ECLI:NL:RBROT:2023:10672

RECHTBANK Rotterdam Team handel en haven Zaaknummer/rolnummer: C/10/666228 / KG ZA 23-884 Vonnis in kort geding van 8 november 2023 in de zaak van [persoon01] , te [woonplaats01] (Spanje), eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. M.J. de Vries te Rotterdam, tegen [persoon02] , te [woonplaats02] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. T. Mimpen en mr. M. Goorts te Eindhoven. Partijen worden hierna “ [persoon01] ” en “ [persoon02] ” genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 oktober 2023, met 9 producties; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met 19 producties; - de akte eiswijziging; - de akte overlegging producties van [persoon01] ; - de aanvullende producties van [persoon02] ; - de mondelinge behandeling op 25 oktober 2023; - de spreekaantekeningen van [persoon01] ; - de spreekaantekeningen van [persoon02] .

2.1 Partijen hebben van 2014 tot 2022 een affectieve relatie gehad. Ze zijn niet gehuwd geweest en hebben ook geen samenlevingsovereenkomst gesloten. Partijen hebben twee (nog minderjarige) kinderen. 2.2 In 2020 hebben partijen drie percelen grond aan de [locatie01] en [locatie02] in Wassenaar gekocht (hierna: de Percelen) met de bedoeling om daarop een villa te bouwen. Partijen hebben daarvoor een hypothecaire geldlening van € 2.520.000,- bij de Rabobank afgesloten. Op de overeenkomst van geldlening zijn de algemene voorwaarden van de Rabobank van toepassing. Van de lening is € 1.060.000,- gebruikt om de Percelen te kopen. Een bedrag van € 1.460.000,- is in een bouwdepot gestort. Dit depot is bedoeld om de bouw van de villa op de Percelen te betalen. De Rabobank heeft de looptijd van het bouwdepot recent verlengd tot 19 november 2024. In de koop van de percelen heeft [persoon02] € 500.000,- uit eigen middelen geïnvesteerd. 2.3 Er zijn voorbereidende werkzaamheden (ontwerpwerkzaamheden, omgevingsvergunningen, bouwtekeningen) voor de bouw van de villa uitgevoerd. Met de bouw zelf is nog niet begonnen. 2.4 [persoon01] heeft in augustus 2022 de relatie met [persoon02] beëindigd. [persoon01] woont momenteel met de kinderen in een appartement in Spanje, dat eigendom is van een Spaanse vennootschap waarvan partijen beiden aandeelhouder zijn. 2.5 [persoon02] heeft in totaal € 300.000,- uit het bouwdepot gehaald. Deze afschrijvingen hebben plaatsgevonden van december 2022 tot en met september 2023. 2.6 [persoon01] heeft in september 2023 de rekening waarop het bouwdepot is gestort laten omzetten van een en/of-rekening naar een en/en-rekening. Sinds 15 september 2023 kan [persoon02] daarom niet meer zonder medewerking van [persoon01] over het bouwdepot beschikken.

3.1 [persoon01] vordert – na wijziging van eis – dat [persoon02] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis het afgeschreven bedrag van € 300.000,- terug in het bouwdepot te (laten) storten, danwel anderszins te bewerkstelligen dat het bouwdepot zal worden aangevuld met een bedrag van € 300.000,-, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan dat [persoon02] niet integraal gehoor heeft gegeven aan deze veroordeling, met een maximum van € 150.000,-; althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken als de voorzieningenrechter met inachtneming van de inhoud van de dagvaarding gerechtvaardigd acht; II. een verbod opgelegd krijgt om in de toekomst zonder toestemming van [persoon01] betalingen te verrichten vanuit het bouwdepot, een en ander op straffe van een dwangsom van €1.500,- per dag of gedeelte daarvan dat [persoon02] niet integraal gehoor heeft gegeven aan deze veroordeling, met een maximum van € 150.000,-; althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken als de voorzieningenrechter met inachtneming van de inhoud van de dagvaarding gerechtvaardigd acht; III. een verbod opgelegd krijgt om anderszins beschikkingshandelingen te verrichten jegens de Rabobank, ten aanzien van het perceel, ten aanzien van de nog te bouwen woning of enig ander onderdeel van de gemeenschap, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan dat [persoon02] niet integraal gehoor heeft gegeven aan deze veroordeling, met een maximum van € 150.000,-, althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken als de voorzieningenrechter met inachtneming van de inhoud van de dagvaarding gerechtvaardigd acht; subsidiair: IV. wordt veroordeeld om binnen veertien dag na het wijzen van dit vonnis een bedrag van € 150.000,- aan [persoon01] over te maken, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van integrale betaling, althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken tot betaling van een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter met inachtneming van de inhoud van de dagvaarding gerechtvaardigd acht; meer subsidiair: V. wordt veroordeeld om tot op het moment dat de verdeling van de gemeenschap heeft plaatsgevonden en [persoon01] niet langer hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire geldlening waar het bouwdepot toe begrepen moet worden, genoegzame zekerheid te stellen jegens [persoon01] voor het door hem opgenomen bedrag van € 300.000,- waarvoor [persoon01] door de bank aangesproken kan worden, meer specifiek door een bankgarantie voor een bedrag van € 300.000,- te stellen met [persoon01] als begunstigde die [persoon01] kan afroepen op het moment dat zij door de bank zou worden aangesproken op nakoming van haar verplichtingen jegens de bank; een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per dag of gedeelte daarvan dat [persoon02] niet integraal gehoor heeft gegeven aan deze veroordeling, met een maximum van € 150.000,-, althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken als de voorzieningenrechter met inachtneming van de inhoud van de dagvaarding gerechtvaardigd acht; in het primaire, subsidiaire en meer subsidiaire geval: VI. in de kosten van dit geding. 3.2. [persoon02] voert verweer.

4.1 [persoon02] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. primair het aandeel van [persoon01] in de Percelen toe te bedelen aan [persoon02] en [persoon01] te gebieden haar volledige medewerking daartoe te verlenen binnen vijf werkdagen nadat: de Rabobank [persoon01] schriftelijk heeft ontslagen uit de hoofdelijkheid; en [persoon02] een onafhankelijke taxatie van de Percelen met [persoon01] heeft gedeeld; ten overstaan van een door [persoon02] aan te wijzen notaris, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel dat [persoon01] haar medewerking alsdan niet verleent, althans (eveneens primair) dat [persoon02] wordt gemachtigd om de notariële leveringsakte vereist voor levering van [persoon01] ’s aandeel in het eigendom van de Percelen aan [persoon02] , namens [persoon01] te ondertekenen als [persoon01] binnen dertig (30) dagen nadat aan bovenstaande voorwaarden is voldaan, niet haar (volledige) medewerking heeft verleend aan overdracht van de Percelen aan [persoon02] ; II. subsidiair [persoon01] te gebieden om haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de realisatie van de villa op de Percelen, door onder meer, maar niet beperkt tot: het geven van schriftelijke toestemming aan [persoon02] om de villa te realiseren conform de eerder uitgewerkte plannen (met uitzondering van de kelder); binnen vijf (5) werkdagen na het wijzen van dit vonnis medewerking te verlenen aan de omzetting van de bankrekening ter zake het bouwdepot van een en/en-rekening naar een en/of-rekening; het geven van toestemming aan [naam01] om de bouwtekeningen in een gangbaar format (niet zijnde een Pdf-document) aan te leveren bij [persoon02] ; een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel dat [persoon01] haar medewerking niet verleent; In conventie en reconventie: [persoon01] te veroordelen in de kosten van de procedure. 4.2 [persoon01] voert verweer.

Spoedeisend belang? 5.1 [persoon01] stelt dat [persoon02] in strijd met de afspraken een totaalbedrag van € 300.000,- uit het bouwdepot voor andere zaken dan de bouw van een woning op de Percelen heeft aangewend. [persoon02] heeft daarmee gehandeld in strijd met de algemene voorwaarden van de Rabobank, waardoor de Rabobank de lening van € 2.520.000,- per direct kan opeisen. [persoon01] meent dat zij een spoedeisend belang heeft dat er een voorziening wordt getroffen die dit risico wegneemt. 5.2 Met dit betoog heeft [persoon01] naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Als aangenomen moet worden dat de bank de lening volledig kan opeisen omdat [persoon02] heeft gehandeld in strijd met de geldende voorwaarden, dan valt te verwachten dat die lening niet volledig kan worden voldaan uit het onderpand (de Percelen) en het restant van het bouwdepot. Van dat bouwdepot ontbreekt immers een aanzienlijk deel als gevolg van de onttrekkingen door [persoon02] . Omdat [persoon01] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van de lening aan de Rabobank, loopt zij dan dus het risico dat de bank bij haar aanklopt voor het restant van de lening. Gegeven dit risico, is de zaak voldoende spoedeisend om in kort geding te kunnen behandelen. Daaraan doet niet af dat de Rabobank tot nu toe nog geen aanleiding heeft gezien om de gehele lening op te eisen. Of de vorderingen van [persoon01] inhoudelijk kunnen worden toegewezen, wordt in het navolgende beoordeeld. [persoon02] heeft gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid 5.3 Tussen partijen bestaat een eenvoudige gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW. Het bouwdepot maakt deel uit van die gemeenschap. Deelgenoten in een gemeenschap zijn verplicht zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 3:166 lid 3 in verbinding met artikel 6:2 BW). In een geval van een bouwdepot brengen die eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de deelgenoten tegenover elkaar verplicht zijn zich te houden aan de voorwaarden die de geldverstrekker heeft gesteld. 5.4 Volgens de algemene voorwaarden van de Rabobank mag het bouwdepot alleen voor bouwwerkzaamheden van de Percelen worden gebruikt. Uit het voorgaande volgt dat [persoon02] dus tegenover [persoon01] verplicht was om geld uit het bouwdepot niet voor andere doelen te gebruiken dan voor de (voorbereiding van de) bouw van de villa. Voldoende aannemelijk is geworden dat [persoon02] zich niet aan die verplichting heeft gehouden. Vast staat dat [persoon02] € 300.000,- aan het bouwdepot heeft onttrokken. [persoon01] heeft gesteld dat hij dit bedrag niet aan de (voorbereiding van de) bouw heeft besteed. Behalve voor een bedrag van € 75.000,- heeft [persoon02] dat in wezen niet betwist. Tijdens de zitting heeft hij verklaard dat hij voor de onttrekkingen mondeling toestemming had van de bank, ook al waren die niet bestemd voor de bouw, omdat hij uit eigen middelen ook vijf ton aan de financiering van de Percelen had bijgedragen. [persoon02] heeft deze verklaring op geen enkele wijze onderbouwd. Enige onderbouwing had wel van hem mogen worden verwacht, alleen al omdat zijn verklaring op het eerste gezicht niet bepaald aannemelijk is. De voorzieningenrechter houdt het er daarom op dat [persoon02] in elk geval € 225.000,- aan het bouwdepot heeft onttrokken in strijd met de voorwaarden van de bank. 5.5 [persoon02] heeft nog aangevoerd dat partijen een (mondelinge) overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan partijen zich verbonden hebben om samen de villa te realiseren en waarbij [persoon01] aan [persoon02] een onherroepelijke volmacht zou hebben gegeven om overeenkomsten aan te gaan met derden. Die stelling werpt geen ander licht op de zaak. Ook als het zo is dat partijen een dergelijke overeenkomst hebben gesloten en zelfs als die overeenkomst nog steeds bestaat, dan nog valt niet in te zien dat [persoon02] tegenover [persoon01] het recht zou hebben te handelen in strijd met de voorwaarden van de bank. 5.6 De voorzieningenrechter is op grond van het bovenstaande van oordeel dat [persoon02] in zijn verhouding tot [persoon01] heeft gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Is een voorziening in kort geding passend en nodig? 5.7 Als voorziening om de gevolgen van het handelen van [persoon02] ongedaan te maken vordert [persoon01] primair (onder I) dat [persoon02] wordt veroordeeld om het onttrokken bedrag terug te storten op de rekening waarop het bouwdepot staat. Die vordering is niet toewijsbaar. [persoon02] heeft onbetwist gesteld dat in de algemene voorwaarden van de bank is bepaald dat op de rekening van het bouwdepot geen gelden kunnen worden ontvangen. Daarmee is, anders dan [persoon01] heeft bepleit, voldoende aannemelijk dat ook geen geld op die rekening kan worden teruggestort. [persoon02] kan niet worden veroordeeld om iets te doen wat in de relatie met de bank is uitgesloten. [persoon01] heeft onvoldoende concreet gemaakt hoe dit eventueel langs andere weg alsnog gerealiseerd zou kunnen worden. 5.8 [persoon01] vordert subsidiair veroordeling van [persoon02] om een bedrag van € 150.000,- aan haar te betalen. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen. Niet gebleken is dat er een deugdelijke juridische grondslag is voor een recht op ontvangst door [persoon01] van de helft van het aan het depot onttrokken bedrag. Het bedrag in het bouwdepot is immers bestemd voor de kosten van de bouw van de villa en komt dus niet aan [persoon01] toe. 5.9 Meer subsidiair vordert [persoon01] dat [persoon02] wordt veroordeeld om zekerheid te stellen voor het onttrokken bedrag. Een dergelijke voorziening zou in beginsel recht kunnen doen aan het belang van [persoon01] om te worden gevrijwaard van de gevolgen van het onjuiste handelen van [persoon02] . De vraag is echter of dat belang zodanig concreet en actueel is dat een dergelijke voorziening op dit moment moet worden getroffen. Dat is niet het geval. [persoon02] heeft onbetwist aangevoerd dat er geen enkel concreet signaal is dat de Rabobank van plan zou zijn om de gehele lening op te eisen, laat staan dat dit op korte termijn staat te gebeuren en dat de bank in dat geval bij [persoon01] zou aankloppen. Het mag zo zijn dat op zichzelf het risico van volledige opeising bestaat, maar dat betekent nog niet dat te verwachten valt dat dit risico zich op korte termijn zal openbaren. Onvoldoende is het enkele feit dat [persoon01] naar eigen zeggen een bericht van de bank heeft gekregen waarin van onregelmatige onttrekkingen uit het bouwdepot wordt gesproken. [persoon01] heeft die stelling niet onderbouwd en daartegenover staat dat de bank recent de looptijd van het bouwdepot heeft verlengd. Bovendien heeft [persoon02] onbetwist aangevoerd dat [persoon01] niet beschikt over verhaalsmogelijkheden, in tegenstelling tot [persoon02] , zodat op het eerste gezicht niet direct te verwachten valt dat de bank zich op [persoon01] zal verhalen. 5.10 Het voorgaande brengt mee dat in onvoldoende mate is gebleken van een zwaarwegend belang voor [persoon01] om op dit moment te beschikken over een zekerheidsstelling door [persoon02] . Dit kan anders worden als de omstandigheden veranderen, bijvoorbeeld als de bank concrete stappen zet ten nadele van [persoon01] , maar er is geen noodzaak om daarop vooruit te lopen. Dit betekent dat ook de meer subsidiaire vordering wordt afgewezen. 5.11 [persoon01] vordert onder II een verbod van [persoon02] om zonder haar toestemming betalingen te doen uit het bouwdepot. Deze vordering wordt ook afgewezen. [persoon01] heeft de bankrekening van het bouwdepot op haar verzoek reeds omgezet naar een en/en rekening. Daarmee heeft zij de situatie die zij met haar vordering wil bereiken feitelijk al gerealiseerd. [persoon02] kan immers op dit moment niet langer gelden uit het bouwdepot halen zonder toestemming van [persoon01] . Zij heeft dus geen belang bij haar vordering. 5.12

Spoedeisend belang 6.1 [persoon02] heeft voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering beogen dat de realisatie van de villa zo spoedig mogelijk kan worden hervat en dat verdere (vertragings)schade zo veel mogelijk wordt voorkomen. Daarmee heeft [persoon02] het vereiste spoedeisend belang voldoende onderbouwd. Toedeling van het aandeel van [persoon01] aan [persoon02] ? 6.2 [persoon02] vordert primair dat het aandeel van Cowan in de Percelen wordt toebedeeld aan hem en dat [persoon01] haar volledige medewerking daaraan moet verlenen, onder de voorwaarden dat de Rabobank [persoon01] schriftelijk heeft ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en [persoon02] een onafhankelijke taxatie van de Percelen met [persoon01] heeft gedeeld. De primaire vordering strekt daarmee in wezen tot verdeling van (een deel van) de gemeenschap. Verdeling als zodanig past niet in kort geding. Het is wel denkbaar dat een deelgenoot in de gemeenschap wordt veroordeeld om mee te werken aan een handeling die bijdraagt aan de verdeling (zie HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:499). Daarvoor is wel vereist dat aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de gemeenschap op die wijze zal worden verdeeld. 6.3 Tegen deze achtergrond is de vordering van [persoon02] prematuur. Hoewel het niet onaannemelijk is dat de Percelen in het kader van de verdeling aan [persoon02] zullen worden toebedeeld, is het nog volstrekt onduidelijk van welke waarde van de Percelen moet worden uitgaan. Een taxatie is er niet, laat staan een waarover partijen het eens zijn. Dit kan niet worden opgelost door de voorwaarde te stellen dat er eerst een taxatierapport aan [persoon01] moet zijn verstrekt, omdat zij daarmee in feite bij voorbaat wordt verplicht zich aan die taxatie te conformeren. Niet valt in te zien dat dit in redelijkheid van [persoon01] kan worden verlangd. Daarnaast hebben partijen ook meer te verdelen dan de percelen, waaronder de schuld aan de Rabobank, in verband waarmee ook een voorziening zal moeten worden getroffen voor de onttrekkingen van [persoon02] . Het primair gevorderde is gegeven deze omstandigheden niet toewijsbaar. Meewerken aan de bouw van de villa? 6.4 Subsidiair vordert [persoon02] veroordeling van [persoon01] om mee te werken aan het realiseren van de villa. De grondslag voor deze vordering is een (mondelinge) overeenkomst die partijen volgens [persoon02] hebben gesloten, op grond waarvan partijen hebben afgesproken om samen de villa te laten bouwen en waarbij [persoon01] aan [persoon02] een onherroepelijke volmacht zou hebben gegeven om mede namens [persoon01] te handelen. [persoon02] kan in dit betoog niet worden gevolgd. Buiten kijf staat dat partijen ooit het plan hadden om samen de villa te realiseren. Zij waren toen nog samen. Inmiddels is de situatie drastisch gewijzigd. Het ligt niet zonder meer in de rede, in elk geval niet om daarvan in kort geding te kunnen uitgaan, dat in die gewijzigde omstandigheden [persoon01] nog steeds onverkort gehouden zou kunnen worden aan dat oorspronkelijke plan mee te werken, nog daargelaten of daadwerkelijk sprake is geweest van een volmacht zoals [persoon02] die meent hebben. Ook de subsidiaire vordering is daarom niet toewijsbaar. Proceskosten 6.5 Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter in conventie 7.1 wijst de vorderingen af; 7.2 compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt; in reconventie 7.3 wijst de vorderingen af; 7.4 compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023. 2842/1980