ECLI:NL:RBROT:2022:8321

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/633487 / HA ZA 22-143 Vonnis van 5 oktober 2022 in de zaak van [naam eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats eiseres], eiseres, advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam, tegen 1. ZUIDPOORT VASTGOED B.V., gevestigd te Barendrecht, 2. FLINK B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. A.S.D. Lijkwan te Amsterdam. Partijen zullen hierna [naam eiseres], Zuidpoort en Flink genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 31 januari 2022, met producties 1 tot en met 10; de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3; de aanvullende producties 11 tot en met 14 van [naam eiseres]; drie aanvullende producties van Zuidpoort en Flink; het e-mailbericht van de rechtbank van 22 augustus 2022, waarbij partijen zijn geïnformeerd over een wijziging van de behandelend rechter; de spreekaantekeningen van beide partijen voor de mondelinge behandeling op 25 augustus 2022, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt. 1.2. Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

2.1. Bij akte van splitsing van 18 december 1968 (hierna: splitsingsakte) is het gebouw aan de [adres 1] (hierna: het gebouw) gesplitst in 24 appartementen, waaronder: “1. de bedrijfsruimte op de begane grond, met kelder, met toebehoren, plaatselijk bekend [adres 2], appartementsindex 1; 2. de bedrijfsruimte op de begane grond, met kelder, met toebehoren, plaatselijk bekend [adres 3], appartementsindex 2;” Bij de splitsingsakte is [naam eiseres] opgericht en een reglement van splitsing (hierna: het reglement) vastgesteld. Het reglement luidde destijds, voor zover van belang: “Artikel 8. (…) 8. De appartementen met indices 1 tot en met 4 mogen uitsluitend worden bestemd tot winkel, kantoor, koffiehuis, restaurant en showroom, (…).” 2.2. Bij notariële akte van 2 augustus 2018 is het reglement gewijzigd. Sindsdien luidt het, voor zover van belang, als volgt: “G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten Artikel 25 1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. De bestemming van de privé gedeelten van de appartementsrechten met de indices 1 tot en met 4 is die van winkelruimte; de bestemming van de privé gedeelten van de appartementsrechten met de indices 5 tot en met 24 is die van woning. Een gebruik dat afwijkt van de in de vorige zin gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen. Voorts is het niet toegestaan de privégedeelten te exploiteren als pension- of kamerverhuurbedrijf of air bnb. (…)” 2.3. Zuidpoort is sinds 31 maart 2020 eigenaar van de op de begane grond van het gebouw gelegen appartementsrechten met index 1 en 2. Volgens de splitsingsakte gaat het om [adres 4], [adres 2] en [adres 5] . 2.4. Flink is een onderneming die zich bezighoudt met snelle bezorging (‘flitsbezorging’) van via haar app door consumenten bestelde levensmiddelen. Bestellingen kunnen in sommige vestigingen ook bij het pick-up point in de bedrijfslocatie van Flink worden opgehaald. Flink is daarnaast aangesloten bij de app “Too Good To Go”, een initiatief tegen voedselverspilling. Via die app bestelde goederen kunnen uitsluitend op de bedrijfslocatie worden opgehaald. 2.5. Per brief van 10 september 2021 heeft de toenmalige advocaat van Zuidpoort in verband met de aanvraag van een huurdersverklaring voor de door haar aan Flink te verhuren appartementsrechten (hierna samen ook aangeduid als de bedrijfsruimte), voor zover van belang, [naam eiseres] bericht: “Flink B.V. zal zich in de bedrijfsruimte gaan bezighouden met het exploiteren van een bedrijf op het gebied van distribueren van boodschappen en producten voor dagelijks gebruik. (…) De winkel van Flink B.V. heeft een ruimte die wordt opengesteld voor het publiek. De winkel zal een buurtfunctie hebben zodat het van belang is dat consumenten de gekochte boodschappen ook in de winkel kunnen ophalen.” 2.6. De advocaat van [naam eiseres] heeft in zijn reactie per brief van 13 september 2021 gesteld dat het beoogde gebruik van de bedrijfsruimte niet is toegestaan op grond van het reglement. 2.7. Bij overeenkomst van 12 oktober 2021 heeft Zuidpoort de bedrijfsruimte voor vijf jaren verhuurd aan Flink. De huurovereenkomst ziet op de aan de [adres 4] en [adres 2] gelegen ruimte van 270 m² op de begane grond en 80 m² in de kelder en vermeldt, voor zover van belang: “1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte t.b.v. van het houden/leveren van dagelijkse levensbehoeften producten en bijbehorende artikelen conform de formule “Flink”.” 2.8. Partijen zijn het niet eens over de uitleg van het begrip winkelruimte in artikel 25 van het reglement. Dit heeft geleid tot een kortgedingprocedure tussen [naam eiseres] en Zuidpoort, waarin Flink zich als belanghebbende heeft gevoegd. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 10 december 2021 vonnis gewezen en de vorderingen van [naam eiseres], met overeenkomstige strekking als de vorderingen in deze bodemprocedure, afgewezen omdat niet met een hoge mate van aannemelijkheid kon worden vastgesteld dat in de bodemprocedure het begrip winkelruimte zal worden uitgelegd op de wijze zoals door [naam eiseres] is betoogd. 2.9. In januari 2022 heeft Flink de bedrijfsruimte feitelijk in gebruik genomen. Onderstaande afbeeldingen geven de entree en voorgevel van de bedrijfsruimte medio augustus 2022 weer. 2.10. De aangepaste en in elk geval sinds 10 augustus 2022 geldende algemene voorwaarden van Flink vermelden, voor zover van belang: “§ 6 Contactloze levering, Click&Collect 6.1 Tenzij in het bestelproces anders is bepaald, geschiedt de levering door persoonlijke overhandiging van de goederen op het door de Klant tijdens het bestelproces gekozen afleveradres. Indien gewenst en voor risico van de Afnemer kan de levering ook contactloos geschieden door de goederen op het opgegeven afleveradres achter te laten (bijvoorbeeld voor de deur van het appartement). (…) 6.2 Bovendien kunnen wij onze klanten op sommige van onze locaties de mogelijkheid bieden om vooraf bestelde goederen ter plaatse zelf af te halen (“Click&Collect”). Bestelde goederen moeten binnen een uur na bestelling worden afgehaald op het afhaaladres dat in het bestelproces is opgegeven. Gelieve rekening te houden met enkele minuten ter plaatse, aangezien wij uw bestelling klaarmaken zodra u op het afhaaladres aankomt. De tijdstippen die worden aangeboden voor Click&Collect kunnen afwijken van onze openingstijden. Op sommige locaties kunnen wij onze Klanten de mogelijkheid bieden om een bestelling te plaatsen en producten te ruilen en te vergelijken.”

3.1. [naam eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis: I. Zuidpoort en Flink verbiedt om de appartementsrechten van Zuidpoort aan de [adres 4] en/of [adres 2] in [plaatsnaam] (dan wel enig ander aan Zuidpoort in eigendom toebehorend appartementsrecht binnen het gebouw) te (laten) exploiteren anders dan als winkelruimte en aan hen verbiedt deze appartementsrechten te (laten) exploiteren als magazijn c.q. distributieruimte, van waaruit boodschappen worden bezorgd aan consumenten, al dan niet met baliefunctie ten behoeve van het ophalen door consumenten van boodschappen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat niet aan dit verbod wordt voldaan, althans dat de rechtbank in lijn daarmee een uitspraak doet die haar juist en redelijk voorkomt; II. voor recht verklaart dat het gebruik van de aan Zuidpoort in eigendom toebehorende appartementsrechten als magazijn, althans als distributiecentrum, van waaruit boodschappen worden bezorgd aan consumenten, al dan niet met baliefunctie ten behoeve van het ophalen door consumenten van boodschappen, geen toegestaan gebruik is; III. Zuidpoort en Flink hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis. 3.2. [naam eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het feitelijke gebruik van de bedrijfsruimte door Flink als magazijn en distributiecentrum in strijd is met de in het reglement vastgestelde bestemming winkelruimte. 3.3. Zuidpoort en Flink voeren verweer en concluderen (thans) tot afwijzing van de vorderingen van [naam eiseres], met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiseres] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zuidpoort en Flink voerden aan dat [naam eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat een (proces)machtiging van de vergadering van eigenaars ontbreekt. Volgens Zuidpoort en Flink gebruikt Flink de bedrijfsruimte in overeenstemming met de bestemming winkelruimte.

Ontvankelijkheid 4.1. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Zuidpoort en Flink verklaard dat zij, gelet op de aanvullende producties van [naam eiseres], hun niet-ontvankelijkheidsverweer niet handhaven. Inhoudelijk 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de bedrijfsruimte moet voldoen aan de in het reglement vermelde bestemming winkelruimte. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip winkelruimte en over de vraag of de bedrijfsactiviteiten van Flink aan de aangewezen bestemming voldoen. Uitleg begrip winkelruimte 4.3. Bij de uitleg van het uit de openbare registers kenbare splitsingsreglement komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degenen die tot vaststelling van het splitsingsreglement zijn overgegaan (hierna: de bedoeling). De splitsingsakte is naar zijn aard bestemd om ook de rechtspositie van derden die geen invloed op de inhoud of formulering hebben, waaronder de (toekomstige) eigenaren en eventuele huurders van de appartementsrechten, te beïnvloeden. Dit brengt mee dat de bedoeling naar objectieve maatstaven moet worden afgeleid uit de omschrijving in de notariële akte en het daarin opgenomen splitsingsreglement, bezien in het licht van de gehele inhoud daarvan (Hoge Raad 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275). Indien de stukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is (Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078). 4.4. De splitsingsakte met het daarvan deel uitmakende, in 2018 gewijzigde, reglement geeft geen definitie of nadere omschrijving van het begrip winkelruimte. [naam eiseres] stelt dat bij de uitleg van het begrip winkelruimte aansluiting moet worden gezocht bij de vermelding in de Dikke Van Dale, die het begrip winkel definieert als “gebouw waar goederen aan consumenten verkocht worden”. Zuidpoort en Flink betwisten niet dat dit woordenboek ten behoeve van het dagelijkse spraak- en taalgebruik een gezaghebbende bron is, maar menen dat de door Van Dale gegeven definitie niet bepalend is en dat de rechter de betekenis van het begrip winkelruimte zelfstandig moet vaststellen. 4.5. Het feit dat in het reglement een expliciet verbod voor horeca en gokspelen is opgenomen, is anders dan Zuidpoort en Flink stellen geen objectieve aanwijzing dat het begrip winkelruimte op een bepaalde manier moet worden uitgelegd. Dit verbod heeft gelet op artikel 25 lid 1 van het reglement betrekking op alle privégedeelten van het gebouw en daaruit kan niet objectief worden afgeleid welke activiteiten in de bedrijfsruimten wel of niet zijn toegestaan. Uit het feit dat in één van de bedrijfsruimten jarenlang een bankfiliaal was gevestigd, kan niet worden afgeleid dat het begrip winkelruimte (blijkbaar) ook een kantoorfunctie kan omvatten en (dus) ruim moet worden uitgelegd, zoals Zuidpoort en Flink bepleiten. Dat een al lange tijd bestaande en tot de wijziging van het splitsingsreglement in 2018 ook toegestane situatie na deze wijziging tot aan het vertrek van ING nog enige tijd is gedoogd, betekent niet dat ook toekomstige activiteiten ongeacht hun aard onder het begrip winkelruimte vallen of moeten worden gedoogd. Daarbij komt dat [naam eiseres] heeft toegelicht dat ING zich in overleg met [naam eiseres] aan het gewijzigde reglement heeft gecommitteerd door zich bij de door haar beoogde verkoop van haar pand te richten op een koper die het gebruik van de ruimte als winkelruimte beoogt, wat door Zuidpoort en Flink niet is bestreden. Dat een hybride vorm van gelijktijdige online en offline verkoopactiviteiten al in 2018 bestond, betekent niet dat het fenomeen van flitsbezorging toen in Rotterdam al bestond en daar algemeen bekend was, laat staan dat de betrokkenen bij de wijziging van het reglement op deze activiteit bedacht moesten zijn. Aan de hierop betrekking hebbende stellingen van Zuidpoort en Flink kunnen zij dan ook geen argument ontlenen voor de door hen bepleite uitleg van het begrip winkelruimte. 4.6. Gezien het ontbreken van andere objectieve aanknopingspunten om de bedoeling vast te kunnen stellen, ligt het in de rede om het begrip winkelruimte tekstueel uit te leggen en daarbij van belang te achten hoe het begrip winkel in Van Dale als gezaghebbende bron is gedefinieerd. In lijn met die definitie wordt het begrip winkel in de rechtspraak wel omschreven als “een voor het publiek toegankelijke plek (…) waar de consument een zaak (of meer zaken) koopt” (onder meer rechtbank Noord-Holland 18 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11979). Gelet hierop en te meer omdat in het splitsingsreglement aan het begrip winkel nog het element ruimte is toegevoegd, moet het begrip winkelruimte in de splitsingsakte worden uitgelegd als een fysieke plaats waar consumenten goederen kunnen kopen. In deze uitleg van het begrip winkelruimte ligt besloten dat de zaken in die ruimte gekocht kunnen worden (en dat dus ter plekke koopovereenkomsten worden gesloten). 4.7. Het voorgaande leidt tot de uitleg van het in het reglement vermelde begrip winkelruimte als een fysieke locatie waar consumenten goederen kunnen kopen. Deze uitleg sluit niet uit dat zich in de winkelruimte een magazijn en een distributiecentrum bevinden en dat in de winkel gekochte goederen door de verkoper bij de koper thuis worden bezorgd, zolang dit magazijn en distributiecentrum het gebruik als winkelruimte ondersteunen. Gebruikt Flink de bedrijfsruimte als winkelruimte? 4.8. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat de partij die zich op het rechtsgevolg van bepaalde feiten en omstandigheden beroept, deze feiten moet stellen en (in geval van gemotiveerde betwisting) bewijzen. Nu [naam eiseres] rechtsgevolgen verbindt aan de door Flink betwiste stelling dat Flink het feitelijk niet mogelijk zou (gaan) maken dat in de bedrijfsruimte boodschappen worden gekocht, ligt het op de weg van [naam eiseres] om die stelling te concreet te maken. 4.9. Met [naam eiseres] is de rechtbank van oordeel dat de functie van pick-up point voor via de app van Flink of de Too Good To Go app gekochte zaken niet valt onder het begrip winkelruimte. Bij die vorm van verkoop komt de koopovereenkomst immers niet in de bedrijfsruimte, maar op afstand tot stand. Hiermee heeft [naam eiseres] echter niet weerlegd dat consumenten in de bedrijfsruimte uitgestalde of in het magazijn opgeslagen producten in de winkel kunnen kopen, zoals door Flink is aangevoerd. Dat een medewerker van Flink aan een flatbewoner die iets wilde kopen zou hebben meegedeeld dat geen sprake is van een winkel, kan volgens Flink worden verklaard doordat de mogelijkheid om ter plekke zaken te kopen toen nog niet bestond. Ter zitting heeft [naam eiseres] nog gesteld dat een recente poging van haar advocaat om ter plekke iets te kopen mislukte omdat er, in de woorden van een medewerker van Flink, een storing in het bestelsysteem zou zijn. Deze uitspraak wijst eerder in de richting dat ter plekke wel producten gekocht kunnen worden als er geen storing is, terwijl een storing in de regel een incident betreft. Daarbij komt dat op actuele foto’s van de bedrijfsruimte zichtbaar is dat producten voor verkoop staan uitgestald. Zuidpoort en Flink hebben toegelicht dat die producten en de producten in het magazijn ter plekke kunnen worden gekocht met gebruikmaking van de tablets op de balie in de bedrijfsruimte. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Zuidpoort en Flink heeft [naam eiseres] haar stellingen op het punt van het op locatie kunnen kopen van producten dan ook onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat de feitelijke onmogelijkheid daarvan niet is komen vast te staan.

4.11. De conclusie is dat de bedrijfsruimte vrijwel uitsluitend anders wordt gebruikt dan als winkelruimte, namelijk als distributiecentrum en (in mindere mate) als afhaalpunt. Een distributiecentrum of afhaalpunt is geen winkelruimte en wordt dat ook niet als consumenten heel af en toe ter plekke iets kopen. Het niet toegestane gebruik van de bedrijfsruimte door Flink, zoals toegelaten door eigenaar Zuidpoort, dient dan ook te worden beëindigd. Bij een algeheel verbod op het gebruik van de bedrijfsruimte anders dan als winkelruimte heeft [naam eiseres] onvoldoende belang, omdat uit het reglement al volgt dat dit andere gebruik niet is toegestaan. Evenmin heeft [naam eiseres] er belang bij dat het verbod ook geldt voor de appartementsrechten die niet zijn bestemd als winkelruimte maar voor wonen, omdat ook een dergelijk verbod al volgt uit het reglement en ten aanzien van deze appartementsrechten gesteld noch gebleken is van (vrees voor) overtreding van het reglement. Een en ander leidt tot het verbod als in de beslissing vermeld, waarbij opmerking verdient dat [naam eiseres] niet heeft gevorderd dat het verbod uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 4.12. Met de gevorderde verklaring voor recht wordt beoogd te voorkomen dat aan de bedrijfsruimte een op grond van het reglement niet toegestane bestemming wordt gegeven. Nu het reglement tezamen met het in de beslissing te vermelden verbod daar reeds in voorziet, ontbreekt een voldoende belang bij deze vordering. Dwangsom 4.13. Tegen de gevorderde dwangsom is geen afzonderlijk verweer gevoerd, terwijl [naam eiseres] gelet op de opstelling van Zuidpoort en Flink belang heeft bij een prikkel tot naleving van het op te leggen verbod. De rechtbank zal aan hen dan ook een dwangsom opleggen op de wijze als in de beslissing vermeld. Proceskosten 4.14. Zuidpoort en Flink worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden begroot op € 1.802,-, bestaande uit € 676,- aan griffierecht en € 1.126,- (2 punten × tarief € 563,-) aan salaris advocaat. 4.15. Uit het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

5.1. verbiedt Zuidpoort en Flink om de appartementsrechten van Zuidpoort aan de [adres 4] en [adres 2] in [plaatsnaam] (dan wel enige ander aan Zuidpoort in eigendom toebehorend en volgens het reglement tot winkelruimte bestemd appartementsrecht binnen het gebouw) te (laten) exploiteren anders dan als winkelruimte in de zin van 4.7 van dit vonnis; 5.2. veroordeelt Zuidpoort en Flink ieder voor zich tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) aan [naam eiseres] vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis dat niet aan het onder 5.1 gegeven verbod wordt voldaan, met een maximum van € 100.000,- per gedaagde; 5.3. veroordeelt Zuidpoort en Flink hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 1.802,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Welter-Dekkers, griffier. Het vonnis is op 5 oktober 2022 uitgesproken in het openbaar. 3268/1861/3194/2294