ECLI:NL:RBROT:2022:9689
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rekestnummer: C/10/645367 / KG RK 22-1031
Beschikking van de voorzieningenrechter van 10 november 2022
in de zaak van
rechtspersoon naar buitenlands recht
BRODOSPLIT-BRODOGRADILISTE SPECIJALNIH OBJEKATA D.O.O.
,
gevestigd te Split (Kroatië),
verzoekster,
advocaat mr. E.C.G. Klinkhamer te Rotterdam,
tegen
1 MR. [verweerder01] ,
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
verweerder,
verschenen in persoon,
2. MR. [verweerder02]
,
bevestigd te [vestigingsplaats01] ,
verweerder,
namens wie is verschenen mr. [verweerder01] ,
3. MR. [verweerder03]
,
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
verweerder,
namens wie is verschenen mr. [verweerder01] ,
als belanghebbende is verschenen:
de rechtspersoon naar buitenlands recht
STAR CLIPPERS LTD.
,
gevestigd te Nassau (Bahama’s),
advocaat mr. S. Derksen te Amsterdam.
Verzoekster zal BSO worden genoemd. Verweerders 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk de arbiters worden genoemd. Belanghebbende zal Star Clippers worden genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift;
het verweerschrift van arbiters;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van BSO.
1.2. Op 3 november 2022 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Mr. E.C.G. Klinkhamer is verschenen namens BSO. Mr. [verweerder01] is verschenen namens de arbiters. Mr. S. Derksen is verschenen namens Star Clippers. Namens UNUM zijn verschenen de heer [naam01] (secretaris) en de heer [naam02] (voorzitter).
2.1. Tussen BSO en Star Clippers is een arbitrageprocedure aanhangig , die wordt geadministreerd door UNUM te Rotterdam. Op de arbitrage is van toepassing het UNUM Arbitragereglement. Verweerders 1 tot en met 3 zijn benoemd als de arbiters in deze arbitrage.
2.2. In artikel 3.19 van het arbitragereglement staat:
“Challenge of one or more arbitrators shall be made in accordance with the regulations established by law. The time period specified in article 1035 of the Dutch Code of Civil Procedure shall be two weeks. UNUM shall forthwith be notified of the challenge.”
2.3. Op 13 juli 2022 is een zogenoemde ‘Partial Award’ uitgesproken door de arbiters, waarin BSO – kort gezegd – in het ongelijk is gesteld. Vervolgens is door mr. [verweerder01] namens arbiters op 23 augustus 2022 een e-mail gestuurd aan BSO, waarin, voor zover van belang, staat:
“(…) The Tribunal wishes to seize the opportunity to make two disclosures. First, Staunch, including Mr Derksen, recently appeared as co-counsel to a party in arbitral proceedings against a party that is being represented by Mr Peters and his colleagues from Simmons & Simmons. Second, and totally unrelated, Mr Jochem Vlek of Staunch recently appeared as counsel to one of 14 defendants in a case before Dutch court, wherein one of the other 13 defendants is being represented by the undersigned and a colleague. Legaltree does not act as co-counsel with Staunch in these proceedings. Both cases are unrelated to the present arbitration and the Tribunal does not consider either of these situations to be problematic in the sense that they could call the Tribunal’s independence and impartiality into question. In the interest of transparency, however, the Tribunal decided to make the aforementioned disclosures nonetheless.”
2.4. Op 15 september 2022 heeft BSO per e-mail een brief gestuurd aan UNUM en de arbiters waarin zij de arbiters wraakt. Nog diezelfde dag heeft mr. [verweerder01] namens de arbiters laten weten dat zij niet in de wraking berusten.
2.5. Op 29 september 2022 is het verzoekschrift als bedoeld in artikel 1035 lid 2 Rv door de voorzieningenrechter ontvangen.
3.1. BSO heeft de voorzieningenrechter gevraagd om de wraking van de arbiters gegrond te verklaren. Zij meent dat iedere schijn van partijdigheid en/of afhankelijkheid moet worden voorkomen. Uit de mededeling van 23 augustus 2022 blijkt dat de mogelijkheid bestaat dat de arbiters en mr. Derksen contact met elkaar hebben en daarom is sprake van de schijn van partijdigheid en/of afhankelijkheid. Bovendien is de mededeling pas gedaan nadat de partial award was gewezen; de arbiters hadden de mededeling eerder moeten doen.
3.2. De arbiters hebben zich op het standpunt gesteld dat BSO niet-ontvankelijk is, omdat de wraking niet tijdig heeft plaatsgevonden. Als BSO ontvankelijk is, moet het verzoek worden afgewezen, aldus de arbiters.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.
4.1. De voorzieningenrechter acht BSO ontvankelijk in haar verzoek, maar zal het verzoek afwijzen, nu een deugdelijke grondslag voor de wraking ontbreekt.
Ontvankelijkheid verzoekster
4.2. De arbiters hebben zich erop beroepen dat BSO binnen twee weken na de mededeling van 23 augustus 2022 had moeten wraken. Dat heeft zij echter pas op 15 september 2022 gedaan. De termijn van twee weken, die afwijkt van die in artikel 1035 lid 2 Rv, volgt volgens de arbiters uit het bepaalde in artikel 3.19 van het arbitragereglement.
4.3. BSO heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar ‘op te hangen’ aan een termijn van twee weken. Daarbij vindt BSO het relevant dat zij in het buitenland gevestigd is en een termijn van twee weken onhaalbaar is als het gaat om het inroepen van een wraking.
4.4. De voorzieningenrechter acht het in de gegeven omstandigheden inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om uit te gaan van een termijn van twee weken, waarbinnen BSO de wraking had moeten inroepen. De voorzieningenrechter komt tot dit oordeel nu het bepaalde in artikel 3.19 van het arbitragereglement niet volkomen helder is over welke termijn van artikel 1035 Rv nu bedoeld wordt. In dit artikel wordt immers meer dan één termijn genoemd en de termijnen verschillen ook nog eens van lengte. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft UNUM zich op het standpunt gesteld dat bedoeld is om alle termijnen van artikel 1035 Rv te verkorten naar twee weken, ondanks dat wordt gesproken over ‘de termijn’ in enkelvoud. De voorzieningenrechter oordeelt dat de onduidelijkheid van artikel 3.19 van het arbitragereglement niet aan BSO mag worden tegengeworpen en dat zij ervan mocht uitgaan dat zij de wettelijke termijn van vier weken mocht hanteren. BSO is daarom met haar e-mail van 15 september 2022 tijdig tot wraking overgegaan. Het verzoekschrift is vervolgens ingediend twee weken nadat BSO de mededeling van de arbiters heeft ontvangen dat zij niet berusten in de wraking. BSO is dus ontvankelijk in haar verzoek.
Geen grondslag voor wraking
4.5. Uit artikel 1033 Rv volgt dat een arbiter kan worden gewraakt als er gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid. De voorzieningenrechter oordeelt dat de door BSO aangevoerde argumenten onvoldoende zijn om tot het bestaan van ‘gerechtvaardigde twijfel’ te kunnen concluderen.
4.6. BSO heeft zelf al opgemerkt dat deze procedure niet is bedoeld om de – haar onwelgevallige – partial award onderuit te halen. Die beslissing blijft bij de beoordeling van het verzoek dan ook volledig buiten beschouwing. Wat overblijft, is de mededeling van de arbiters van 23 augustus 2022 over hun betrokkenheid bij andere procedures.
4.7. Het enkele feit dat de arbiters en mr. Derksen (of een van zijn kantoorgenoten) elkaar in de hoedanigheid van gemachtigde van een wederpartij of medegedaagde treffen in andere (arbitrage)procedures, levert geen gerechtvaardigde twijfel op over hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het eventuele contact dat zij zouden kunnen hebben nog minder nauw is dan de vormen van contact die voorkomen op de zogenoemde ‘Green List’ van de IBA Guidelines on Conflict of Interests. De voorzieningenrechter zoekt voor zijn beslissing aansluiting bij deze Guidelines, omdat aannemelijk is dat hetgeen in die Guidelines is geformuleerd als normgevend kan worden beschouwd. Van de vormen van contact die zijn opgenomen op de Green List is vastgesteld dat deze geen aanleiding zijn om een mededeling (disclosure) te doen aan partijen, omdat in objectieve zin geen sprake is van belangenverstrengeling (Part II onder 7, pagina 19). Alleen al om die reden valt niet in te zien waarom (de mogelijkheid van) het contact tussen de arbiters en mr. Derksen een gegronde reden voor wraking zou kunnen zijn. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken.
4.8. Ook het tijdstip waarop de arbiters hun mededeling aan verzoekster hebben gedaan, is geen grond voor wraking. BSO heeft op geen enkele manier duidelijk gemaakt wat de zaak anders zou hebben gemaakt als deze mededeling zou zijn gedaan voordat de partial award werd gewezen. Uit de omstandigheid dat deze mededeling is gedaan na de partial award, kan niet worden afgeleid dat de arbiters partijdig of afhankelijk zijn geweest in de arbitrageprocedure. Dit volgt ook uit het bepaalde onder Part II onder 5 (pagina 18) van de IBA Guidelines on Conflict of Interests, waar staat:
“Nondisclosure cannot by itself make an arbitrator partial or lacking independence: only the facts or circumstances that he or she failed to disclose can do so.”
Wat geldt voor het ontbreken van een mededeling, geldt evenzeer voor het tijdstip waarop deze wordt gedaan. De wraking kan enkel op inhoudelijke gronden plaatsvinden.
Proceskosten
4.9. De voorzieningenrechter ziet geen plaats voor een kostenveroordeling van BSO. Hoewel de arbiters wel om een kostenveroordeling hebben gevraagd, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de kosten van de arbiters – die enkel bestaan uit een vergoeding voor de door hen bestede tijd – in de arbitrageprocedure zullen worden vastgesteld.
De voorzieningenrechter
wijst het verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2022.