenkomst van onderaanneming van 7 juli 2011 is niet gebleken, zodat van een tekortkoming op dit punt geen sprake kan zijn. Tussenconclusie 5.6 In het navolgende zal worden uitgegaan van een tekortschieten aan de zijde van De Enspijker ten aanzien van de eerste vijf in rechtsoverweging 3.7 geciteerde punten. Klachtplicht 5.7 De Enspijker verweert zich verder door te stellen dat Merwestreek de uit artikel 6:89 BW voortvloeiende klachtplicht heeft geschonden door tussen juli 2020 en maart 2022 niks meer van zich te laten horen. Dit verweer slaagt niet. Binnen enkele weken nadat De Enspijker aan Merwestreek te kennen gaf dat haar werkzaamheden waren afgerond, liet Merwestreek De Enspijker weten dat zij niet tevreden was. Merwestreek heeft dus binnen bekwame tijd geprotesteerd. Dat Merwestreek na het eerste contact over de gebrekkige prestatie vervolgens lange tijd geen actie heeft ondernomen, doet hieraan niet af. De bewoners klaagden niet meer en Merwestreek heeft de zaken toen even op hun beloop gelaten, totdat de bewoners zich na een paar stormachtige dagen weer meldden. Dat is op zichzelf geen onbegrijpelijke gang van zaken. De Enspijker, die er al van op de hoogte was dat Merwestreek haar prestaties als gebrekkig kwalificeerde, is hierdoor niet in haar (proces)belangen geschaad. Geldige omzetting in vervangende schadevergoeding 5.8 De Enspijker heeft Merwestreek op 14 september 2020 laten weten de omzettingsverklaring van Merwestreek niet te accepteren omdat volgens haar van verzuim geen sprake was. Vast staat echter dat De Enspijker wel in verzuim was, en wel vanaf 26 juni 2020, zijnde de dag vallende drie weken na de eerste ingebrekestelling van Merwestreek van 4 juni 2020.

De kantonrechter: - veroordeelt De Enspijker aan Merwestreek te betalen een bedrag van € 10.650,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag zoals bedoeld in artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 10 augustus 2022 tot aan de dag van algehele voldoening; - veroordeelt De Enspijker aan Merwestreek te betalen een bedrag van € 881,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag zoals bedoeld in artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 16 mei 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - bepaalt dat partijen elk hun eigen proceskosten dragen; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. L. den Teuling en in het openbaar uitgesproken. 59729

Daarmee is de primaire verbintenis van De Enspijker tot het uitvoeren van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen herstelwerkzaamheden omgezet in een secundaire verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. Omvang van de schade 5.9 Het voorgaande brengt met zich mee dat De Enspijker de schade moet vergoeden die Merwestreek heeft geleden door de werkzaamheden die De Enspijker ingevolge de vaststellingsovereenkomst had moeten uitvoeren, uit te laten voeren door [bedrijf 3]. 5.10 Merwestreek vordert de volgende schadeposten: 1) Werkzaamheden [bedrijf 3] n.a.v. [rapport01] € 7.000 2) Aanvulling i.v.m. fout aangebrachte folies boven de dakramen € 2.916 3) Aan- en afvoer hoogwerker € 250 4) Huur hoogwerker en ladders € 1.000 5) Inzet kraan met manbak t.b.v. achterzijde woningen € 2.400 6) Uitvoering / werkvoorbereiding € 1.200 7) Herstelwerkzaamheden schade en lekkages € 1.105 8) Algemene kosten 7% € 1.110,97 9) Winst en risico 7% € 1.188,74 Totaal ex BTW € 18.170,71 Totaal incl. 21% BTW € 21.986,56 5.11 De kosten sub 1) zijn onderbouwd aan de hand van de offerte die [bedrijf 3] Merwestreek heeft toegestuurd. Deze kosten zijn door De Enspijker onvoldoende gemotiveerd betwist en om die reden toewijsbaar. 5.12 De kosten sub 2) zijn niet terug te voeren op een tekortkoming aan de zijde van De Enspijker (zie rechtsoverweging 5.5), zodat dit bedrag moet worden afgewezen. 5.13 De kosten sub 3), 4) en 5) zijn toewijsbaar. In het plan van aanpak wordt de noodzaak van het gebruik van een hoogwerker ten behoeve van de veiligheid genoemd en de kosten komen niet onredelijk voor. 5.14 De kosten sub 6) betreffen zestien manuren aan “uitvoering/werkvoorbereiding”. Deze schade is onvoldoende onderbouwd en dient daarom voor rekening van Merwestreek te blijven. 5.15 De kosten sub 7) zijn wat de lekkages betreft niet terug te voeren op een tekortkoming aan de zijde van De Enspijker (zie rechtsoverweging 5.5), tenzij het lekkages betreft die zijn ontstaan in de periode gelegen tussen de werkzaamheden van De Enspijker in april 2020 en de werkzaamheden van [bedrijf 3]. Onduidelijk is echter van wanneer de in deze schadepost bedoelde lekkages dateren. Alleen daarom al moet de vordering van deze kosten worden afgewezen. Daarbij komt dat de lekkage gerelateerde kosten in deze 'dubbele' schadepost niet gespecifieerd zijn, en dus onvoldoende onderbouwd. Datzelfde geldt voor de kosten voor herstel van schade, waarbij ook onduidelijk is óf dit de beschadigingen betreft die genoemd worden in het [rapport01] (zie rechtsoverweging 5.4). Om deze redenen moet de vordering van de kosten sub 7) worden afgewezen. 5.16 Waarop de sub 8) genoemde 'algemene kosten' betrekking hebben en waarom De Enspijker bovenop de te betalen schadevergoeding ook nog een opslag voor winst en risico zou moeten betalen, heeft Merwestreek – ook ter zitting – niet kunnen toelichten. Deze posten komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de gevorderde btw: niet valt in te zien waarom btw in dit geval als schade kwalificeert. 5.17 Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat de door De Enspijker te vergoeden schade € 10.650 bedraagt (zijnde € 7.000 + € 250 + € 1.000 + € 2.400). Buitengerechtelijke incassokosten 5.18 Merwestreek vordert buitengerechtelijke incassokosten ad € 994,87. Nu slechts een gedeelte van de vordering van Merwestreek wordt toegewezen, wordt ter zake van buitengerechtelijke incassokosten toegewezen het lagere bedrag van € 881,50. Dit bedrag is berekend conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en wordt daarom in beginsel redelijk geacht. Wettelijke rente 5.19 Merwestreek vordert wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag. Omdat geen wettelijke handelsrente kan worden gevorderd over schadevergoeding, is alleen de ‘gewone’ wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119 BW. 5.20 Op grond van artikel 6:119 BW wordt de wettelijke rente berekend vanaf de datum waarop De Enspijker in verzuim kwam te verkeren ten aanzien van de betaling van de vervangende schadevergoeding. Die datum is 10 augustus 2022 (zijnde de dag vallende 14 dagen na 26 juli 2022, zijnde de datum van de door Merwestreek aan De Enspijker gestuurde ingebrekestelling). 5.21 Merwestreek vordert tevens wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. Deze wordt toegewezen en zal worden berekend vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 16 mei 2023. Proceskosten 5.22 In deze procedure zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom moeten partijen elk de eigen kosten dragen.