ECLI:NL:RBROT:2023:10759

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/646858 / HA ZA 22-870 Vonnis van 4 oktober 2023 in de zaak van de coöperatie [eiseres] , gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CE CREDIT MANAGAMENT INVEST FUND 1 B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CE CREDIT MANAGEMENT III B.V., gevestigd te Barendrecht, gedaagde, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CE CREDIT MANAGEMENT IV B.V., gevestigd te Barendrecht, gedaagde, advocaat gedaagden 1 tot en met 3 mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, 4. [gedaagde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van: 1. DIRECT PAY SERVICES B.V., 2. DIRECT PAY BEHEER B.V., 3. DEBTSCAN B.V., 4. ROYALSOFT B.V., 5. WEBCASSO B.V., 6. DIRECT PAY CREDIT MANAGEMENT SERVICES B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde,advocaat mr. J.P.D. van der Klift te Rotterdam,5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MCFACTOR B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. S.W. van den Berg te Amsterdam. Partijen worden hierna [eiseres] , de Fondsen (gedaagden 1 tot en met 3), de curator en McFactor genoemd. Als de Fondsen afzonderlijk bedoeld zijn worden zij aangeduid als Fonds 1, Fonds 3 en Fonds 4. De failliete vennootschappen worden als zodanig aangeduid. Als zij afzonderlijk bedoeld zijn, worden zij aangeduid als DP Services, DP Beheer, Debtscan, Royalsoft, Webcasso en DP Credit Management Services.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 oktober 2022, met producties 0 tot en met 21; de conclusie van antwoord van de Fondsen, met producties 1 tot en met 19; de conclusie van antwoord van de (toen nog niet) failliete vennootschappen en McFactor, met producties 1 en 2; de brief van de rechtbank van 13 februari 2023 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling;- het bericht van [eiseres] van 17 mei 2023 waarin zij verzoekt de procedure te schorsen en een termijn te bepalen voor het oproepen van de curator vanwege de faillissementen van de failliete vennootschappen; het bericht van de rechtbank van 19 mei 2023 dat de procedure ten aanzien van de failliete vennootschappen wordt geschorst en [eiseres] binnen veertien dagen de curator in het geding kan oproepen; de zittingsagenda van de rechtbank van 24 mei 2023; het bericht van de curator van 5 juni 2023 waarin de curator aangeeft de procedure namens de failliete vennootschappen over te nemen; de akte overlegging nadere producties tevens inhoudende wijziging van eis van [eiseres] , met producties 22 tot en met 27; de akte houdende overlegging producties van de Fondsen met productie 20; de e-mail van McFactor van 19 juni 2023 waarbij zij de rechtbank informeert niet te zullen verschijnen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling en dat zij zich aansluit bij hetgeen mr. Borsboom namens de Fondsen naar voren zal brengen; de spreekaantekeningen van mr. Vermaire en mr. Borsboom ten behoeve van de mondelinge behandeling van 22 juni 2023; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 juni 2023.

2.1. De failliete vennootschappen en McFactor vormden samen een groep van ondernemingen (hierna: de DP-groep) die zich sinds 2006 bezighield met het aankopen en vervolgens uitwinnen van debiteurenportefeuilles met vorderingen op consumenten. 2.2. Tussen [eiseres] en de DP-groep bestaat vanaf circa september 2009 een financieringsrelatie. De laatste (her)financieringsovereenkomst dateert van 14 oktober 2020 (hierna: de Financieringsovereenkomst). Op basis van de Financieringsovereenkomst heeft [eiseres] een krediet van 20 miljoen euro verstrekt aan DP-groep. De financiering had een looptijd tot 31 december 2021. 2.3. Artikel 3, 4 en 5 van de Financieringsovereenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “3. De zekerheden Welke zekerheden vragen wij? U of een ander geeft ons één of meer zekerheden. Geeft een ander zekerheid? Dan zorgt u ervoor dat dit ook gebeurt. Hieronder staat welke zekerheden worden gegeven. Pandrechten Een pandrecht op: (…) alle huidige en toekomstige rechten/vorderingen van u met alle rechten en zekerheden die samenhangen met deze rechten/vorderingen, waaronder ook alle rechten uit verzekeringsovereenkomsten. Het pandrecht is een eerste pandrecht. Dat is anders als hiervoor is vermeld dat op het onderpand al een ouder pandrecht voor een ander rust. Ook eventuele bestaande pandrechten van ons blijven in stand. U verklaart dat op dit onderpand geen andere beperkte rechten, geen gebruiksrechten en geen beslagen rusten dan hiervoor vermeld. U kunt daarbij bijvoorbeeld ook denken aan een vruchtgebruik voor een ander. De Algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen 2020 zijn van toepassing op het pandrecht. Wat geldt verder nog? Vestigen van zekerheden bij deze overeenkomst U vestigt hierbij de zekerheden die in de algemene voorwaarden en in de Algemene Bankvoorwaarden staan beschreven. Bijvoorbeeld een pandrecht op een vordering, zoals een vergoedingsrecht dat u op elkaar heeft. (…) Waarvoor gelden de zekerheden? Alle zekerheden die u of een ander vestigt, gelden voor alle schulden van ieder van u aan ons. Dit kunnen schulden zijn die u nu al heeft of later kunt hebben. Zowel in verband met deze overeenkomst als uit een andere rechtsverhouding tussen u en ons. Dat is anders als dat hiervoor bij een zekerheid concreet is vermeld.(…) 4. Wat spreken wij verder met u af? (…) Informatie die u aan ons moet geven (…) U geeft ons elk kalenderkwartaal de volgende informatie: - (…) - een lijst op hoofdlijnen met vorderingen c.q. specificatie van klantportefeuilles die vallen onder het pandrecht, zowel belast als onbelast.(…) 5. Afspraken over convenanten (…) De Dekkingsgraad test berekenen wij op de volgende manier: Kredietlimiet gedeeld door de som van het onbelaste deel van de portefeuilles vorderingen, waarbij de portefeuilles vorderingen gewaardeerd worden tegen de nominale waarde plus kosten min ontvangen betalingen.” 2.4. Op 14 oktober 2020 heeft de DP-groep aan [eiseres] een pandrecht verstrekt. De betreffende pandakte is op 20 oktober 2020 geregistreerd en vermeldt het volgende: “Onderpand U vestigt het pandrecht op: - al uw huidige en toekomstige bedrijfsmiddelen - uw huidige en toekomstige rechten/vorderingen van u met alle rechten en zekerheden die samenhangen met deze rechten/vorderingen, waaronder ook alle rechten uit verzekeringsovereenkomsten. (…) Volmacht U geeft ons hierbij volmacht om alle rechten en bevoegdheden uit te oefenen die wij op basis van deze pandakte en de geldende algemene voorwaarden krijgen. Met deze volmacht mogen wij bijvoorbeeld het pandrecht namens u vestigen door uw toekomstige goederen aan onszelf te verpanden. In de algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen die gelden leest u meer over deze volmacht.” 2.5. Op de onder 2.4 bedoelde verpanding zijn de Algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen 2020 (hierna: de AV Verpanding 2020) van toepassing. De AV Verpanding 2020 luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “Hoofdstuk 1Wat bedoelen wij met bepaalde woorden (…) Goed/Goederen: alle zaken en alle vermogensrechten. Bijvoorbeeld bedrijfsmiddelen en voorraden. Maar bijvoorbeeld ook vorderingen en immateriële activa zoals merken. Voorraden: alle voorraden van uw bedrijf. Bijvoorbeeld grondstoffen, halffabrikaten, land- en tuinbouwproducten, geld, geldwaarden en crypto valuta. Hoofdstuk 3 Wat geldt voor een pandrecht op bepaalde onderpanden (…) 18 Wat geldt voor een pandrecht op roerende zaken (bijvoorbeeld transportmiddelen, voorraden, dieren, land- en tuinbouwproducten, glasopstanden en installaties (…) 4 Heeft u voorraden verpand? Dan mag u deze verkopen. Maar dan alleen als dit voor normale bedrijfsuitoefening nodig is en tegen marktconforme voorwaarden. Verder moet u daarbij het volgende doen: het eigendom van het onderpand voorbehouden tot het moment dat de koper aan al zijn verplichtingen tegenover u heeft voldaan al uw vorderingen op de koper aan ons verpanden. Dit pandrecht wordt aan ons gegeven in de pandakte, en de koper vragen betalingen te doen op een rekening van u bij ons. Wij mogen bepalen welke rekening. Betaalt de koper toch op een andere manier? Zet het bedrag dan op een rekening van u bij ons. Of op de rekening bij ons die wij aanwijzen. 19 Wat geldt voor een pandrecht op vorderingen (..) Heeft u al uw huidige en toekomstige vorderingen verpand? Dan mag u de verpande vorderingen innen en verrekenen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening.” 2.6. Bij eerdere pandaktes met registratiedata 30 november 2010, 29 oktober 2012 en 25 maart 2014 hebben met de verpanding van 14 oktober 2020 (zie hiervoor sub 2.4) vergelijkbare verpandingen plaatsgevonden. Ook in die aktes was een volmacht opgenomen vergelijkbaar met de volmacht in de pandakte van 14 oktober 2020. 2.7. [eiseres] heeft op basis van de aan haar in de pandaktes verleende volmacht dagelijks alle vorderingen van de DP-groep op derden aan zichzelf verpand met een verzamelpandakte. 2.8. Vanwege haar behoefte aan aanvullende financiering en de door [eiseres] aan haar financieringsbereidheid gestelde grenzen, heeft de DP-groep de Fondsen opgericht. Fonds 1 is opgericht in 2019, Fonds 3 in 2014 en Fonds 4 in 2017. De Fondsen hebben via de uitgifte van obligatieleningen externe financiering aangetrokken om de verdere aankoop van debiteurenportefeuilles mogelijk te maken. Daarbij werden tussen de Fondsen en DP Services “Service Level Agreements” (hierna: de SLA’s) gesloten waarbij DP Services werd belast met het aankopen, het uitwinnen en het beheren van debiteurenportefeuilles van de Fondsen. De SLA’s bevatten in dit kader ook volmachten voor DP Services.

Kern van de zaak 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. De DP-groep heeft in het kader van haar bedrijfsuitoefening debiteurenportefeuilles gekocht. Een gedeelte van deze portefeuilles heeft zij doorverkocht aan de Fondsen (hierna te noemen: de Debiteurenvorderingen). De Fondsen kochten de Debiteurenvorderingen met geld dat was verkregen door de uitgifte van obligaties. De Fondsen hebben aan de obligatiehouders meegedeeld dat een eerste pandrecht ten gunste van hen zou worden gevestigd op de Debiteurenvorderingen. Volgens [eiseres] rustte op de Debiteurenvorderingen evenwel reeds een eerste pandrecht ten gunste van haar. De DP-groep is in verzuim met terugbetaling van door [eiseres] verstrekte financiering. [eiseres] beoogt met haar (gewijzigde) vorderingen in rechte vast te laten stellen dat zij een eerste pandrecht heeft op de Debiteurenvorderingen. Daarnaast wil [eiseres] - kort gezegd - dat de Fondsen informatie verstrekken aan [eiseres] over de vorderingen waarop haar pandrecht rust. Pandakte moet zo uitgelegd worden dat de Debiteurenvorderingen daaronder vallen 4.2. [eiseres] beroept zich – ter onderbouwing van haar stelling dat zij een eerste pandrecht op de Debiteurenvorderingen heeft – op de Financieringsovereenkomst, in samenhang met de pandakte en de verzamelpandaktes (zie onder 2.2 tot en met 2.7). Daaruit volgt volgens [eiseres] dat zij een eerste pandrecht heeft op alle vorderingen die in dit kader tot het vermogen van de DP-groep behoren, of op enig moment tot dat vermogen hebben behoord. De Debiteurenvorderingen behoorden vóór de verkoop aan de Fondsen tot het vermogen van de DP-groep, zodat het pandrecht van [eiseres] ook op de Debiteurenvorderingen rust. Dat pandrecht is daarop blijven rusten, ook na doorverkoop van de Debiteurenvorderingen aan de Fondsen. Eventuele nadien op die vorderingen gevestigde pandrechten ten gunste van de obligatiehouders kunnen niet aan [eiseres] worden tegengeworpen. 4.3. De Fondsen en McFactor hebben het standpunt ingenomen dat de Financieringsovereenkomst en de pandakte (zie 2.4) niet zo moeten worden uitgelegd dat ook een pandrecht ten gunste van [eiseres] is gevestigd op de Debiteurenvorderingen, althans dat slechts een voorwaardelijk pandrecht ten gunste van [eiseres] is gevestigd, namelijk onder de ontbindende voorwaarde van doorverkoop van de vorderingen aan de Fondsen. Volgens de curator is de bedoeling van partijen relevant bij de bepaling van de omvang van het pandrecht. Nu de curator daar geen rol in heeft gehad, refereert hij zich voor wat betreft de omvang van het pandrecht aan het oordeel van de rechtbank. Dat is een afwijking van het aanvankelijk door de betreffende vennootschappen binnen de DP-groep voorafgaand aan hun faillissementen ingenomen standpunt, namelijk dat er geen pandrecht ten behoeve van [eiseres] op de Debiteurenvorderingen rust. 4.4. Een rechtsgeldige (stille) verpanding van een vordering op naam vereist een op een geldige titel gegronde vestigingshandeling. Betreft het een stille verpanding van toekomstige vorderingen, dan is vereist dat die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een rechtsverhouding die reeds bestaat op het moment van het opmaken van de authentieke akte of het aanbieden ter registratie van de onderhandse akte. Deze beperking die de wet stelt aan de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen wordt in de praktijk veelal ondervangen door periodiek tot verpanding over te gaan aan de hand van zogenaamde verzamelpandaktes. Hiermee verpandt een kredietgever in één keer alle vorderingen die al zijn kredietnemers op derden hebben aan zichzelf, op grond van vooraf door de kredietnemers verstrekte volmachten. De vereiste vestigingshandeling bestaat enerzijds uit voldoening aan de formele vormvoorschriften voor vestiging van een stil pandrecht en anderzijds uit wilsovereenstemming die tot verpanding strekt. Dat hier met de pandaktes, in samenhang met de verzamelpandaktes aan de formele vormvereisten van artikel 3:239 lid BW is voldaan, staat niet ter discussie. Wel staat ter discussie de vraag of partijen, [eiseres] en DP-groep, de bedoeling hebben gehad om ook de Debiteurenvorderingen aan [eiseres] te verpanden, of om die juist buiten de verpanding te houden. Of op dit punt sprake is van wilsovereenstemming die tot verpanding strekt moet worden vastgesteld door uitleg van de pandakte. Het gaat daarbij om de partij-afspraken in het kader van de verpanding en niet om de goederenrechtelijke aspecten daarvan. De uitleg van de partij-afspraken geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf (Hoge Raad 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381 en Hoge Raad 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Het komt daarbij aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor de duiding van latere verklaringen en gedragingen geldt op grond van artikel 3:33 en 3:35 BW in wezen dezelfde maatstaf. Tenzij er aanwijzingen zijn voor een andere uitleg, is het uitgangspunt dat een zo ruim mogelijke zekerheidsstelling is beoogd (Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268). 4.5. Een ruime uitleg zoals hiervoor aan het slot van de tweede alinea van 4.4 is weergegeven, ligt hier in de rede. Een kredietverstrekker zal in de regel een zo ruim mogelijke zekerheid wensen. Een kredietnemer zal dan geen andere keuze hebben dan om aan die eis te voldoen als zij de door haar gewenste financiering van de kredietverstrekker wil krijgen. Wanneer in de pandakte, zoals in het onderhavige geval, is opgenomen dat alle huidige en toekomstige vorderingen worden verpand, zal dat in beginsel dan ook zo moeten worden uitgelegd dat partijen beoogden alle vorderingen die nu of op enig moment in de toekomst in het vermogen van de kredietnemer vallen, verpand (zullen) worden aan de kredietverstrekker. 4.6. De Fondsen en McFactor voeren een aantal omstandigheden aan die volgens hen als contra-indicatie voor die uitleg gelden. Zij voeren - verkort weergegeven - aan dat [eiseres] actief betrokken was bij de oprichting van de Fondsen, dat [eiseres] bekend was met het eerste pandrecht van de obligatiehouders, dat het de bedoeling van alle betrokken partijen - dus ook van [eiseres] - was dat de Debiteurenvorderingen onbezwaard werden overgedragen aan de Fondsen en dat [eiseres] er tot voor kort ook zelf van uitging dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen. Volgens de Fondsen en McFactor was sprake van een voorwaardelijk pandrecht ten gunste van [eiseres] dat slechts werd gevestigd voor zover de door de DP-groep gekochte vorderingen niet werden doorverkocht aan de Fondsen. 4.7. De rechtbank stelt in het kader van de uitleg voorop dat de Fondsen geen partij zijn bij de pandakte. McFactor is dat wel. De in de pandakte vervatte afspraken zijn gemaakt tussen professionele partijen. Zij mogen er dan ook mee bekend verondersteld worden dat het bedingen van een pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen, waarbij de pandhouder zelf middels een volmacht, periodiek een pandrecht op die vorderingen vestigt, een gebruikelijke manier is voor banken om zekerheid te krijgen voor verstrekte financieringen. Indien het niet de bedoeling was van partijen om alle vorderingen aan [eiseres] te verpanden, of om een deel ervan slechts voorwaardelijk te verpanden, had het voor de hand gelegen dat dat expliciet tot uitdrukking was gebracht in pandakte. Dat is echter niet tot uitdrukking gebracht. 4.8. Dat is niet gebeurd toen de (eerste) Fondsen werden opgericht en de financiering van de DP-groep werd geherstructureerd, noch is daar op enig later moment aandacht aan besteed.

4.33. Gelet op al het voorgaande, zal de vordering tot verklaring voor recht dat op de Debiteurenvorderingen een eerste pandrecht ten gunste van [eiseres] rust worden toegewezen. De Fondsen moeten informatie verstrekken 4.34. Uit de aard en strekking van het goederenrechtelijke recht dat de pandhouder ten aanzien van aan hem verpande vorderingen heeft, volgt dat de pandhouder het recht heeft voorzien te worden van de gegevens die hij nodig heeft voor de uitoefening van zijn pandrecht. Bij een stil pandrecht op vorderingen op naam gaat het daarbij om de informatie die nodig is om het pandrecht aan de schuldenaren te kunnen meedelen en de verpande vorderingen te kunnen innen. Van een derde die de verpande vorderingen in zijn macht heeft, mag worden verwacht dat hij in redelijkheid meewerkt aan het in staat stellen van de pandhouder tot uitoefening van zijn rechten. Dat geldt in het onderhavige geval te meer nu de Fondsen ter zitting hebben verklaard dat zij een computersysteem hebben laten ontwikkelen waarmee inzicht kan worden verkregen in de Debiteurenvorderingen. Aangenomen moet dan ook worden dat het daarom voor de Fondsen in redelijkheid mogelijk is om, zonder al te hoge kosten en bewerkelijke acties, de bedoelde informatie aan [eiseres] te verstrekken. De Fondsen hebben dit onderdeel van de vordering inhoudelijk ook niet betwist. Dat betekent dat de Fondsen, in wiens vermogen de Debiteurenvorderingen zich bevinden, een overzicht van die vorderingen zullen moeten verstrekken. 4.35. De rechtbank stelt vast dat de gevorderde eenmalige informatievoorziening (petitum sub 2) materieel onderdeel uitmaakt van de gevorderde periodieke informatievoorziening (petitum onder 3). Op het (periodiek) verstrekken van de in die vordering genoemde gegevens heeft [eiseres] recht, nu die gegevens [eiseres] in staat stellen haar zekerhedenpositie te bewaken. Gezien de overlap zal de rechtbank alleen de vordering tot de periodieke informatievoorziening toewijzen. Wel wordt dit onderdeel van de vordering beperkt tot de Debiteurenvorderingen. Niet valt in te zien waarom [eiseres] recht zou hebben op de bedoelde informatie met betrekking tot alle debiteuren van de Fondsen. Dat belang is er wel waar het de Debiteurenvorderingen betreft. 4.36. De termijn waarbinnen de Fondsen de door [eiseres] gevorderde informatie moeten verstrekken zal worden gesteld op vier weken. De totale periode waarin de Fondsen gehouden zijn periodiek informatie aan [eiseres] te verstrekken zal worden beperkt tot één jaar na de datum van dit vonnis. Aan de toewijzing zal een dwangsom verbonden worden van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 1.000.000,-. Proceskosten 4.37. De Fondsen, McFactor en de curator zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . De proceskosten bestaan uit:- griffierecht € 676,00 dagvaardingskosten € 308,26 salaris (twee punten liquidatietarief II) € 1.196,00Totaal € ‭2.180,26‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 4.38. Over de proceskosten zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. Voor toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente is geen plaats nu de proceskosten niet kwalificeren als een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. 4.39. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten (en wettelijke rente daarover). Uitvoerbaar bij voorraadverklaring 4.40. De veroordelingen tot informatieverstrekking door de Fondsen en de proceskostenveroordeling zullen zoals door [eiseres] gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht is daarvoor geen plaats.

De rechtbank, 5.1. verklaart voor recht dat op de (in paragraaf 1.2.1 van de dagvaarding omschreven) Debiteurenvorderingen die door één van de vennootschappen binnen DP-groep aan de Fondsen zijn overgedragen een eerste pandrecht rust ten gunste van [eiseres] ; 5.2. veroordeelt de Fondsen hoofdelijk om binnen vier weken na de datum van dit vonnis en vervolgens op het eerste verzoek van [eiseres] na het verstrijken van telkens minimaal vier weken nadat aan een eerder verzoek is voldaan, tot één jaar na de datum van dit vonnis, aan [eiseres] schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd een opgave te verstrekken van de op dat moment bestaande Debiteurenvorderingen, waarin ten minste de naam, het adres, de grondslag (zoals bijvoorbeeld een overeenkomst en/of een factuur) van de vordering van de Fondsen op de debiteur en de betaalrekening waarop is of moet worden betaald aan dit Fonds door de debiteur zijn opgenomen, alsmede de mutaties in deze gegevens ten opzichte van de voorgaande periode van vier weken zijn opgenomen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de Fondsen hiermee in gebreke zijn, tot een maximum van € 1.000.000,-; 5.3. veroordeelt de Fondsen, McFactor en de curator hoofdelijk in de aan de zijde van [eiseres] gevallen proceskosten, hierbij vastgesteld op € 2.180,26, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.M.J. Arts, en mr. J.A. Terstegge. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023. [1861/1729/3733/3455]

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/646858 / HA ZA 22-870 Vonnis van 4 oktober 2023 in de zaak van de coöperatie [eiseres] , gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CE CREDIT MANAGAMENT INVEST FUND 1 B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CE CREDIT MANAGEMENT III B.V., gevestigd te Barendrecht, gedaagde, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CE CREDIT MANAGEMENT IV B.V., gevestigd te Barendrecht, gedaagde, advocaat gedaagden 1 tot en met 3 mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, 4. [gedaagde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van: 1. DIRECT PAY SERVICES B.V., 2. DIRECT PAY BEHEER B.V., 3. DEBTSCAN B.V., 4. ROYALSOFT B.V., 5. WEBCASSO B.V., 6. DIRECT PAY CREDIT MANAGEMENT SERVICES B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, gedaagde,advocaat mr. J.P.D. van der Klift te Rotterdam,5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MCFACTOR B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. S.W. van den Berg te Amsterdam. Partijen worden hierna [eiseres] , de Fondsen (gedaagden 1 tot en met 3), de curator en McFactor genoemd. Als de Fondsen afzonderlijk bedoeld zijn worden zij aangeduid als Fonds 1, Fonds 3 en Fonds 4. De failliete vennootschappen worden als zodanig aangeduid. Als zij afzonderlijk bedoeld zijn, worden zij aangeduid als DP Services, DP Beheer, Debtscan, Royalsoft, Webcasso en DP Credit Management Services.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 oktober 2022, met producties 0 tot en met 21; de conclusie van antwoord van de Fondsen, met producties 1 tot en met 19; de conclusie van antwoord van de (toen nog niet) failliete vennootschappen en McFactor, met producties 1 en 2; de brief van de rechtbank van 13 februari 2023 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling;- het bericht van [eiseres] van 17 mei 2023 waarin zij verzoekt de procedure te schorsen en een termijn te bepalen voor het oproepen van de curator vanwege de faillissementen van de failliete vennootschappen; het bericht van de rechtbank van 19 mei 2023 dat de procedure ten aanzien van de failliete vennootschappen wordt geschorst en [eiseres] binnen veertien dagen de curator in het geding kan oproepen; de zittingsagenda van de rechtbank van 24 mei 2023; het bericht van de curator van 5 juni 2023 waarin de curator aangeeft de procedure namens de failliete vennootschappen over te nemen; de akte overlegging nadere producties tevens inhoudende wijziging van eis van [eiseres] , met producties 22 tot en met 27; de akte houdende overlegging producties van de Fondsen met productie 20; de e-mail van McFactor van 19 juni 2023 waarbij zij de rechtbank informeert niet te zullen verschijnen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling en dat zij zich aansluit bij hetgeen mr. Borsboom namens de Fondsen naar voren zal brengen; de spreekaantekeningen van mr. Vermaire en mr. Borsboom ten behoeve van de mondelinge behandeling van 22 juni 2023; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 juni 2023.

2.1. De failliete vennootschappen en McFactor vormden samen een groep van ondernemingen (hierna: de DP-groep) die zich sinds 2006 bezighield met het aankopen en vervolgens uitwinnen van debiteurenportefeuilles met vorderingen op consumenten. 2.2. Tussen [eiseres] en de DP-groep bestaat vanaf circa september 2009 een financieringsrelatie. De laatste (her)financieringsovereenkomst dateert van 14 oktober 2020 (hierna: de Financieringsovereenkomst). Op basis van de Financieringsovereenkomst heeft [eiseres] een krediet van 20 miljoen euro verstrekt aan DP-groep. De financiering had een looptijd tot 31 december 2021. 2.3. Artikel 3, 4 en 5 van de Financieringsovereenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “3. De zekerheden Welke zekerheden vragen wij? U of een ander geeft ons één of meer zekerheden. Geeft een ander zekerheid? Dan zorgt u ervoor dat dit ook gebeurt. Hieronder staat welke zekerheden worden gegeven. Pandrechten Een pandrecht op: (…) alle huidige en toekomstige rechten/vorderingen van u met alle rechten en zekerheden die samenhangen met deze rechten/vorderingen, waaronder ook alle rechten uit verzekeringsovereenkomsten. Het pandrecht is een eerste pandrecht. Dat is anders als hiervoor is vermeld dat op het onderpand al een ouder pandrecht voor een ander rust. Ook eventuele bestaande pandrechten van ons blijven in stand. U verklaart dat op dit onderpand geen andere beperkte rechten, geen gebruiksrechten en geen beslagen rusten dan hiervoor vermeld. U kunt daarbij bijvoorbeeld ook denken aan een vruchtgebruik voor een ander. De Algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen 2020 zijn van toepassing op het pandrecht. Wat geldt verder nog? Vestigen van zekerheden bij deze overeenkomst U vestigt hierbij de zekerheden die in de algemene voorwaarden en in de Algemene Bankvoorwaarden staan beschreven. Bijvoorbeeld een pandrecht op een vordering, zoals een vergoedingsrecht dat u op elkaar heeft. (…) Waarvoor gelden de zekerheden? Alle zekerheden die u of een ander vestigt, gelden voor alle schulden van ieder van u aan ons. Dit kunnen schulden zijn die u nu al heeft of later kunt hebben. Zowel in verband met deze overeenkomst als uit een andere rechtsverhouding tussen u en ons. Dat is anders als dat hiervoor bij een zekerheid concreet is vermeld.(…) 4. Wat spreken wij verder met u af? (…) Informatie die u aan ons moet geven (…) U geeft ons elk kalenderkwartaal de volgende informatie: - (…) - een lijst op hoofdlijnen met vorderingen c.q. specificatie van klantportefeuilles die vallen onder het pandrecht, zowel belast als onbelast.(…) 5. Afspraken over convenanten (…) De Dekkingsgraad test berekenen wij op de volgende manier: Kredietlimiet gedeeld door de som van het onbelaste deel van de portefeuilles vorderingen, waarbij de portefeuilles vorderingen gewaardeerd worden tegen de nominale waarde plus kosten min ontvangen betalingen.” 2.4. Op 14 oktober 2020 heeft de DP-groep aan [eiseres] een pandrecht verstrekt. De betreffende pandakte is op 20 oktober 2020 geregistreerd en vermeldt het volgende: “Onderpand U vestigt het pandrecht op: - al uw huidige en toekomstige bedrijfsmiddelen - uw huidige en toekomstige rechten/vorderingen van u met alle rechten en zekerheden die samenhangen met deze rechten/vorderingen, waaronder ook alle rechten uit verzekeringsovereenkomsten. (…) Volmacht U geeft ons hierbij volmacht om alle rechten en bevoegdheden uit te oefenen die wij op basis van deze pandakte en de geldende algemene voorwaarden krijgen. Met deze volmacht mogen wij bijvoorbeeld het pandrecht namens u vestigen door uw toekomstige goederen aan onszelf te verpanden. In de algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen die gelden leest u meer over deze volmacht.” 2.5. Op de onder 2.4 bedoelde verpanding zijn de Algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] voor zakelijke financieringen 2020 (hierna: de AV Verpanding 2020) van toepassing. De AV Verpanding 2020 luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “Hoofdstuk 1Wat bedoelen wij met bepaalde woorden (…) Goed/Goederen: alle zaken en alle vermogensrechten. Bijvoorbeeld bedrijfsmiddelen en voorraden. Maar bijvoorbeeld ook vorderingen en immateriële activa zoals merken. Voorraden: alle voorraden van uw bedrijf. Bijvoorbeeld grondstoffen, halffabrikaten, land- en tuinbouwproducten, geld, geldwaarden en crypto valuta. Hoofdstuk 3 Wat geldt voor een pandrecht op bepaalde onderpanden (…) 18 Wat geldt voor een pandrecht op roerende zaken (bijvoorbeeld transportmiddelen, voorraden, dieren, land- en tuinbouwproducten, glasopstanden en installaties (…) 4 Heeft u voorraden verpand? Dan mag u deze verkopen. Maar dan alleen als dit voor normale bedrijfsuitoefening nodig is en tegen marktconforme voorwaarden. Verder moet u daarbij het volgende doen: het eigendom van het onderpand voorbehouden tot het moment dat de koper aan al zijn verplichtingen tegenover u heeft voldaan al uw vorderingen op de koper aan ons verpanden. Dit pandrecht wordt aan ons gegeven in de pandakte, en de koper vragen betalingen te doen op een rekening van u bij ons. Wij mogen bepalen welke rekening. Betaalt de koper toch op een andere manier? Zet het bedrag dan op een rekening van u bij ons. Of op de rekening bij ons die wij aanwijzen. 19 Wat geldt voor een pandrecht op vorderingen (..) Heeft u al uw huidige en toekomstige vorderingen verpand? Dan mag u de verpande vorderingen innen en verrekenen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening.” 2.6. Bij eerdere pandaktes met registratiedata 30 november 2010, 29 oktober 2012 en 25 maart 2014 hebben met de verpanding van 14 oktober 2020 (zie hiervoor sub 2.4) vergelijkbare verpandingen plaatsgevonden. Ook in die aktes was een volmacht opgenomen vergelijkbaar met de volmacht in de pandakte van 14 oktober 2020. 2.7. [eiseres] heeft op basis van de aan haar in de pandaktes verleende volmacht dagelijks alle vorderingen van de DP-groep op derden aan zichzelf verpand met een verzamelpandakte. 2.8. Vanwege haar behoefte aan aanvullende financiering en de door [eiseres] aan haar financieringsbereidheid gestelde grenzen, heeft de DP-groep de Fondsen opgericht. Fonds 1 is opgericht in 2019, Fonds 3 in 2014 en Fonds 4 in 2017. De Fondsen hebben via de uitgifte van obligatieleningen externe financiering aangetrokken om de verdere aankoop van debiteurenportefeuilles mogelijk te maken. Daarbij werden tussen de Fondsen en DP Services “Service Level Agreements” (hierna: de SLA’s) gesloten waarbij DP Services werd belast met het aankopen, het uitwinnen en het beheren van debiteurenportefeuilles van de Fondsen. De SLA’s bevatten in dit kader ook volmachten voor DP Services.

Kern van de zaak 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. De DP-groep heeft in het kader van haar bedrijfsuitoefening debiteurenportefeuilles gekocht. Een gedeelte van deze portefeuilles heeft zij doorverkocht aan de Fondsen (hierna te noemen: de Debiteurenvorderingen). De Fondsen kochten de Debiteurenvorderingen met geld dat was verkregen door de uitgifte van obligaties. De Fondsen hebben aan de obligatiehouders meegedeeld dat een eerste pandrecht ten gunste van hen zou worden gevestigd op de Debiteurenvorderingen. Volgens [eiseres] rustte op de Debiteurenvorderingen evenwel reeds een eerste pandrecht ten gunste van haar. De DP-groep is in verzuim met terugbetaling van door [eiseres] verstrekte financiering. [eiseres] beoogt met haar (gewijzigde) vorderingen in rechte vast te laten stellen dat zij een eerste pandrecht heeft op de Debiteurenvorderingen. Daarnaast wil [eiseres] - kort gezegd - dat de Fondsen informatie verstrekken aan [eiseres] over de vorderingen waarop haar pandrecht rust. Pandakte moet zo uitgelegd worden dat de Debiteurenvorderingen daaronder vallen 4.2. [eiseres] beroept zich – ter onderbouwing van haar stelling dat zij een eerste pandrecht op de Debiteurenvorderingen heeft – op de Financieringsovereenkomst, in samenhang met de pandakte en de verzamelpandaktes (zie onder 2.2 tot en met 2.7). Daaruit volgt volgens [eiseres] dat zij een eerste pandrecht heeft op alle vorderingen die in dit kader tot het vermogen van de DP-groep behoren, of op enig moment tot dat vermogen hebben behoord. De Debiteurenvorderingen behoorden vóór de verkoop aan de Fondsen tot het vermogen van de DP-groep, zodat het pandrecht van [eiseres] ook op de Debiteurenvorderingen rust. Dat pandrecht is daarop blijven rusten, ook na doorverkoop van de Debiteurenvorderingen aan de Fondsen. Eventuele nadien op die vorderingen gevestigde pandrechten ten gunste van de obligatiehouders kunnen niet aan [eiseres] worden tegengeworpen. 4.3. De Fondsen en McFactor hebben het standpunt ingenomen dat de Financieringsovereenkomst en de pandakte (zie 2.4) niet zo moeten worden uitgelegd dat ook een pandrecht ten gunste van [eiseres] is gevestigd op de Debiteurenvorderingen, althans dat slechts een voorwaardelijk pandrecht ten gunste van [eiseres] is gevestigd, namelijk onder de ontbindende voorwaarde van doorverkoop van de vorderingen aan de Fondsen. Volgens de curator is de bedoeling van partijen relevant bij de bepaling van de omvang van het pandrecht. Nu de curator daar geen rol in heeft gehad, refereert hij zich voor wat betreft de omvang van het pandrecht aan het oordeel van de rechtbank. Dat is een afwijking van het aanvankelijk door de betreffende vennootschappen binnen de DP-groep voorafgaand aan hun faillissementen ingenomen standpunt, namelijk dat er geen pandrecht ten behoeve van [eiseres] op de Debiteurenvorderingen rust. 4.4. Een rechtsgeldige (stille) verpanding van een vordering op naam vereist een op een geldige titel gegronde vestigingshandeling. Betreft het een stille verpanding van toekomstige vorderingen, dan is vereist dat die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een rechtsverhouding die reeds bestaat op het moment van het opmaken van de authentieke akte of het aanbieden ter registratie van de onderhandse akte. Deze beperking die de wet stelt aan de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen wordt in de praktijk veelal ondervangen door periodiek tot verpanding over te gaan aan de hand van zogenaamde verzamelpandaktes. Hiermee verpandt een kredietgever in één keer alle vorderingen die al zijn kredietnemers op derden hebben aan zichzelf, op grond van vooraf door de kredietnemers verstrekte volmachten. De vereiste vestigingshandeling bestaat enerzijds uit voldoening aan de formele vormvoorschriften voor vestiging van een stil pandrecht en anderzijds uit wilsovereenstemming die tot verpanding strekt. Dat hier met de pandaktes, in samenhang met de verzamelpandaktes aan de formele vormvereisten van artikel 3:239 lid BW is voldaan, staat niet ter discussie. Wel staat ter discussie de vraag of partijen, [eiseres] en DP-groep, de bedoeling hebben gehad om ook de Debiteurenvorderingen aan [eiseres] te verpanden, of om die juist buiten de verpanding te houden. Of op dit punt sprake is van wilsovereenstemming die tot verpanding strekt moet worden vastgesteld door uitleg van de pandakte. Het gaat daarbij om de partij-afspraken in het kader van de verpanding en niet om de goederenrechtelijke aspecten daarvan. De uitleg van de partij-afspraken geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf (Hoge Raad 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381 en Hoge Raad 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Het komt daarbij aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor de duiding van latere verklaringen en gedragingen geldt op grond van artikel 3:33 en 3:35 BW in wezen dezelfde maatstaf. Tenzij er aanwijzingen zijn voor een andere uitleg, is het uitgangspunt dat een zo ruim mogelijke zekerheidsstelling is beoogd (Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268). 4.5. Een ruime uitleg zoals hiervoor aan het slot van de tweede alinea van 4.4 is weergegeven, ligt hier in de rede. Een kredietverstrekker zal in de regel een zo ruim mogelijke zekerheid wensen. Een kredietnemer zal dan geen andere keuze hebben dan om aan die eis te voldoen als zij de door haar gewenste financiering van de kredietverstrekker wil krijgen. Wanneer in de pandakte, zoals in het onderhavige geval, is opgenomen dat alle huidige en toekomstige vorderingen worden verpand, zal dat in beginsel dan ook zo moeten worden uitgelegd dat partijen beoogden alle vorderingen die nu of op enig moment in de toekomst in het vermogen van de kredietnemer vallen, verpand (zullen) worden aan de kredietverstrekker. 4.6. De Fondsen en McFactor voeren een aantal omstandigheden aan die volgens hen als contra-indicatie voor die uitleg gelden. Zij voeren - verkort weergegeven - aan dat [eiseres] actief betrokken was bij de oprichting van de Fondsen, dat [eiseres] bekend was met het eerste pandrecht van de obligatiehouders, dat het de bedoeling van alle betrokken partijen - dus ook van [eiseres] - was dat de Debiteurenvorderingen onbezwaard werden overgedragen aan de Fondsen en dat [eiseres] er tot voor kort ook zelf van uitging dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen. Volgens de Fondsen en McFactor was sprake van een voorwaardelijk pandrecht ten gunste van [eiseres] dat slechts werd gevestigd voor zover de door de DP-groep gekochte vorderingen niet werden doorverkocht aan de Fondsen. 4.7. De rechtbank stelt in het kader van de uitleg voorop dat de Fondsen geen partij zijn bij de pandakte. McFactor is dat wel. De in de pandakte vervatte afspraken zijn gemaakt tussen professionele partijen. Zij mogen er dan ook mee bekend verondersteld worden dat het bedingen van een pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen, waarbij de pandhouder zelf middels een volmacht, periodiek een pandrecht op die vorderingen vestigt, een gebruikelijke manier is voor banken om zekerheid te krijgen voor verstrekte financieringen. Indien het niet de bedoeling was van partijen om alle vorderingen aan [eiseres] te verpanden, of om een deel ervan slechts voorwaardelijk te verpanden, had het voor de hand gelegen dat dat expliciet tot uitdrukking was gebracht in pandakte. Dat is echter niet tot uitdrukking gebracht. 4.8. Dat is niet gebeurd toen de (eerste) Fondsen werden opgericht en de financiering van de DP-groep werd geherstructureerd, noch is daar op enig later moment aandacht aan besteed.

4.33. Gelet op al het voorgaande, zal de vordering tot verklaring voor recht dat op de Debiteurenvorderingen een eerste pandrecht ten gunste van [eiseres] rust worden toegewezen. De Fondsen moeten informatie verstrekken 4.34. Uit de aard en strekking van het goederenrechtelijke recht dat de pandhouder ten aanzien van aan hem verpande vorderingen heeft, volgt dat de pandhouder het recht heeft voorzien te worden van de gegevens die hij nodig heeft voor de uitoefening van zijn pandrecht. Bij een stil pandrecht op vorderingen op naam gaat het daarbij om de informatie die nodig is om het pandrecht aan de schuldenaren te kunnen meedelen en de verpande vorderingen te kunnen innen. Van een derde die de verpande vorderingen in zijn macht heeft, mag worden verwacht dat hij in redelijkheid meewerkt aan het in staat stellen van de pandhouder tot uitoefening van zijn rechten. Dat geldt in het onderhavige geval te meer nu de Fondsen ter zitting hebben verklaard dat zij een computersysteem hebben laten ontwikkelen waarmee inzicht kan worden verkregen in de Debiteurenvorderingen. Aangenomen moet dan ook worden dat het daarom voor de Fondsen in redelijkheid mogelijk is om, zonder al te hoge kosten en bewerkelijke acties, de bedoelde informatie aan [eiseres] te verstrekken. De Fondsen hebben dit onderdeel van de vordering inhoudelijk ook niet betwist. Dat betekent dat de Fondsen, in wiens vermogen de Debiteurenvorderingen zich bevinden, een overzicht van die vorderingen zullen moeten verstrekken. 4.35. De rechtbank stelt vast dat de gevorderde eenmalige informatievoorziening (petitum sub 2) materieel onderdeel uitmaakt van de gevorderde periodieke informatievoorziening (petitum onder 3). Op het (periodiek) verstrekken van de in die vordering genoemde gegevens heeft [eiseres] recht, nu die gegevens [eiseres] in staat stellen haar zekerhedenpositie te bewaken. Gezien de overlap zal de rechtbank alleen de vordering tot de periodieke informatievoorziening toewijzen. Wel wordt dit onderdeel van de vordering beperkt tot de Debiteurenvorderingen. Niet valt in te zien waarom [eiseres] recht zou hebben op de bedoelde informatie met betrekking tot alle debiteuren van de Fondsen. Dat belang is er wel waar het de Debiteurenvorderingen betreft. 4.36. De termijn waarbinnen de Fondsen de door [eiseres] gevorderde informatie moeten verstrekken zal worden gesteld op vier weken. De totale periode waarin de Fondsen gehouden zijn periodiek informatie aan [eiseres] te verstrekken zal worden beperkt tot één jaar na de datum van dit vonnis. Aan de toewijzing zal een dwangsom verbonden worden van € 10.000,- per dag, tot een maximum van € 1.000.000,-. Proceskosten 4.37. De Fondsen, McFactor en de curator zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . De proceskosten bestaan uit:- griffierecht € 676,00 dagvaardingskosten € 308,26 salaris (twee punten liquidatietarief II) € 1.196,00Totaal € ‭2.180,26‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 4.38. Over de proceskosten zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. Voor toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente is geen plaats nu de proceskosten niet kwalificeren als een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. 4.39. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten (en wettelijke rente daarover). Uitvoerbaar bij voorraadverklaring 4.40. De veroordelingen tot informatieverstrekking door de Fondsen en de proceskostenveroordeling zullen zoals door [eiseres] gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht is daarvoor geen plaats.

De rechtbank, 5.1. verklaart voor recht dat op de (in paragraaf 1.2.1 van de dagvaarding omschreven) Debiteurenvorderingen die door één van de vennootschappen binnen DP-groep aan de Fondsen zijn overgedragen een eerste pandrecht rust ten gunste van [eiseres] ; 5.2. veroordeelt de Fondsen hoofdelijk om binnen vier weken na de datum van dit vonnis en vervolgens op het eerste verzoek van [eiseres] na het verstrijken van telkens minimaal vier weken nadat aan een eerder verzoek is voldaan, tot één jaar na de datum van dit vonnis, aan [eiseres] schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd een opgave te verstrekken van de op dat moment bestaande Debiteurenvorderingen, waarin ten minste de naam, het adres, de grondslag (zoals bijvoorbeeld een overeenkomst en/of een factuur) van de vordering van de Fondsen op de debiteur en de betaalrekening waarop is of moet worden betaald aan dit Fonds door de debiteur zijn opgenomen, alsmede de mutaties in deze gegevens ten opzichte van de voorgaande periode van vier weken zijn opgenomen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de Fondsen hiermee in gebreke zijn, tot een maximum van € 1.000.000,-; 5.3. veroordeelt de Fondsen, McFactor en de curator hoofdelijk in de aan de zijde van [eiseres] gevallen proceskosten, hierbij vastgesteld op € 2.180,26, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.M.J. Arts, en mr. J.A. Terstegge. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023. [1861/1729/3733/3455]

In de praktijk kwam het erop neer dat DP Services debiteurenportefeuilles kocht waarvan, na een selectie door DP Services, een deel werd doorverkocht (en via stille cessie geleverd) aan de Fondsen. 2.9. Op 9 november 2015 heeft [eiseres] het volgende gemaild aan de DP-groep: “Verzoek weer attentie voor het kwartaaldossier: Per kwartaal, uiterlijk de 14e van de eerste maand van het kwartaal: • Beoordelingsverklaring van de pandlijsten, getekend door Van Arkel RA. Met [naam] enige weken geleden telefonisch afgesproken daar in oktober mee te wachten tot de lijsten van november in verband met het overdragen van vorderingen vanuit Direct Pay aan SPV's. Na de overdracht is de vorderingenbase weer inzichtelijk. Graag ontvangen we de beoordelingsverklaring dan ook met de pandlijsten per 9-11-2015;” 2.10. In de informatiememoranda van de onder 2.8 bedoelde obligatie-uitgiftes is opgenomen dat ten gunste van de obligatiehouders een pandrecht eerste in rang wordt gevestigd op de door de Fondsen verkregen debiteurenportefeuilles. Het informatiememorandum van 23 juni 2017 vermeldt het volgende: “De Servicer (DP Services; toevoeging rechtbank) kan ook namens de Uitgevende Instelling (de Fondsen; toevoeging rechtbank), op basis van een volmacht, bepaalde Debiteurenportefeuilles die aan de hiervoor bedoelde investeringscriteria voldoen aankopen.” 2.11. In reactie op een vraag van [eiseres] hoe de interactie tussen de Fondsen en de door [eiseres] verstrekte financiering is, is namens de DP-groep bij mail van 17 oktober 2017 als volgt gereageerd: “De financieringen van de fondsen zijn ringe-fenced hetgeen betekent dat de port [rechtbank begrijpt, ‘portefeuilles’] ook daadwerkelijk via een stille cessie worden overgedragen. De Servicer doet via een SLA de vorderingen uitwinnen. Dit kun je zien als een service overeenkomst. Er is geen interactie tussen het [eiseres] krediet en de fondsen anders dan dat de servicer activiteiten via de sla uitvoert voor de fondsen. In financiele termen heeft het [eiseres] krediet niets te maken met het krediet van de fondsen omdat dit andere port zijn die separaat inzichtelijk zijn in onze back office administratie.” 2.12. In december 2021 hebben [eiseres] en de DP-groep overleg gevoerd over verlenging van de financiering. In dat kader heeft [eiseres] op 3 december 2021 een voorstel gedaan. Zij stelt daarin onder meer het volgende voor: “U geeft [eiseres] een pandrecht tweede in rang (na de obligatiehouders) op de vorderingen van CE Credit Management IV B.V.” 2.13. De DP-groep heeft het door [eiseres] verstrekte krediet niet op de einddatum (31 december 2021) afgelost. 2.14. In april 2022 heeft een kortgedingprocedure bij deze rechtbank tussen [eiseres] en de DP-groep plaatsgevonden. Een van de geschilpunten waarover de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 22 april 2022 heeft beslist is de omvang van het pandrecht van [eiseres] . 2.15. In het kader van een WHOA-procedure heeft onderzoeksbureau Nuijten & Nederpel onderzoek gedaan naar de debiteurenportefeuilles van de DP-groep. Op 16 augustus 2022 heeft Nuijten & Nederpel een tussentijdse rapportage uitgebracht (hierna: het N&N-rapport). Uit dit rapport volgt dat vorderingen die de Fondsen verkregen, daaraan voorafgaand eerst door de DP-groep werden verkregen. 3De vordering 3.1. [eiseres] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat op de (in paragraaf 1.2.1 van de dagvaarding omschreven) Debiteurenvorderingen die door één van de vennootschappen binnen DP-groep aan de Fondsen zijn overgedragen een eerste pandrecht rust ten gunste van [eiseres] ; 2. de Fondsen hoofdelijk te veroordelen binnen twee weken na datum vonnis tot het verstrekken van een overzicht van de Debiteurenvorderingen die zich in de vermogens van de Fondsen bevinden, die de Fondsen krachtens stille cessie van één van de vennootschappen binnen DP-groep hebben verkregen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de Fondsen hiermee in gebreke zijn, althans op straffe van een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom; 3. de Fondsen hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na datum vonnis en vervolgens op het eerste verzoek van [eiseres] na het verstrijken van telkens minimaal vier weken nadat aan een eerder verzoek is voldaan, tot het moment dat de vordering van [eiseres] op DP-groep uit hoofde van de financieringsovereenkomst in het geheel is voldaan, aan [eiseres] schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd een opgave te verstrekken van de huidige debiteuren van de Fondsen, waarin ten minste de naam, het adres, de grondslag (zoals bijvoorbeeld een overeenkomst en/of een factuur) van de vordering van Fonds I, III of IV op de debiteur en de betaalrekening waarop is of moet worden betaald aan dit Fonds door de debiteur zijn opgenomen, alsmede de mutaties in deze gegevens ten opzichte van de voorgaande periode van vier weken zijn opgenomen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de Fondsen hiermee in gebreke zijn, althans op straffe van een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom; 4. de Fondsen en DP-groep hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van de kosten van dit geding ex artikel 237 Rv, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; en 5. de Fondsen en DP-groep hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van de nakosten die voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair worden berekend op € 163,- zonder betekening en verhoogd met € 85,- in geval van betekening. 3.2. Het verweer van de Fondsen en McFactor strekt ertoe [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten. 3.3. De failliete vennootschappen hebben aanvankelijk, vóór hun faillissement, verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] . Nadat de curator de procedure heeft overgenomen, is dat verweer niet langer gehandhaafd.

Ter zitting is namens de Fondsen en McFactor naar voren gebracht dat bij de oprichting van de Fondsen veel specialisten betrokken zijn geweest en dat de nieuwe CFO van de DP-groep - een registeraccountant - daarbij ook een relevante rol heeft gespeeld. Het had dan des te meer voor de hand gelegen om in de pandakte (en/of de nieuwe Financieringsovereenkomst) op te nemen dat de Debiteurenvorderingen niet onder het pandrecht van [eiseres] zouden vallen, althans slechts voorwaardelijk, als dat inderdaad de bedoeling was van [eiseres] en de DP-groep. 4.9. Volgens de Fondsen en McFactor vloeit uit het bedrijfsmodel en de werkwijze van de Fondsen en de DP-groep voort dat slechts beoogd was om een voorwaardelijk pandrecht te vestigen. Met dat bedrijfsmodel en die werkwijze was [eiseres] bekend, aldus de Fondsen en McFactor. [eiseres] had daarmee in ieder geval bekend kunnen en/of moeten zijn, gelet op de informatie die de DP-groep in de loop van de tijd aan [eiseres] heeft verstrekt, zoals de informatiememoranda van de Fondsen en de SLA’s. De bekendheid van [eiseres] met de werkwijze van de DP-groep en de Fondsen, maakt volgens de Fondsen en McFactor dat [eiseres] wist, althans had kunnen weten, dat zij alleen een pandrecht verkreeg op vorderingen die de DP-groep niet doorverkocht aan de Fondsen. 4.10. [eiseres] heeft niet betwist dat zij informatie heeft ontvangen waaruit volgt dat het de bedoeling was dat de Fondsen een eerste pandrecht op de Debiteurenvorderingen ten behoeve van de obligatiehouders zouden vestigen. [eiseres] voert evenwel aan dat zij er steeds van is uitgegaan dat de Debiteurenvorderingen rechtstreeks door de Fondsen werden verkregen en niet eerst in het vermogen van de DP-groep vielen. [eiseres] wijst erop dat de Fondsen de vorderingen ook zelf rechtstreeks konden verkrijgen, zonder tussenkomst van de DP-groep. Bovendien had de DP-groep [eiseres] om vrijgave van de pandrechten kunnen vragen zodat een eerste pandrecht ten gunste van de obligatiehouders gevestigd kon worden. Die mogelijkheid wordt ook expliciet genoemd in de documentatie. Ook was er de mogelijkheid om DP Services (op basis van een volmacht) als vertegenwoordiger van de Fondsen te laten optreden bij de aankoop van de vorderingen zodat de Fondsen die vorderingen in eigen naam verkregen en zij niet het vermogen van DP-groep passeerden. In het informatiememorandum van 23 juni 2017 is die mogelijkheid ook expliciet genoemd. [eiseres] stelt ervan uit te zijn gegaan dat op die wijze werd gehandeld. [eiseres] stelt geen informatie te hebben ontvangen waaruit zij kon of moest afleiden dat de verkrijging van de Debiteurenvorderingen door de Fondsen via de DP-groep liep. Pas met het N&N-rapport werd het [eiseres] duidelijk dat de Debiteurenvorderingen eerst in het vermogen van de DP-groep vielen voordat zij door de Fondsen werden verkregen. 4.11. Volgens de Fondsen en McFactor ligt dat anders. Zij wijzen er in de eerste plaats op dat uit de inhoud van de Financieringsovereenkomst volgt dat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat de Debiteurenvorderingen niet onder haar pandrecht vallen. In de Financieringsovereenkomst is bepaald welke informatie de DP-groep aan [eiseres] moet verstrekken. Die informatieplicht ziet op vorderingen die vallen onder het pandrecht “zowel belast als onbelast”. De bepaling over de dekkingsgraadtest heeft het ook over “het onbelaste deel van de portefeuille”. Hieruit volgt volgens de Fondsen en McFactor dat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat de Debiteurenvorderingen niet onder het pandrecht van [eiseres] vallen. De rechtbank volgt de Fondsen en McFactor hierin niet. Allereerst is van belang dat de Fondsen ter zitting desgevraagd hebben verklaard dat [eiseres] er niet expliciet mee heeft ingestemd dat de Debiteurenvorderingen niet onder haar pandrecht zouden vallen, of dat het slechts een voorwaardelijk pandrecht betrof. Een dergelijke instemming kan evenmin worden afgeleid uit de bepalingen waarnaar de Fondsen en McFactor verwijzen. Uit deze bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank slechts dat [eiseres] er in het algemeen rekening mee hield dat er onder de vorderingen die onder haar pandrecht vielen, vorderingen zouden kunnen zijn die reeds belast waren. 4.12. De DP-groep en McFactor wijzen er voorts op dat zij [eiseres] desgevraagd hebben laten weten dat de financieringen van de Fondsen “ringe-fenced” zijn en dat er geen interactie is tussen het Rabobankkrediet en de Fondsen. Zonder nadere toelichting, die de Fondsen en McFactor niet hebben gegeven, valt niet in te zien dat [eiseres] hieruit kon afleiden dat de Debiteurenvorderingen via het vermogen van de DP-groep bij de Fondsen terecht kwamen. 4.13. Volgens de Fondsen en McFactor valt verder uit correspondentie met [eiseres] van november 2015, af te leiden dat [eiseres] er ook zelf van uitging dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de correspondentie uit 2015 mogelijk worden opgemaakt dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat er vorderingen werden overgedragen door DP-groep aan de Fondsen, maar daaruit volgt nog niet dat [eiseres] ook wist op welke wijze dat gebeurde en dat die vorderingen eerst tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord, laat staan dat zij als gevolg hiervan heeft ingestemd met het door de Fondsen en McFactor beoogde resultaat dat zij haar pandrecht zou verliezen. 4.14. Ter onderbouwing van de stelling dat [eiseres] wist dat de Debiteurenvorderingen eerst door de DP-groep werden verkregen, hebben de Fondsen en McFactor ook gewezen op correspondentie die in november 2019 is gevoerd. [eiseres] heeft toen gevraagd om een overzicht van vorderingen die “onder de scope van [eiseres] ” vielen en om een nadere specificatie van vorderingen die “vallen in Direct Pay Beheer”. Hieruit volgt volgens de Fondsen en McFactor dat [eiseres] er zelf ook van uitging dat de Debiteurenvorderingen niet onder het pandrecht vielen. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat zij deze verzoeken deed omdat zij geconsolideerde cijfers van de DP-groep en de Fondsen ontving. [eiseres] wilde weten welke vorderingen tot het vermogen van de DP-groep behoorden en daarmee onder het pandrecht vielen. Hieruit kan volgens de rechtbank dan ook niet worden afgeleid dat [eiseres] er zelf (ook) van uitging dat er vorderingen waren die, hoewel zij tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord, niet (langer) onder haar pandrecht vielen. 4.15. De Fondsen en McFactor stellen dat uit het feit dat [eiseres] bij de dekkingsgraadtest en het testen van de convenanten alleen de vorderingen in het vermogen van de DP-groep betrok volgt dat [eiseres] er ook zelf van uitging dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen. [eiseres] heeft hier evenwel onbetwist tegenover gesteld dat zij deze tests uitvoerde op basis van door de DP-groep verstrekte informatie. Het is dus niet zo dat [eiseres] de Debiteurenvorderingen hier bewust buiten hield, in de wetenschap dat deze het vermogen van de DP-groep hadden gepasseerd. 4.16. In dat licht moet het verzoek van [eiseres] van december 2021 tot het verstrekken van een pandrecht, tweede in rang na de obligatiehouders (zie 2.12), naar het oordeel van de rechtbank ook worden gezien. [eiseres] wist niet dat de Debiteurenvorderingen voor de overdracht aan de Fondsen tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord. Dat betekent ook dat zij er niet van uitging, zoals de Fondsen en McFactor stellen, dat zij “met een financiering van 20 miljoen euro circa 150 miljoen euro aan vorderingen heeft gefinancierd”. Ook de door [eiseres] doorgevoerde renteverhogingen waarop de Fondsen en McFactor in dit verband wijzen moeten tegen die achtergrond worden bezien.

In de praktijk kwam het erop neer dat DP Services debiteurenportefeuilles kocht waarvan, na een selectie door DP Services, een deel werd doorverkocht (en via stille cessie geleverd) aan de Fondsen. 2.9. Op 9 november 2015 heeft [eiseres] het volgende gemaild aan de DP-groep: “Verzoek weer attentie voor het kwartaaldossier: Per kwartaal, uiterlijk de 14e van de eerste maand van het kwartaal: • Beoordelingsverklaring van de pandlijsten, getekend door Van Arkel RA. Met [naam] enige weken geleden telefonisch afgesproken daar in oktober mee te wachten tot de lijsten van november in verband met het overdragen van vorderingen vanuit Direct Pay aan SPV's. Na de overdracht is de vorderingenbase weer inzichtelijk. Graag ontvangen we de beoordelingsverklaring dan ook met de pandlijsten per 9-11-2015;” 2.10. In de informatiememoranda van de onder 2.8 bedoelde obligatie-uitgiftes is opgenomen dat ten gunste van de obligatiehouders een pandrecht eerste in rang wordt gevestigd op de door de Fondsen verkregen debiteurenportefeuilles. Het informatiememorandum van 23 juni 2017 vermeldt het volgende: “De Servicer (DP Services; toevoeging rechtbank) kan ook namens de Uitgevende Instelling (de Fondsen; toevoeging rechtbank), op basis van een volmacht, bepaalde Debiteurenportefeuilles die aan de hiervoor bedoelde investeringscriteria voldoen aankopen.” 2.11. In reactie op een vraag van [eiseres] hoe de interactie tussen de Fondsen en de door [eiseres] verstrekte financiering is, is namens de DP-groep bij mail van 17 oktober 2017 als volgt gereageerd: “De financieringen van de fondsen zijn ringe-fenced hetgeen betekent dat de port [rechtbank begrijpt, ‘portefeuilles’] ook daadwerkelijk via een stille cessie worden overgedragen. De Servicer doet via een SLA de vorderingen uitwinnen. Dit kun je zien als een service overeenkomst. Er is geen interactie tussen het [eiseres] krediet en de fondsen anders dan dat de servicer activiteiten via de sla uitvoert voor de fondsen. In financiele termen heeft het [eiseres] krediet niets te maken met het krediet van de fondsen omdat dit andere port zijn die separaat inzichtelijk zijn in onze back office administratie.” 2.12. In december 2021 hebben [eiseres] en de DP-groep overleg gevoerd over verlenging van de financiering. In dat kader heeft [eiseres] op 3 december 2021 een voorstel gedaan. Zij stelt daarin onder meer het volgende voor: “U geeft [eiseres] een pandrecht tweede in rang (na de obligatiehouders) op de vorderingen van CE Credit Management IV B.V.” 2.13. De DP-groep heeft het door [eiseres] verstrekte krediet niet op de einddatum (31 december 2021) afgelost. 2.14. In april 2022 heeft een kortgedingprocedure bij deze rechtbank tussen [eiseres] en de DP-groep plaatsgevonden. Een van de geschilpunten waarover de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 22 april 2022 heeft beslist is de omvang van het pandrecht van [eiseres] . 2.15. In het kader van een WHOA-procedure heeft onderzoeksbureau Nuijten & Nederpel onderzoek gedaan naar de debiteurenportefeuilles van de DP-groep. Op 16 augustus 2022 heeft Nuijten & Nederpel een tussentijdse rapportage uitgebracht (hierna: het N&N-rapport). Uit dit rapport volgt dat vorderingen die de Fondsen verkregen, daaraan voorafgaand eerst door de DP-groep werden verkregen. 3De vordering 3.1. [eiseres] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat op de (in paragraaf 1.2.1 van de dagvaarding omschreven) Debiteurenvorderingen die door één van de vennootschappen binnen DP-groep aan de Fondsen zijn overgedragen een eerste pandrecht rust ten gunste van [eiseres] ; 2. de Fondsen hoofdelijk te veroordelen binnen twee weken na datum vonnis tot het verstrekken van een overzicht van de Debiteurenvorderingen die zich in de vermogens van de Fondsen bevinden, die de Fondsen krachtens stille cessie van één van de vennootschappen binnen DP-groep hebben verkregen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de Fondsen hiermee in gebreke zijn, althans op straffe van een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom; 3. de Fondsen hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na datum vonnis en vervolgens op het eerste verzoek van [eiseres] na het verstrijken van telkens minimaal vier weken nadat aan een eerder verzoek is voldaan, tot het moment dat de vordering van [eiseres] op DP-groep uit hoofde van de financieringsovereenkomst in het geheel is voldaan, aan [eiseres] schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd een opgave te verstrekken van de huidige debiteuren van de Fondsen, waarin ten minste de naam, het adres, de grondslag (zoals bijvoorbeeld een overeenkomst en/of een factuur) van de vordering van Fonds I, III of IV op de debiteur en de betaalrekening waarop is of moet worden betaald aan dit Fonds door de debiteur zijn opgenomen, alsmede de mutaties in deze gegevens ten opzichte van de voorgaande periode van vier weken zijn opgenomen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de Fondsen hiermee in gebreke zijn, althans op straffe van een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom; 4. de Fondsen en DP-groep hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van de kosten van dit geding ex artikel 237 Rv, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; en 5. de Fondsen en DP-groep hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting van de nakosten die voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair worden berekend op € 163,- zonder betekening en verhoogd met € 85,- in geval van betekening. 3.2. Het verweer van de Fondsen en McFactor strekt ertoe [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de proceskosten. 3.3. De failliete vennootschappen hebben aanvankelijk, vóór hun faillissement, verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] . Nadat de curator de procedure heeft overgenomen, is dat verweer niet langer gehandhaafd.

Ter zitting is namens de Fondsen en McFactor naar voren gebracht dat bij de oprichting van de Fondsen veel specialisten betrokken zijn geweest en dat de nieuwe CFO van de DP-groep - een registeraccountant - daarbij ook een relevante rol heeft gespeeld. Het had dan des te meer voor de hand gelegen om in de pandakte (en/of de nieuwe Financieringsovereenkomst) op te nemen dat de Debiteurenvorderingen niet onder het pandrecht van [eiseres] zouden vallen, althans slechts voorwaardelijk, als dat inderdaad de bedoeling was van [eiseres] en de DP-groep. 4.9. Volgens de Fondsen en McFactor vloeit uit het bedrijfsmodel en de werkwijze van de Fondsen en de DP-groep voort dat slechts beoogd was om een voorwaardelijk pandrecht te vestigen. Met dat bedrijfsmodel en die werkwijze was [eiseres] bekend, aldus de Fondsen en McFactor. [eiseres] had daarmee in ieder geval bekend kunnen en/of moeten zijn, gelet op de informatie die de DP-groep in de loop van de tijd aan [eiseres] heeft verstrekt, zoals de informatiememoranda van de Fondsen en de SLA’s. De bekendheid van [eiseres] met de werkwijze van de DP-groep en de Fondsen, maakt volgens de Fondsen en McFactor dat [eiseres] wist, althans had kunnen weten, dat zij alleen een pandrecht verkreeg op vorderingen die de DP-groep niet doorverkocht aan de Fondsen. 4.10. [eiseres] heeft niet betwist dat zij informatie heeft ontvangen waaruit volgt dat het de bedoeling was dat de Fondsen een eerste pandrecht op de Debiteurenvorderingen ten behoeve van de obligatiehouders zouden vestigen. [eiseres] voert evenwel aan dat zij er steeds van is uitgegaan dat de Debiteurenvorderingen rechtstreeks door de Fondsen werden verkregen en niet eerst in het vermogen van de DP-groep vielen. [eiseres] wijst erop dat de Fondsen de vorderingen ook zelf rechtstreeks konden verkrijgen, zonder tussenkomst van de DP-groep. Bovendien had de DP-groep [eiseres] om vrijgave van de pandrechten kunnen vragen zodat een eerste pandrecht ten gunste van de obligatiehouders gevestigd kon worden. Die mogelijkheid wordt ook expliciet genoemd in de documentatie. Ook was er de mogelijkheid om DP Services (op basis van een volmacht) als vertegenwoordiger van de Fondsen te laten optreden bij de aankoop van de vorderingen zodat de Fondsen die vorderingen in eigen naam verkregen en zij niet het vermogen van DP-groep passeerden. In het informatiememorandum van 23 juni 2017 is die mogelijkheid ook expliciet genoemd. [eiseres] stelt ervan uit te zijn gegaan dat op die wijze werd gehandeld. [eiseres] stelt geen informatie te hebben ontvangen waaruit zij kon of moest afleiden dat de verkrijging van de Debiteurenvorderingen door de Fondsen via de DP-groep liep. Pas met het N&N-rapport werd het [eiseres] duidelijk dat de Debiteurenvorderingen eerst in het vermogen van de DP-groep vielen voordat zij door de Fondsen werden verkregen. 4.11. Volgens de Fondsen en McFactor ligt dat anders. Zij wijzen er in de eerste plaats op dat uit de inhoud van de Financieringsovereenkomst volgt dat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat de Debiteurenvorderingen niet onder haar pandrecht vallen. In de Financieringsovereenkomst is bepaald welke informatie de DP-groep aan [eiseres] moet verstrekken. Die informatieplicht ziet op vorderingen die vallen onder het pandrecht “zowel belast als onbelast”. De bepaling over de dekkingsgraadtest heeft het ook over “het onbelaste deel van de portefeuille”. Hieruit volgt volgens de Fondsen en McFactor dat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat de Debiteurenvorderingen niet onder het pandrecht van [eiseres] vallen. De rechtbank volgt de Fondsen en McFactor hierin niet. Allereerst is van belang dat de Fondsen ter zitting desgevraagd hebben verklaard dat [eiseres] er niet expliciet mee heeft ingestemd dat de Debiteurenvorderingen niet onder haar pandrecht zouden vallen, of dat het slechts een voorwaardelijk pandrecht betrof. Een dergelijke instemming kan evenmin worden afgeleid uit de bepalingen waarnaar de Fondsen en McFactor verwijzen. Uit deze bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank slechts dat [eiseres] er in het algemeen rekening mee hield dat er onder de vorderingen die onder haar pandrecht vielen, vorderingen zouden kunnen zijn die reeds belast waren. 4.12. De DP-groep en McFactor wijzen er voorts op dat zij [eiseres] desgevraagd hebben laten weten dat de financieringen van de Fondsen “ringe-fenced” zijn en dat er geen interactie is tussen het Rabobankkrediet en de Fondsen. Zonder nadere toelichting, die de Fondsen en McFactor niet hebben gegeven, valt niet in te zien dat [eiseres] hieruit kon afleiden dat de Debiteurenvorderingen via het vermogen van de DP-groep bij de Fondsen terecht kwamen. 4.13. Volgens de Fondsen en McFactor valt verder uit correspondentie met [eiseres] van november 2015, af te leiden dat [eiseres] er ook zelf van uitging dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de correspondentie uit 2015 mogelijk worden opgemaakt dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat er vorderingen werden overgedragen door DP-groep aan de Fondsen, maar daaruit volgt nog niet dat [eiseres] ook wist op welke wijze dat gebeurde en dat die vorderingen eerst tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord, laat staan dat zij als gevolg hiervan heeft ingestemd met het door de Fondsen en McFactor beoogde resultaat dat zij haar pandrecht zou verliezen. 4.14. Ter onderbouwing van de stelling dat [eiseres] wist dat de Debiteurenvorderingen eerst door de DP-groep werden verkregen, hebben de Fondsen en McFactor ook gewezen op correspondentie die in november 2019 is gevoerd. [eiseres] heeft toen gevraagd om een overzicht van vorderingen die “onder de scope van [eiseres] ” vielen en om een nadere specificatie van vorderingen die “vallen in Direct Pay Beheer”. Hieruit volgt volgens de Fondsen en McFactor dat [eiseres] er zelf ook van uitging dat de Debiteurenvorderingen niet onder het pandrecht vielen. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat zij deze verzoeken deed omdat zij geconsolideerde cijfers van de DP-groep en de Fondsen ontving. [eiseres] wilde weten welke vorderingen tot het vermogen van de DP-groep behoorden en daarmee onder het pandrecht vielen. Hieruit kan volgens de rechtbank dan ook niet worden afgeleid dat [eiseres] er zelf (ook) van uitging dat er vorderingen waren die, hoewel zij tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord, niet (langer) onder haar pandrecht vielen. 4.15. De Fondsen en McFactor stellen dat uit het feit dat [eiseres] bij de dekkingsgraadtest en het testen van de convenanten alleen de vorderingen in het vermogen van de DP-groep betrok volgt dat [eiseres] er ook zelf van uitging dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen. [eiseres] heeft hier evenwel onbetwist tegenover gesteld dat zij deze tests uitvoerde op basis van door de DP-groep verstrekte informatie. Het is dus niet zo dat [eiseres] de Debiteurenvorderingen hier bewust buiten hield, in de wetenschap dat deze het vermogen van de DP-groep hadden gepasseerd. 4.16. In dat licht moet het verzoek van [eiseres] van december 2021 tot het verstrekken van een pandrecht, tweede in rang na de obligatiehouders (zie 2.12), naar het oordeel van de rechtbank ook worden gezien. [eiseres] wist niet dat de Debiteurenvorderingen voor de overdracht aan de Fondsen tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord. Dat betekent ook dat zij er niet van uitging, zoals de Fondsen en McFactor stellen, dat zij “met een financiering van 20 miljoen euro circa 150 miljoen euro aan vorderingen heeft gefinancierd”. Ook de door [eiseres] doorgevoerde renteverhogingen waarop de Fondsen en McFactor in dit verband wijzen moeten tegen die achtergrond worden bezien.

4.17. Uit dit alles valt dus niet af te leiden dat [eiseres] wist of moest begrijpen dat als de vorderingen voor doorverkoop aan de Fondsen in het vermogen van DP-groep terecht zouden komen, zij daarop niettemin geen pandrecht verkreeg, althans dat dit pandrecht een voorwaardelijk pandrecht zou betreffen, namelijk onder de ontbindende voorwaarde van doorverkoop door DP-groep ervan aan de Fondsen. [eiseres] was niet bekend met de werkelijke werkwijze van de DP-groep en de Fondsen. Er is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat [eiseres] wist of behoorde te weten dat de Debiteurenvorderingen op enig moment tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord. De door de Fondsen en McFactor naar voren gebrachte verklaringen en gedragingen van [eiseres] moeten in dat licht bezien worden. De Fondsen en McFactor mochten daaraan redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat [eiseres] ermee instemde dat, ook wanneer vorderingen voorafgaand aan doorverkoop op enig moment in het vermogen van de DP-groep vielen, daarop geen pandrecht ten gunste van [eiseres] werd gevestigd, of dat dit slechts een voorwaardelijk pandrecht betrof. Wat dit laatste betreft heeft [eiseres] nog aangevoerd dat zij nooit met een dergelijke voorwaarde zou instemmen omdat het dan geheel in de macht van de kredietnemer ligt of [eiseres] een pandrecht op de vorderingen van de kredietnemer (be)houdt of niet. Daar zou volgens [eiseres] geen financier mee akkoord zijn gegaan. De rechtbank acht dit verweer overtuigend. De Fondsen en McFactor hebben hun stellingen op dit punt ook niet nader toegelicht. Dat betekent dat de pandakte zo moet worden uitgelegd dat [eiseres] en de DP-groep daarmee hebben beoogd alle vorderingen van de DP-groep, ongeacht hoe kort of hoe lang deze in het vermogen van de DP-groep vielen, onder het pandrecht van [eiseres] te brengen. Daaronder vallen dus ook de Debiteurenvorderingen. De Debiteurenvorderingen zijn geen voorraad; geen verrekening ex artikel 19 AV Verpanding 2020 4.18. Volgens de Fondsen en McFactor moeten de Debiteurenvorderingen worden aangemerkt als voorraad die in de normale bedrijfsvoering van DP-groep werd doorverkocht aan de Fondsen. Op grond van artikel 18 van de AV Verpanding 2020 mochten deze voorraden worden verkocht, aldus de Fondsen en McFactor. Ter zitting hebben de Fondsen en McFactor daar nog aan toegevoegd dat de AV Verpanding 2020 ook bepalen dat de Debiteurenvorderingen mochten worden geïnd/verrekend (artikel 19 van de AV Verpanding 2020). 4.19. [eiseres] betwist dat de Debiteurenvorderingen als voorraad in de zin van de AV Verpanding 2020 kwalificeren, althans dat zij konden worden verrekend in de zin van artikel 19 van die voorwaarden. 4.20. Het standpunt van de Fondsen en McFactor is onjuist. In de AV Verpanding 2020 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen vorderingen en voorraden. Weliswaar laat de definitie in de AV Verpanding 2020 ruimte tot het aanmerken van andere goederen dan de aldaar genoemde goederen als voorraden, maar uit de verdere inhoud van de AV Verpanding 2020 volgt dat vorderingen daar niet onder vallen. Voor voorraden geldt ingevolge artikel 18 van de AV Verpanding 2020 dat deze verkocht mogen worden als dat voor een normale bedrijfsuitoefening nodig is. De vorderingen die de pandgever op de koper van de voorraden krijgt, moeten aan de [eiseres] verpand worden. Voor vorderingen geldt op grond van artikel 19 van de AV Verpanding 2020 een ander regime. Vorderingen mogen worden geïnd of verrekend in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, mits de schuldenaren van de vorderingen betalen op de door de DP-groep bij [eiseres] aangehouden rekening. Hieruit volgt reeds dat vorderingen niet onder de definitie van voorraden te scharen zijn. Voor vorderingen geldt dan ook niet dat zij verkocht mogen worden. 4.21. Van verrekening in de zin van artikel 19 van de AV Verpanding 2020 is geen sprake. De Fondsen en McFactor stellen dat debiteurenportefeuilles werden gekocht door de DP-groep, waarna de aankoopsom werd verrekend met het bedrag dat daarvoor door de Fondsen werd verstrekt. Dat is niet het soort verrekening waarop artikel 19 AV Verpanding 2020 ziet. Het gaat, zo volgt uit de inhoud van dat artikel, om de betaling door de schuldenaren van verpande vorderingen van de DP-groep door verrekening. Met de betaling door de Fondsen van de aankoopsom voor de aangekochte Debiteurenvorderingen, is geen sprake van voldoening van aan [eiseres] verpande vorderingen. Het beroep op het pandrecht door [eiseres] is niet onaanvaardbaar 4.22. Volgens de Fondsen en McFactor is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] zich beroept op het pandrecht dat op de Debiteurenvorderingen rust. 4.23. Dit – kennelijk op artikel 6:248 lid 2 BW gebaseerde – argument speelt uitsluitend in de contractuele verhouding tussen [eiseres] en de DP-groep. Het kan dan ook alleen door McFactor worden ingeroepen. De rechtbank acht het beroep van [eiseres] op haar pandrecht niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.24. Volgens McFactor heeft [eiseres] een pandrecht op de Debiteurenvorderingen in de schoot geworpen gekregen, terwijl [eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat zij op die vorderingen geen pandrecht had. [eiseres] heeft nooit beoogd dat zij daarop een pandrecht zou hebben, aldus McFactor. 4.25. Juist is dat [eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen omdat zij er - naar haar later bleek ten onrechte - van uitging dat die vorderingen het vermogen van DP-groep niet hadden gepasseerd. Dat neemt niet weg dat [eiseres] en de DP-groep naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het sluiten van de Financieringsovereenkomsten wel degelijk beoogden dat alle vorderingen die op enig moment in het vermogen van DP-groep zouden komen te vallen aan haar financier [eiseres] zouden worden verpand. DP-groep heeft nadien, terwijl [eiseres] reeds een grote vordering op haar had, zodanig gehandeld dat nieuw aangekochte Debiteurenvorderingen voor korte of lange(re) termijn tot haar vermogen gingen behoren. DP-groep bewerkstelligde daarmee dat conform de reeds ten tijde van het sluiten van de Financieringsovereenkomsten gemaakte afspraken, pandrechten ten behoeve van [eiseres] werden gevestigd. Dat [eiseres] zich vervolgens op die pandrechten beroept nadat DP-groep jegens haar in verzuim is komen te verkeren, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden in die relatie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.26. Bij dit alles is mede van belang dat [eiseres] het niet opzettelijk daarheen heeft geleid dat zij een eerste pandrecht verkreeg op vorderingen die door de DP-groep (grotendeels) verworven werden met door de Fondsen ter beschikking gestelde middelen. [eiseres] ging er immers van uit dat de Debiteurenvorderingen rechtstreeks door de Fondsen werden verkregen. Er was geen aanleiding voor [eiseres] om te veronderstellen dat dat anders was. Het was de keuze van de DP-groep om te gaan werken met de Fondsen. Het was ook de keuze van de DP-groep om dat - om haar moverende redenen - zo vorm te geven dat de aankoop van de Debiteurenvorderingen via haar vermogen liep. De DP-groep kon en behoorde zich ervan bewust (te) zijn dat dat tot gevolg had dat op de Debiteurenvorderingen een (eerste) pandrecht van [eiseres] kwam te rusten. Nu het de bedoeling van de DP-groep was dat op de Debiteurenvorderingen een eerste pandrecht ten behoeve van de obligatiehouders zou kunnen worden gevestigd, was het aan de DP-groep om daarover tijdig met [eiseres] in overleg te treden.

4.17. Uit dit alles valt dus niet af te leiden dat [eiseres] wist of moest begrijpen dat als de vorderingen voor doorverkoop aan de Fondsen in het vermogen van DP-groep terecht zouden komen, zij daarop niettemin geen pandrecht verkreeg, althans dat dit pandrecht een voorwaardelijk pandrecht zou betreffen, namelijk onder de ontbindende voorwaarde van doorverkoop door DP-groep ervan aan de Fondsen. [eiseres] was niet bekend met de werkelijke werkwijze van de DP-groep en de Fondsen. Er is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat [eiseres] wist of behoorde te weten dat de Debiteurenvorderingen op enig moment tot het vermogen van de DP-groep hadden behoord. De door de Fondsen en McFactor naar voren gebrachte verklaringen en gedragingen van [eiseres] moeten in dat licht bezien worden. De Fondsen en McFactor mochten daaraan redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat [eiseres] ermee instemde dat, ook wanneer vorderingen voorafgaand aan doorverkoop op enig moment in het vermogen van de DP-groep vielen, daarop geen pandrecht ten gunste van [eiseres] werd gevestigd, of dat dit slechts een voorwaardelijk pandrecht betrof. Wat dit laatste betreft heeft [eiseres] nog aangevoerd dat zij nooit met een dergelijke voorwaarde zou instemmen omdat het dan geheel in de macht van de kredietnemer ligt of [eiseres] een pandrecht op de vorderingen van de kredietnemer (be)houdt of niet. Daar zou volgens [eiseres] geen financier mee akkoord zijn gegaan. De rechtbank acht dit verweer overtuigend. De Fondsen en McFactor hebben hun stellingen op dit punt ook niet nader toegelicht. Dat betekent dat de pandakte zo moet worden uitgelegd dat [eiseres] en de DP-groep daarmee hebben beoogd alle vorderingen van de DP-groep, ongeacht hoe kort of hoe lang deze in het vermogen van de DP-groep vielen, onder het pandrecht van [eiseres] te brengen. Daaronder vallen dus ook de Debiteurenvorderingen. De Debiteurenvorderingen zijn geen voorraad; geen verrekening ex artikel 19 AV Verpanding 2020 4.18. Volgens de Fondsen en McFactor moeten de Debiteurenvorderingen worden aangemerkt als voorraad die in de normale bedrijfsvoering van DP-groep werd doorverkocht aan de Fondsen. Op grond van artikel 18 van de AV Verpanding 2020 mochten deze voorraden worden verkocht, aldus de Fondsen en McFactor. Ter zitting hebben de Fondsen en McFactor daar nog aan toegevoegd dat de AV Verpanding 2020 ook bepalen dat de Debiteurenvorderingen mochten worden geïnd/verrekend (artikel 19 van de AV Verpanding 2020). 4.19. [eiseres] betwist dat de Debiteurenvorderingen als voorraad in de zin van de AV Verpanding 2020 kwalificeren, althans dat zij konden worden verrekend in de zin van artikel 19 van die voorwaarden. 4.20. Het standpunt van de Fondsen en McFactor is onjuist. In de AV Verpanding 2020 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen vorderingen en voorraden. Weliswaar laat de definitie in de AV Verpanding 2020 ruimte tot het aanmerken van andere goederen dan de aldaar genoemde goederen als voorraden, maar uit de verdere inhoud van de AV Verpanding 2020 volgt dat vorderingen daar niet onder vallen. Voor voorraden geldt ingevolge artikel 18 van de AV Verpanding 2020 dat deze verkocht mogen worden als dat voor een normale bedrijfsuitoefening nodig is. De vorderingen die de pandgever op de koper van de voorraden krijgt, moeten aan de [eiseres] verpand worden. Voor vorderingen geldt op grond van artikel 19 van de AV Verpanding 2020 een ander regime. Vorderingen mogen worden geïnd of verrekend in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, mits de schuldenaren van de vorderingen betalen op de door de DP-groep bij [eiseres] aangehouden rekening. Hieruit volgt reeds dat vorderingen niet onder de definitie van voorraden te scharen zijn. Voor vorderingen geldt dan ook niet dat zij verkocht mogen worden. 4.21. Van verrekening in de zin van artikel 19 van de AV Verpanding 2020 is geen sprake. De Fondsen en McFactor stellen dat debiteurenportefeuilles werden gekocht door de DP-groep, waarna de aankoopsom werd verrekend met het bedrag dat daarvoor door de Fondsen werd verstrekt. Dat is niet het soort verrekening waarop artikel 19 AV Verpanding 2020 ziet. Het gaat, zo volgt uit de inhoud van dat artikel, om de betaling door de schuldenaren van verpande vorderingen van de DP-groep door verrekening. Met de betaling door de Fondsen van de aankoopsom voor de aangekochte Debiteurenvorderingen, is geen sprake van voldoening van aan [eiseres] verpande vorderingen. Het beroep op het pandrecht door [eiseres] is niet onaanvaardbaar 4.22. Volgens de Fondsen en McFactor is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] zich beroept op het pandrecht dat op de Debiteurenvorderingen rust. 4.23. Dit – kennelijk op artikel 6:248 lid 2 BW gebaseerde – argument speelt uitsluitend in de contractuele verhouding tussen [eiseres] en de DP-groep. Het kan dan ook alleen door McFactor worden ingeroepen. De rechtbank acht het beroep van [eiseres] op haar pandrecht niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.24. Volgens McFactor heeft [eiseres] een pandrecht op de Debiteurenvorderingen in de schoot geworpen gekregen, terwijl [eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat zij op die vorderingen geen pandrecht had. [eiseres] heeft nooit beoogd dat zij daarop een pandrecht zou hebben, aldus McFactor. 4.25. Juist is dat [eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat zij geen pandrecht had op de Debiteurenvorderingen omdat zij er - naar haar later bleek ten onrechte - van uitging dat die vorderingen het vermogen van DP-groep niet hadden gepasseerd. Dat neemt niet weg dat [eiseres] en de DP-groep naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het sluiten van de Financieringsovereenkomsten wel degelijk beoogden dat alle vorderingen die op enig moment in het vermogen van DP-groep zouden komen te vallen aan haar financier [eiseres] zouden worden verpand. DP-groep heeft nadien, terwijl [eiseres] reeds een grote vordering op haar had, zodanig gehandeld dat nieuw aangekochte Debiteurenvorderingen voor korte of lange(re) termijn tot haar vermogen gingen behoren. DP-groep bewerkstelligde daarmee dat conform de reeds ten tijde van het sluiten van de Financieringsovereenkomsten gemaakte afspraken, pandrechten ten behoeve van [eiseres] werden gevestigd. Dat [eiseres] zich vervolgens op die pandrechten beroept nadat DP-groep jegens haar in verzuim is komen te verkeren, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden in die relatie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.26. Bij dit alles is mede van belang dat [eiseres] het niet opzettelijk daarheen heeft geleid dat zij een eerste pandrecht verkreeg op vorderingen die door de DP-groep (grotendeels) verworven werden met door de Fondsen ter beschikking gestelde middelen. [eiseres] ging er immers van uit dat de Debiteurenvorderingen rechtstreeks door de Fondsen werden verkregen. Er was geen aanleiding voor [eiseres] om te veronderstellen dat dat anders was. Het was de keuze van de DP-groep om te gaan werken met de Fondsen. Het was ook de keuze van de DP-groep om dat - om haar moverende redenen - zo vorm te geven dat de aankoop van de Debiteurenvorderingen via haar vermogen liep. De DP-groep kon en behoorde zich ervan bewust (te) zijn dat dat tot gevolg had dat op de Debiteurenvorderingen een (eerste) pandrecht van [eiseres] kwam te rusten. Nu het de bedoeling van de DP-groep was dat op de Debiteurenvorderingen een eerste pandrecht ten behoeve van de obligatiehouders zou kunnen worden gevestigd, was het aan de DP-groep om daarover tijdig met [eiseres] in overleg te treden.

In een dergelijk overleg hadden de gevolgen van de door de DP-groep gewenste praktische werkwijze, waarbij de Debiteurenvorderingen steeds eerst in het vermogen van de DP-groep zouden vallen, besproken kunnen worden en had onderzocht kunnen worden of [eiseres] op voorhand bereid was afstand te doen van een tot stand te komen pandrecht op de Debiteurenvorderingen. Blijkens de documentatie was die mogelijkheid expliciet overeengekomen. [eiseres] had daar dan een afweging over kunnen maken en bijvoorbeeld aan het eventueel doen van afstand voorwaarden kunnen verbinden of andere zekerheden kunnen verlangen. Dat de DP-groep mogelijk (professioneel) niet goed doordacht heeft gehandeld en dat mede daardoor meer zekerheden ten behoeve van [eiseres] zijn gevestigd dan zij aanvankelijk zelf meende en op dat moment nog beoogde, rechtvaardigt niet de conclusie dat het inroepen van het pandrecht op de Debiteurenvorderingen door [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens DP-groep/McFactor onaanvaardbaar is. Het beroep op artikel 3:36 BW van de Fondsen faalt 4.27. De Fondsen voeren aan dat indien wordt geoordeeld dat op de Debiteurenvorderingen een eerste pandrecht van [eiseres] rust, hen een beroep op artikel 3:36 BW toekomt als gevolg waarvan [eiseres] geen beroep kan doen op haar pandrecht. Op grond van artikel 3:36 BW komt hen bescherming toe, omdat zij door de gedragingen van [eiseres] in redelijkheid mochten aannemen dat er geen sprake was van verpanding van de Debiteurenvorderingen aan [eiseres] en de Fondsen op basis van die veronderstelling hebben gehandeld, aldus de Fondsen. 4.28. [eiseres] betwist dat er een relatie was tussen de Fondsen en haar waarin [eiseres] zich op zodanige manier heeft gedragen of uitgelaten dat de Fondsen daaruit mochten afleiden dat er geen pandrecht ten gunste van [eiseres] op de Debiteurenvorderingen bestond. 4.29. Artikel 3:36 BW ziet op de schijn, opgewekt door een verklaring of gedraging, dat een bepaalde rechtsverhouding bestaat, dan wel is ontstaan of is tenietgegaan. De Fondsen hebben niet duidelijk gemaakt op het bestaan, ontstaan of tenietgaan van welke rechtsverhouding door hen precies is vertrouwd. Volgens de Fondsen valt de situatie waarin erop is vertrouwd dat er nooit een rechtsbetrekking heeft bestaan ook onder de reikwijdte van artikel 3:36 BW. Dat volgt echter niet uit de wettekst. Een dergelijke uitleg van die wettekst ligt in een situatie als de onderhavige ook niet in de rede. 4.30. Evenmin is duidelijk gemaakt op welke concrete verklaring of gedraging van [eiseres] jegens de Fondsen door de Fondsen is vertrouwd. Volgens [eiseres] is er geen sprake geweest van rechtstreekse verklaringen of gedragingen van [eiseres] richting de Fondsen. Dat hebben de Fondsen niet betwist. Van een rechtens relevant nalaten aan de kant van [eiseres] is geen sprake. Hiervoor is immers toegelicht dat en waarom [eiseres] lange tijd niet bekend was met het feit dat ten gunste van haar een pandrecht rustte op de Debiteurenvorderingen. Van rechtsverwerking is dan ook geen sprake. Ter zitting hebben de Fondsen nog aangevoerd dat het opwekken van schijn als bedoeld in artikel 3:36 BW ook kan hebben plaatsgevonden door [eiseres] naar de DP-groep en daarna naar de Fondsen. Dat veronderstelt dat gedragingen en verklaringen van [eiseres] jegens de DP-groep, vanwege de verwevenheid van de DP-groep en de Fondsen, moeten worden aangemerkt als gedragingen en verklaringen van [eiseres] jegens de Fondsen. De vraag die daarbij evenwel rijst is in hoeverre de Fondsen dan als derde in de zin van artikel 3:36 BW kunnen worden aangemerkt. Bovendien valt niet in te zien hoe [eiseres] die schijn jegens DP-groep zou hebben opgewekt. 4.31. Hier komt nog bij dat als er al sprake is van door [eiseres] jegens de DP-groep opgewekte schijn, naar het oordeel van de rechtbank geldt dat de Fondsen daarop niet gerechtvaardigd konden vertrouwen. Gelet op de grote financiële belangen die speelden, had van de Fondsen mogen worden verwacht dat zij er zich van zouden vergewissen dat het mogelijk was om de obligatiehouders een eerste pandrecht op de Debiteurenvorderingen te verstrekken. Dat geldt temeer nu in de geconsolideerde jaarrekeningen van de DP-groep en de Fondsen (van de boekjaren 2017 en 2018) is opgenomen dat [eiseres] een pandrecht heeft op alle huidige en toekomstige vorderingen. Hoewel de Fondsen werden bijgestaan door deskundigen, is met deze informatie niets, althans niets waarneembaars, gedaan. 4.32. De rechtbank volgt de Fondsen dan ook niet in hun standpunt dat [eiseres] de Fondsen had moeten waarschuwen. Niet gebleken is dat [eiseres] redenen had te veronderstellen dat de Debiteurenvorderingen het vermogen van de DP-groep passeerden alvorens zij aan de Fondsen werden overgedragen. De Fondsen hebben niet onderbouwd dat en op grond waarvan er niettemin aanleiding was voor [eiseres] om de Fondsen te waarschuwen.

In een dergelijk overleg hadden de gevolgen van de door de DP-groep gewenste praktische werkwijze, waarbij de Debiteurenvorderingen steeds eerst in het vermogen van de DP-groep zouden vallen, besproken kunnen worden en had onderzocht kunnen worden of [eiseres] op voorhand bereid was afstand te doen van een tot stand te komen pandrecht op de Debiteurenvorderingen. Blijkens de documentatie was die mogelijkheid expliciet overeengekomen. [eiseres] had daar dan een afweging over kunnen maken en bijvoorbeeld aan het eventueel doen van afstand voorwaarden kunnen verbinden of andere zekerheden kunnen verlangen. Dat de DP-groep mogelijk (professioneel) niet goed doordacht heeft gehandeld en dat mede daardoor meer zekerheden ten behoeve van [eiseres] zijn gevestigd dan zij aanvankelijk zelf meende en op dat moment nog beoogde, rechtvaardigt niet de conclusie dat het inroepen van het pandrecht op de Debiteurenvorderingen door [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens DP-groep/McFactor onaanvaardbaar is. Het beroep op artikel 3:36 BW van de Fondsen faalt 4.27. De Fondsen voeren aan dat indien wordt geoordeeld dat op de Debiteurenvorderingen een eerste pandrecht van [eiseres] rust, hen een beroep op artikel 3:36 BW toekomt als gevolg waarvan [eiseres] geen beroep kan doen op haar pandrecht. Op grond van artikel 3:36 BW komt hen bescherming toe, omdat zij door de gedragingen van [eiseres] in redelijkheid mochten aannemen dat er geen sprake was van verpanding van de Debiteurenvorderingen aan [eiseres] en de Fondsen op basis van die veronderstelling hebben gehandeld, aldus de Fondsen. 4.28. [eiseres] betwist dat er een relatie was tussen de Fondsen en haar waarin [eiseres] zich op zodanige manier heeft gedragen of uitgelaten dat de Fondsen daaruit mochten afleiden dat er geen pandrecht ten gunste van [eiseres] op de Debiteurenvorderingen bestond. 4.29. Artikel 3:36 BW ziet op de schijn, opgewekt door een verklaring of gedraging, dat een bepaalde rechtsverhouding bestaat, dan wel is ontstaan of is tenietgegaan. De Fondsen hebben niet duidelijk gemaakt op het bestaan, ontstaan of tenietgaan van welke rechtsverhouding door hen precies is vertrouwd. Volgens de Fondsen valt de situatie waarin erop is vertrouwd dat er nooit een rechtsbetrekking heeft bestaan ook onder de reikwijdte van artikel 3:36 BW. Dat volgt echter niet uit de wettekst. Een dergelijke uitleg van die wettekst ligt in een situatie als de onderhavige ook niet in de rede. 4.30. Evenmin is duidelijk gemaakt op welke concrete verklaring of gedraging van [eiseres] jegens de Fondsen door de Fondsen is vertrouwd. Volgens [eiseres] is er geen sprake geweest van rechtstreekse verklaringen of gedragingen van [eiseres] richting de Fondsen. Dat hebben de Fondsen niet betwist. Van een rechtens relevant nalaten aan de kant van [eiseres] is geen sprake. Hiervoor is immers toegelicht dat en waarom [eiseres] lange tijd niet bekend was met het feit dat ten gunste van haar een pandrecht rustte op de Debiteurenvorderingen. Van rechtsverwerking is dan ook geen sprake. Ter zitting hebben de Fondsen nog aangevoerd dat het opwekken van schijn als bedoeld in artikel 3:36 BW ook kan hebben plaatsgevonden door [eiseres] naar de DP-groep en daarna naar de Fondsen. Dat veronderstelt dat gedragingen en verklaringen van [eiseres] jegens de DP-groep, vanwege de verwevenheid van de DP-groep en de Fondsen, moeten worden aangemerkt als gedragingen en verklaringen van [eiseres] jegens de Fondsen. De vraag die daarbij evenwel rijst is in hoeverre de Fondsen dan als derde in de zin van artikel 3:36 BW kunnen worden aangemerkt. Bovendien valt niet in te zien hoe [eiseres] die schijn jegens DP-groep zou hebben opgewekt. 4.31. Hier komt nog bij dat als er al sprake is van door [eiseres] jegens de DP-groep opgewekte schijn, naar het oordeel van de rechtbank geldt dat de Fondsen daarop niet gerechtvaardigd konden vertrouwen. Gelet op de grote financiële belangen die speelden, had van de Fondsen mogen worden verwacht dat zij er zich van zouden vergewissen dat het mogelijk was om de obligatiehouders een eerste pandrecht op de Debiteurenvorderingen te verstrekken. Dat geldt temeer nu in de geconsolideerde jaarrekeningen van de DP-groep en de Fondsen (van de boekjaren 2017 en 2018) is opgenomen dat [eiseres] een pandrecht heeft op alle huidige en toekomstige vorderingen. Hoewel de Fondsen werden bijgestaan door deskundigen, is met deze informatie niets, althans niets waarneembaars, gedaan. 4.32. De rechtbank volgt de Fondsen dan ook niet in hun standpunt dat [eiseres] de Fondsen had moeten waarschuwen. Niet gebleken is dat [eiseres] redenen had te veronderstellen dat de Debiteurenvorderingen het vermogen van de DP-groep passeerden alvorens zij aan de Fondsen werden overgedragen. De Fondsen hebben niet onderbouwd dat en op grond waarvan er niettemin aanleiding was voor [eiseres] om de Fondsen te waarschuwen.