ECLI:NL:RBROT:2022:4948

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/5888 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juni 2022 in de zaak tussen SBM Offshore N.V., statutair gevestigd te Amsterdam, eiseres (SBM), gemachtigden: mr. R.M.I. Lamp, mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, mr. A.P.C. Groen-Boon en mr. M.E. van Dam, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. M.B.C. Kloppenburg en mr. A. Muhammad. Bij besluit van 28 maart 2019 (het primaire besluit) heeft de AFM SBM een bestuurlijke boete van € 2.000.000,- opgelegd, omdat SBM in de periode van 27 maart 2012 tot 12 november 2014 viermaal heeft nagelaten voorwetenschap die rechtstreeks op haar betrekking heeft onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Bij besluit van 10 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van SBM tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. SBM heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. SBM heeft een schriftelijke reactie op het verweerschrift ingediend. Daarop heeft de AFM schriftelijk gereageerd. De rechtbank heeft het beroep op 22 maart 2022 op zitting behandeld. SBM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. R.M.I. Lamp, vergezeld door [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] . De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en op de hoogte van de opgelegde boete; - verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit voor zover dat betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en op de hoogte van de opgelegde boete, stelt de hoogte van de aan SBM op te leggen boete voor overtredingen 3 en 4 vast op € 1.000.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit; - bepaalt dat de AFM aan SBM het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van SBM tot een bedrag van € 3.795,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2022. De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: Wettelijk kader Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (Marktmisbruikrichtlijn; inmiddels ingetrokken) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: “Artikel 1 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder „voorwetenschap”: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.” Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 (Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik; inmiddels ingetrokken) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: “Artikel 1 1. Voor de toepassing van artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2003/6/EG wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.” De Wet op het financieel toezicht (Wft) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: “Artikel 5:25i (…) 2. Een uitgevende instelling stelt informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar. 3. De uitgevende instelling (…) kan de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitstellen indien: a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient; b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen. Artikel 5:25m 1. Een uitgevende instelling stelt gereglementeerde informatie op niet-discriminatoire wijze algemeen verkrijgbaar. De uitgevende instelling maakt daarbij gebruik van media waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een snelle en doeltreffende verspreiding van de gereglementeerde informatie in alle lidstaten is gewaarborgd. 2. De algemeenverkijgbaarstelling, bedoeld in het eerste lid, vindt plaats door middel van een persbericht dat gelijktijdig wordt uitgebracht in Nederland alsmede in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of waar ter zake van die instrumenten met haar instemming verzocht is om toelating tot de handel op een dergelijke markt. Artikel 5:53 1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.” Het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: “Artikel 4 1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de algemeenverkrijgbaarstelling van: a. informatie als bedoeld in artikel 5:25i, tweede lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij de uitgevende instelling partij is, kan beïnvloeden; 2. Om de vertrouwelijkheid van informatie, bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel c, van de wet te kunnen waarborgen controleert de uitgevende instelling de toegang tot de informatie en treft de uitgevende instelling afdoende maatregelen waardoor deze toegang wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met de informatie.” 1. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Inleiding 2.1 SBM is een beursgenoteerde naamloze vennootschap. SBM staat aan het hoofd van SBM Offshore Group, die drijvende productie-, opslag- en overslagsystemen, zogeheten FPSO’s (Floating Production and Storaging Offloading System(s)) en daaraan gerelateerde diensten levert aan olie- en gas -producerende bedrijven, zoals de Braziliaanse rechtspersoon Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras). SBM maakte in het buitenland gebruik van handelsagenten. [handelsagent 1] ( [handelsagent 1] ) was ten tijde hier van belang de handelsagent van SBM in Brazilië. [handelsagent 2] ( [handelsagent 2] ) was van 2008 tot 2012 de handelsagent van SBM in Afrika (met name Equatoriaal-Guinea en Angola) en daarvóór (van 2000 tot 2008) was hij Head Sales & Marketing Worldwide van SBM. 2.2 Op 31 januari 2012 kreeg SBM van een klant de melding dat [handelsagent 2] mogelijk goederen van waarde had gegeven aan overheidsfunctionarissen in Equatoriaal-Guinea. Dit was voor SBM aanleiding tot het starten van een intern onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden ten aanzien van haar handelsagenten. SBM riep een Compliance Task Force Team in het leven dat de betalingen aan handelsagenten ging bekijken. Daarnaast zette SBM alle betalingen aan haar handelsagenten wereldwijd stop hangende het onderzoek. Op 6 april 2012 heeft SBM het Nederlandse Openbaar Ministerie (OM) en de Amerikaanse autoriteiten (Department of Justice) op de hoogte gesteld van het interne onderzoek. Op 10 april 2012 publiceerde SBM een persbericht over de benoeming van [naam 10] als Chief Governance and Compliance Officer, waarin tevens melding is gemaakt van het interne onderzoek. Op 28 maart 2013 heeft SBM een persbericht uitgebracht over de stand van zaken wat betreft het onderzoek en op 2 april 2014 een persbericht over de afronding van het onderzoek en de resultaten ervan. 2.3 Op 12 november 2014 heeft SBM een transactievoorstel van het OM geaccepteerd van USD 240.000.000,- in verband met ongeoorloofde betalingen aan handelsagenten en overheidsfunctionarissen in Equatoriaal-Guinea, Angola en Brazilië in de periode 2007 tot en met 2011. Hierover is een persbericht naar buiten gebracht. Ook in de Verenigde Staten van Amerika en Brazilië heeft SBM schikkingen getroffen die deels zien op haar handelspraktijk in Brazilië. Op 6 april 2016 heeft SBM bericht over de schikking van [naam 10] en [naam 11] , vanaf 2012 Chief Executive Officer (CEO) van SBM, met de federale aanklager in Brazilië naar aanleiding van beschuldigingen over gebrek aan medewerking aan Braziliaanse onderzoeken. 2.4 In de periode van april 2016 tot augustus 2018 heeft de AFM onderzocht of SBM beschikte over voorwetenschap en in hoeverre zij eventuele voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld. Het onderzoek behelsde het opvragen van elektronische correspondentie bij SBM, informatie-uitwisseling met de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) en Petrobras en het raadplegen van openbare bronnen en externe berichtgeving van SBM en OM. Het conceptrapport van het onderzoek heeft de AFM aan SBM voorgelegd. SBM heeft hierop gereageerd. De definitieve bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 19 oktober 2018. Besluitvorming 3.1 Na bij brief van 19 oktober 2018 een voornemen kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van SBM daarop, heeft de AFM SBM bij het primaire besluit een bestuurlijke boete opgelegd. Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden als weergegeven onder het procesverloop. 3.2 De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM in de periode van 27 maart 2012 tot 12 november 2014 viermaal artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht zoals die destijds luidde (Wft) heeft overtreden. De AFM werpt SBM tegen dat zij heeft verzuimd de volgende voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen: Vanaf 27 maart 2012 beschikte SBM over de voorwetenschap dat verkooppraktijken in Brazilië mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 2 april 2014. Vanaf 27 mei 2014 beschikte SBM (opnieuw) over de voorwetenschap dat verkooppraktijken in Brazilië mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 12 november 2014. Vanaf 24 mei 2014 beschikte SBM over de voorwetenschap dat Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders (de Uitsluiting). Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 28 mei 2014. Vanaf 5 juni 2014 beschikte SBM over de voorwetenschap dat Petrobras de Uitsluiting (na een beroep van SBM daartegen) heeft gehandhaafd (de Definitieve Uitsluiting). Die voorwetenschap is ten onrechte pas gepubliceerd op 12 juni 2014. Overtredingen 1 en 2 4.1 De AFM stelt dat SBM op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 beschikte over concrete informatie op grond waarvan SBM redelijkerwijs mocht aannemen dat in de toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM stelt dat SBM deze informatie ten onrechte niet onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld. Wat betreft overtreding 1 werpt de AFM SBM tegen dat zij uiterlijk op 27 maart 2012 beschikte over voorwetenschap. De AFM wijst op de volgende feiten en omstandigheden: Op 31 januari 2012 kreeg SBM een melding dat [handelsagent 2] gelden van SBM heeft gebruikt om bepaalde voorwerpen van waarde aan te schaffen voor een voormalige medewerker van een klant en twee voormalige medewerkers van GEPetrol (de staatsoliemaatschappij van Equatoriaal-Guinea). [handelsagent 2] heeft dit bevestigd. De melding is voor SBM aanleiding tot een intern onderzoek naar mogelijk onrechtmatige handelspraktijken door handelsagenten wereldwijd. Tevens zet SBM alle betalingen aan haar handelsagenten wereldwijd stop en richt een Compliance Task Force Team op dat de betalingen aan SBM’s handelsagenten bekijkt. Op 7 februari 2012 opent [naam 11] de kluis van de voormalige CEO van SBM. Hierin worden overeenkomsten tussen SBM en [handelsagent 2] en zijn bedrijven en overeenkomsten tussen SBM en [handelsagent 1] aangetroffen. De betalingen aan [handelsagent 1] worden ook betrokken in het onderzoek. Op 7 februari 2012 worden [naam 12] (Chief Operations Officer (COO) van SBM) en zijn secretaresse aangetroffen in zijn kantoor terwijl zij documenten in vuilniszakken stoppen (het ‘binning incident’). Twaalf vuilniszakken worden veiliggesteld door [naam 13] (Deputy General Counsel van SBM) en meegenomen in het interne onderzoek. Het gaat mede om documenten die betrekking hebben op de verkooppraktijk in Brazilië. In februari 2012 stelt het Compliance Task Force Team een overzicht op van 122 agenten die voor SBM werkzaam zijn geweest, hun werkzaamheden, gesignaleerde ‘red flags’ en de betalingen door SBM aan de agenten. Op 21 februari 2012 noemt [naam 14] , lid van het Compliance Task Force Team, de ondernemingen van [handelsagent 1] ‘problematisch’. [naam 13] (Legal Counsel van SBM) stuurt de resultaten van een onderzoek aan [naam 11] . Hieruit blijkt dat negen handelsagenten worden aangemerkt als ‘high risk agents’, onder wie [handelsagent 1] en zijn ondernemingen. Hieruit blijkt ook dat in Brazilië de hoogste bedragen zijn uitgekeerd door SBM aan [handelsagent 1] en zijn ondernemingen. Op 24 maart 2012 zegt [naam 11] tegen [naam 14] en [naam 13] dat het evident is dat [handelsagent 1] nader onderzocht moet worden. 10. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en op de hoogte van de opgelegde boete. Op grond van artikel 8:72a van de Awb neemt de rechtbank bij vernietiging van een beschikking tot boeteoplegging zelf een beslissing omtrent het opleggen van de boete. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen voor zover dat betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en op de hoogte van de opgelegde boete en de hoogte van de aan SBM op te leggen boete voor overtredingen 3 en 4 vast te stellen op € 1.000.000,- en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. Griffierecht 11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan SBM het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Proceskosten 12. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door SBM in beroep gemaakte proceskosten. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.795,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de schriftelijke reactie op het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 2 gelet op de complexiteit van de zaak). Hij geeft aan zich ziek te voelen na het zien van de inhoud van de kluis van zijn voorganger en gezien te hebben hoe ‘rotten to the core’ de commerciële staf van SBM is. Op 27 maart 2012 stuurt [naam 14] aan [naam 11] een e-mail waarin hij refereert aan zijn formele melding van wijdverspreide omkoping bij SBM en hij zijn zorgen uit over hoe er sindsdien met hem is omgegaan. Op 27 maart 2012 verklaart [handelsagent 2] dat een deel van de betalingen van SBM aan [handelsagent 1] wordt doorbetaald aan medewerkers van Petrobras. De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM (in ieder geval) na dit gesprek met [handelsagent 2] op 27 maart 2012 beschikte over informatie op basis waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping in Brazilië in de toekomst zal worden vastgesteld. SBM heeft echter nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De voorwetenschap die SBM algemeen verkrijgbaar had moeten stellen, is beperkt tot de informatie dat SBM bekend is met verkooppraktijken in Brazilië die mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Dat geeft immers, in de visie van de AFM, de stand van zaken op dat moment weer. De eerste overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 2 april 2014. Wat betreft overtreding 2 werpt de AFM aan SBM tegen dat SBM, in tegenstelling tot het beeld dat in de markt is ontstaan als gevolg van de berichtgeving door SBM op 2 april 2014, (wederom) kennis heeft genomen van handelspraktijken in Brazilië die mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Dit volgt volgens de AFM uit de volgende feiten en omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de informatie die relevant is in het kader van overtreding 1: - Op 21 mei 2014 wordt SBM telefonisch geïnformeerd door het OM dat de Zwitserse autoriteiten betalingen hebben aangetroffen aan een medewerker van Petrobas, afkomstig van Zwitserse bankrekeningen op naam van [handelsagent 1] (het Novum). Het gaat om betalingen van in totaal 9,5 miljoen Zwitserse Franken (aanvankelijk bestond wellicht de indruk dat het om een totaalbedrag in euro’s zou gaan) die zijn gedaan in 2004 en tussen 2006 en 2011. SBM ontvangt hiermee informatie over geldstromen van haar agent ten aanzien van de vermoedelijke omkoping, waarin zij voorheen zelf geen inzage kon krijgen. Op 23 mei 2014 deelt SBM deze mededeling telefonisch met de CEO van Petrobas. Petrobas deelt deze informatie met de Braziliaanse autoriteiten. Op 24 mei 2014 informeert Petrobas SBM per brief dat zij de acceptatie terugdraait van SBM als samenwerkingspartner van de Braziliaanse onderneming Quieroz Galvão Óleo e Gás (QGOG) ten behoeve van twee tenders. Op 25 mei 2014 worden het Novum en de brief besproken tijdens een vergadering van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van SBM. Uit de notulen hiervan blijkt volgens de AFM dat SBM uitgaat van de juistheid van de informatie van het OM. De Raad van Bestuur ziet aanleiding voor een persbericht dat zou moeten benadrukken dat de informatie van het OM nieuw is en dat SBM daartoe geen toegang had. Een conceptpersbericht wordt opgesteld, maar uiteindelijk niet gepubliceerd. Op 27 mei 2014 vindt een bespreking tussen SBM en de FIOD plaats. De FIOD toont een schema (‘Flow Chart’) waarin de op basis van het Zwitserse onderzoek ontdekte geldstromen inzichtelijk worden gemaakt en hierop wordt een toelichting gegeven. Uit de Flow Chart blijkt dat [handelsagent 1] vanuit drie van zijn offshore vennootschappen betalingen van in totaal 9,5 miljoen Zwitserse Franken heeft gedaan aan een medewerker van Petrobas. Door SBM zijn op verzoek van [handelsagent 1] betalingen aan deze vennootschappen gedaan in ruil voor zijn diensten aan SBM. Deze informatie strookt met verklaringen en aanwijzingen die tijdens het interne onderzoek van belang zijn geweest. De AFM vindt dat SBM uiterlijk op 27 mei 2014 beschikte over informatie op grond waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De tweede overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 12 november 2014 (zie onder 2.3). 4.2 SBM betoogt dat de AFM een onjuist juridisch criterium hanteert bij de beoordeling of SBM op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 over voorwetenschap beschikte en een openbaarmakingsverplichting had. De AFM stelt volgens SBM ten onrechte dat moet worden beoordeeld of SBM redelijkerwijs kon verwachten dat in de toekomst zou worden vastgesteld dat in het verleden omkoping in Brazilië heeft plaatsgevonden. Beoordeeld moet worden of omkoping in Brazilië heeft plaatsgevonden. Het gaat dus niet om een toekomstige situatie, maar om een situatie die zich al heeft voorgedaan, een bestaande situatie. Een verplichting tot openbaarmaking van voorwetenschap is pas aan de orde als objectief geverifieerd kan worden dat omkoping heeft plaatsgevonden. Op beide data was geen sprake van vastgestelde omkoping in Brazilië. Men kan een verwachting hebben over het handelen van bepaalde personen in de toekomst of een vervolgstap in een proces, maar niet over iets in het verleden. Er werd onderzoek gedaan en de uitkomst daarvan was ongewis. Essentieel is of de informatie zodanig is dat redelijkerwijs vaststond dat omkoping had plaatsgevonden. SBM beschikte niet over concrete en specifieke informatie over omkoping in Brazilië die aanstonds openbaar diende te worden gemaakt. Primair stelt SBM dat pas aan het concreetheidsvereiste is voldaan als SBM bekend is geraakt met bewijs van omkoping. Subsidiair stelt zij dat de AFM heeft verzuimd te beoordelen of de volgens haar relevante feiten en omstandigheden op zichzelf genomen aan het concreetheidsvereiste voldoen. Voorts heeft SBM op de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden gereageerd en uitgelegd waarom die (ook in samenhang beschouwd) geen voorwetenschap opleveren. Als moet worden uitgegaan van het door de AFM gehanteerde criterium, geldt dat de op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 bekende feiten en omstandigheden onvoldoende aanleiding vormden om aan te nemen dat in de toekomst omkoping zou worden vastgesteld. 4.3 De rechtbank oordeelt als volgt. 4.3.1 Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad (Marktmisbruikrichtlijn) heeft tot doel de integriteit van de financiële markten te bevorderen, zodat het vertrouwen van beleggers in de effectenmarkt wordt vergroot. Voor het behoud en het bevorderen van de marktintegriteit worden beleggers beschermd tegen koersmanipulatie en tegen het ongeoorloofd gebruik van voorwetenschap. De hoofddoelstelling van de openbaarmakingsplicht is dat beleggers worden voorzien van actuele, adequate en volledige informatie teneinde weloverwogen beleggingsbeslissingen te nemen. In het eerste lid van artikel 6 van de Marktmisbruikrichtlijn is vastgelegd dat de lidstaten er zorg voor dragen dat emittenten van financiële instrumenten voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar maken, voor zover deze rechtstreeks betrekking heeft op de betrokken emittent. De verplichting om voorwetenschap algemeen verkrijgbaar te stellen was tot 11 augustus 2016 opgenomen in artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft. 4.3.2 Zoals onder meer volgt uit het arrest van 11 maart 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ; C-628/13, Lafonta/AMF, ECLI:EU:C:2015:162) omvat de definitie van het begrip ‘voorwetenschap’ in artikel 1, onder 1, van de Marktmisbruikrichtlijn vier essentiële bestanddelen. Ten eerste gaat het om informatie die concreet is. Ten tweede is deze informatie niet openbaar gemaakt. Ten derde heeft zij rechtstreeks of middellijk betrekking op een of meer financiële instrumenten of de emittenten ervan. Ten vierde zou zij, indien zij openbaar werd gemaakt, een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten. Deze vier cumulatieve vereisten van voorwetenschap zijn geïmplementeerd in artikel 5:53, eerste lid, Wft. 4.3.3 Aan de orde is de vraag of de informatie over mogelijk onrechtmatige verkooppraktijken in Brazilië waarover SBM op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 beschikte ‘voorwetenschap’ in de zin van artikel 1, onder 1, van de Marktmisbruikrichtlijn vormt en met name of deze informatie ‘concreet’ is in de zin van (het eerste bestanddeel van) de definitie van ‘voorwetenschap’. 4.3.4 Op grond van artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. 4.3.5 Het HvJ heeft in het arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Geltl/Daimler, ECLI:EU:C:2012:397) geoordeeld dat op grond van artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik informatie geacht wordt concreet te zijn indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden. In de eerste plaats moet de informatie betrekking hebben op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, of op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. In de tweede plaats moet zij specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van deze situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Aangezien de begrippen “situatie” en “gebeurtenis” niet zijn gedefinieerd in deze richtlijn, moeten zij volgens de gebruikelijke betekenis ervan worden uitgelegd. Verder is in dit arrest overwogen dat, om vast te stellen of het redelijk is om aan te nemen dat een situatie zal ontstaan of een gebeurtenis zal plaatsvinden, de reeds beschikbare gegevens in hun geheel moeten worden beschouwd. Gelet op de formulering “waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen”, heeft artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik betrekking op toekomstige situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden, aldus het HvJ. 4.3.6 In het eerder aangehaalde arrest van 11 maart 2015 heeft het HvJ geoordeeld dat uit de bewoordingen van deze bepaling niet blijkt dat onder concrete informatie enkel wordt verstaan informatie aan de hand waarvan kan worden bepaald in welke richting de koers van de betrokken financiële instrumenten of van de daarvan afgeleide financiële instrumenten zou kunnen evolueren. Volgens de betekenis die gewoonlijk aan de bewoordingen van deze bepaling wordt gegeven, moet ervan worden uitgegaan dat het voor de vervulling van deze voorwaarde volstaat dat de informatie concreet of specifiek genoeg is om een grondslag te vormen voor de beoordeling of de situatie of gebeurtenis die er het voorwerp van is, van invloed kan zijn op de koers van de financiële instrumenten waarop zij betrekking heeft. Dit betekent dat vage of algemene informatie waaruit geen conclusies kunnen worden getrokken omtrent de mogelijke invloed ervan op de koers van de betrokken financiële instrumenten geen voorwetenschap is. 4.3.7 Het Committee of European Securities Regulators (CESR) heeft in zijn publicatie “Market Abuse Directive; Level 3 - second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market” (juli 2007, CESR/06-562b; guidance) onder 1.5 onder meer het volgende opgemerkt: “CESR considers that in determining whether a set of circumstances exists or an event has occurred, a key issue is whether there is firm and objective evidence for this as opposed to rumours or speculation i.e. if it can be proved to have happened or to exist. (…) When considering what may reasonably be expected to come into existence, the key issue is whether it is reasonable to draw this conclusion based on the ex ante information available at the time. It should be noted that CESR considers that in general, (…) issuers are under no obligation to respond to speculation or market rumours which are without substance.” 4.3.8 Partijen zijn het erover eens dat aan de guidance veel gewicht toekomt bij de uitleg van het begrip voorwetenschap. De rechtbank ziet geen grond om hier anders over te oordelen. Opmerking verdient dat in de Nederlandse versie van artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik zowel ‘situatie’ als ‘gebeurtenis’ wordt genoemd. In de CESR-guidelines wordt dit omschreven als ‘a set of circumstances’ respectievelijk ‘an event’. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ, waarnaar ook in het eerder aangehaalde arrest van 28 juni 2012 is verwezen, moet aan de verschillende taalversies van een richtlijn een uniforme uitleg worden gegeven. Waar in de Nederlandse versie van de richtlijn sprake is van een “situatie”, moet daaronder ook - gelet op een groot aantal andere taalversies, waaronder de Duitse, Engelse, Franse, Italiaanse en Spaanse - (mede) een samenstel van omstandigheden worden begrepen, wat het CESR ook doet. 4.3.9 Tussen partijen is het onder 4.1 opgesomde samenstel van feiten en omstandigheden dat de AFM aan het opleggen van een boete voor overtredingen 1 en 2 ten grondslag heeft gelegd niet in geschil. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of op grond van dat samenstel van feiten en omstandigheden op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst vastgesteld zou worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in de handelspraktijk van SBM in Brazilië. 4.3.10 De AFM heeft bij de beoordeling of sprake is van concrete informatie in de zin van voorwetenschap de keuze gemaakt om niet uit te gaan van een bestaande situatie of een situatie die heeft plaatsgevonden (waarbij volgens de guidance voldoende ‘hard’ en objectief bewijs voor die situatie moet bestaan), maar van een toekomstige situatie of een gebeurtenis waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. In dit laatste geval gaat het, gelet op het voorgaande, om situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden. De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op 27 maart 2012 en opnieuw op 27 mei 2014 redelijkerwijs moest verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Om die verwachting te (moeten) hebben, is bewijs niet nodig; een aanzienlijke kans dat deze situatie zich gaat voordoen, is voldoende volgens de AFM. 4.3.11 Met SBM is de rechtbank van oordeel dat de AFM hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de feiten en omstandigheden die de AFM als grondslag voor de gestelde overtredingen 1 en 2 heeft gehanteerd betrekking op een bestaande situatie, namelijk de op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 bij SBM bekende informatie over mogelijke omkoping in Brazilië. Zoals SBM terecht aanvoert, heeft het door de AFM gehanteerde criterium tot gevolg dat veel bestaande situaties kunnen worden geherdefinieerd tot toekomstige situaties, waarvoor een ander toetsingscriterium geldt (“may reasonably be expected to come into existence” in plaats van “firm and objective evidence (…) i.e. if it can be proved to have happened or to exist”). Een dergelijke herdefiniëring acht de rechtbank niet in lijn met de Marktmisbruikrichtlijn en de guidance. Voor zover de door de AFM gehanteerde interpretatie wel juist zou zijn, is de rechtbank overigens met SBM van oordeel dat deze invulling van de norm voor SBM (en andere marktpartijen) ten tijde van de overtredingen redelijkerwijs niet voorzienbaar was, zodat beboeting in strijd komt met het lex certa-beginsel. Zo is de rechtbank, ondanks het uitgebreide debat dat daarover ter zitting met partijen is gevoerd, niet gebleken van (en heeft de AFM ook niet gewezen op) eerdere jurisprudentie waarin een vergelijkbare situatie aan de orde is. De guidance biedt evenmin steun aan de door de AFM voorgestane uitleg. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de AFM van een onjuist criterium is uitgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank diende de AFM uit te gaan van de in de tweede volzin van deze rechtsoverweging omschreven bestaande situatie ten aanzien van overtreding 1 en 2 en niet van een toekomstige situatie in de vorm van de mogelijkheid dat in de toekomst omkoping (uit het verleden) zou worden vastgesteld. 4.3.12 De rechtbank ziet geen reden om zelfstandig het juiste criterium op het hier aan de orde zijnde feitencomplex toe te passen. Zij acht hierbij van belang dat het een punitieve sanctie betreft, dat de totale duur van (het onderzoek en) de bestuursrechtelijke procedure nu al zeer aanzienlijk is, dat het partijdebat van meet af aan in belangrijke mate over het te hanteren criterium is gegaan en dat de AFM tot op zitting aan haar standpunt is blijven vasthouden, ook toen de rechtbank met partijen besprak dat een ander criterium mogelijk het juiste is. 4.3.13 Het voorgaande brengt mee dat de beroepsgrond dat de AFM in het kader van overtredingen 1 en 2 een onjuist criterium heeft aangelegd slaagt. De AFM heeft niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat SBM op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. De AFM heeft overtredingen 1 en 2 dan ook niet aan het primaire en bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen. 4.3.14 Wat partijen verder hebben aangevoerd in verband met overtredingen 1 en 2 hoeft niet te worden besproken. Overtreding 3 5.1 Met betrekking tot overtreding 3 vindt de AFM de volgende gebeurtenissen van belang: Op 10 mei 2014 heeft Petrobras SBM informeel geïnformeerd (op 14 mei 2014 bevestigd per mail) dat zij zou worden geaccepteerd als samenwerkingspartner van QGOG. Op grond hiervan kon SBM deelnemen aan de aanbestedingsprocedure voor tenders die betrekking hebben op de exploitatie van twee olievelden voor de kust van Brazilië die worden aangeduid als TVM en Libra (de tenders). Op 23 mei 2014 stelt de CEO van SBM de CEO van Petrobas telefonisch op de hoogte van het Novum. Op 24 mei 2014 deelt Petrobas aan de CEO van SBM per brief mee dat zij terugkomt van de acceptatie van SBM als samenwerkingspartner van QGOG voor de tenders. Als reden verwijst Petrobas naar de op handen zijnde voltooiing van het onderzoek van de interne commissie van Petrobas. De AFM stelt dat SBM op 24 mei 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders (de Uitsluiting). Die voorwetenschap heeft zij ten onrechte pas op 28 mei 2014 openbaar gemaakt. 5.2 SBM betoogt dat geen sprake is van een overtreding op 24 mei 2014. De informatie waarover zij op dat moment beschikte, kwalificeert niet als voorwetenschap. De informatie was niet concreet, omdat zij onvoldoende specifiek was om er een conclusie uit te trekken over mogelijke koersinvloed. SBM had zoals gebruikelijk niet publiekelijk bekendgemaakt dat zij inschreef op de tenders. In de markt bestond deze verwachting dan ook niet. Daarnaast stond voor SBM niet vast dat ‘de 24 mei 2014-informatie’ betekende dat er geen mogelijkheid meer bestond om aan de tenders deel te nemen. De brief was onvoldoende duidelijk en SBM was nog bezig met (juridische) vervolgacties en met onderhandelingen. Daarbij is relevant dat Petrobras een grote en complexe organisatie is, waarin op verschillende niveaus en niet altijd na onderlinge afstemming wordt gecommuniceerd. Op 24 mei 2014 was nog niet duidelijk of de Uitsluiting een feit was. De aanbesteding was ook nog niet gegund. 5.3 De rechtbank oordeelt als volgt. 5.3.1. Zoals uit het eerder vermelde arrest Geltl/Daimler volgt, is aan het concreetheidsvereiste voldaan als: (i) de informatie betrekking heeft op een situatie/gebeurtenis die bestaat óf waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, en (ii) de informatie specifiek genoeg is om een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie/gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. 5.3.2 Partijen zijn het erover eens dat het gaat om een bestaande situatie. Partijen verschillen van mening of de beschikbare informatie specifiek genoeg is om een conclusie uit te trekken over mogelijke koersinvloed. 5.3.3 Het CESR heeft in zijn guidance vermeld dat informatie onder meer specifiek is als die meteen door de markt zou worden gebruikt. In het eerder aangehaalde arrest van 11 maart 2015 inzake Lafonta/AMF heeft het HvJ geoordeeld dat, wil sprake zijn van voorwetenschap, niet is vereist dat bepaald kan worden in welke zin de koers als gevolg van die situatie of gebeurtenis beïnvloed wordt. 5.3.4 De brief van 24 mei 2014 van Petrobras aan SBM, waarin wordt aangekondigd dat zij terugkomt van de acceptatie van SBM als samenwerkingspartner van QGOG voor de tenders, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende specifiek om een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers. Uit de brief kan immers worden afgeleid dat SBM wordt uitgesloten van deelname aan de tenders. Dat SBM dit ook zo heeft begrepen blijkt onder meer uit de e-mail van [naam 15] aan [naam 11] op 24 mei 2014 05:27:39, waarin hij schrijft: “Very bad news. We are pulled off TVM and Libra.”. Dit bericht bevestigt de juistheid van het standpunt van AFM dat de ingebrachte Engelse vertaling van de brief van Petrobras, waaruit lijkt te volgen dat Petrobras de acceptatie van SBM heroverweegt (en dus niet: daarvan terugkomt), niet juist is. SBM betwist niet gemotiveerd dat de originele Portugese tekst de door de AFM gestelde (en door SBM destijds ook zo begrepen) strekking heeft. Het betreft hier voorwetenschap die SBM onverwijld algemeen verkrijgbaar had moeten stellen. Daaraan doet niet af dat SBM haar inschrijving op de tenders vooraf niet bekend had gemaakt. Met de Uitsluiting werd duidelijk dat SBM (hoogstwaarschijnlijk) niet in aanmerking kón komen voor deelname aan twee grote projecten van Petrobras, maar (mogelijk) ook niet aan andere toekomstige projecten in haar grootste afzetmarkt, Brazilië. Het min of meer wegvallen van de grootste klant van een onderneming is in beginsel voor elke uitgevende instelling een koersgevoelig feit. Redelijk handelende beleggers zullen waarschijnlijk gebruikmaken van deze informatie om hun beleggingsbeslissingen (ten dele) daarop te baseren. SBM heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die een andere conclusie rechtvaardigen. Dat SBM via diverse kanalen probeerde om deelname aan de tenders toch mogelijk te maken, maakt de strekking van de brief, die afkomstig was van een hooggeplaatste manager van Petrobras, niet onduidelijk of onzeker. Het daadwerkelijk vinden van een alternatieve route om alsnog aan de tenders deel te nemen lag niet in het verschiet, dit was op zijn minst erg onzeker. 5.4 Subsidiair betoogt SBM dat zij de algemeenverkrijgbaarstelling van de voorwetenschap mocht uitstellen op grond van artikel 5:25i, derde lid, van de Wft. Zij meende een rechtmatig belang te hebben bij uitstel, omdat zij in de korte periode tot 28 mei 2014 verduidelijking zocht over de betekenis, rechtmatigheid en gevolgen van de brief van Petrobras van 24 mei 2014. Van dat uitstel was geen misleiding te duchten en de vertrouwelijkheid was gewaarborgd. 5.4.1 Verwijzend naar artikel 5:25i, derde lid, onder a, van de Wft, overweegt de rechtbank dat niet gebleken is van een rechtmatig belang bij uitstel. Uit de brief van Petrobras van 24 mei 2014 blijkt voldoende duidelijk dat SBM niet langer werd geaccepteerd als samenwerkingspartner van QGOG en daarmee van deelname aan de tenders werd uitgesloten. Dat SBM probeerde via diverse kanalen om deelname aan de tenders toch nog mogelijk te maken, maakt niet dat sprake was van nog lopende onderhandelingen met een reële kans van slagen die negatief beïnvloed zou kunnen worden door openbaarmaking van de informatie. Reeds hierom is niet voldaan aan de voorwaarden om de openbaarmaking te mogen uitstellen en heeft SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft overtreden door tot 28 mei 2014 te wachten met het uitbrengen van een persbericht. Overtreding 4 6.1 Met betrekking tot overtreding 4 vindt de AFM de volgende gebeurtenissen van belang: SBM heeft Petrobas op 27 mei 2014 verzocht de Uitsluiting terug te draaien. Petrobas heeft diezelfde dag laten weten dat zij de brief interpreteert als een beroep tegen de Uitsluiting, maar dat zij bij haar beslissing blijft. Op 29 mei 2014 heeft SBM een tweede beroep bij Petrobas ingesteld tegen de Uitsluiting. Dit zogenoemde hiërarchische beroep heeft Petrobas op 4 juni 2014 afgewezen. Op 5 juni 2014 heeft SBM deze beslissing ontvangen. Na deze beslissing stond geen beroep binnen Petrobras meer open en kon SBM alleen nog een gerechtelijke procedure starten. De AFM stelt dat SBM vanaf 5 juni 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobas de Uitsluiting na een beroep van SBM daartegen had gehandhaafd (de Definitieve Uitsluiting). Die voorwetenschap is ten onrechte pas op 12 juni 2014 openbaar gemaakt. 6.2 SBM betoogt dat geen sprake is van een overtreding op 5 juni 2014. De informatie waarover zij op dat moment beschikte, kwalificeert niet als voorwetenschap. Op deze datum was al openbaar dat Petrobras SBM hangende de onderzoeken in Brazilië niet zou uitnodigen voor aanbestedingen. Op 27 mei 2014 had de CEO van Petrobras, [naam 16] , immers tijdens een hoorzitting in het Braziliaanse parlement al vermeld dat SBM niet meer mee mocht bieden totdat alle onderzoeken in Brazilië waren afgerond. Op 28 mei 2014 had SBM een persbericht uitgebracht waarin zij heeft vermeld dat zij zich bezon op haar deelname aan de tenders en dat de markt geïnformeerd zou worden als er een conclusie was bereikt. Er was nog steeds een dialoog gaande met Petrobas en de Uitsluiting was dus nog altijd niet definitief. Met de ontvangst van de brief van Petrobras op 5 juni 2014 beschikte SBM niet over nieuwe informatie die niet openbaar was en die bij openbaarmaking significante invloed op de koers van haar aandelen zou hebben. Zodra er een conclusie was over SBM’s deelname aan de tenders heeft zij de markt met haar persbericht van 12 juni 2014 geïnformeerd. 6.3 De rechtbank oordeelt als volgt. 6.3.1 Partijen verschillen wat betreft overtreding 4 van mening over de vraag of sprake is van reeds openbaar gemaakt informatie. Zoals volgt uit het eerder vermelde arrest Lafonta/AMF is één van de essentiële bestanddelen van het begrip ‘voorwetenschap’ dat de informatie niet openbaar is gemaakt. Gelet op deze definitie behoeft informatie die al openbaar is gemaakt niet (opnieuw) openbaargemaakt te worden. De ratio is dat openbare informatie de bezitter geen voorspong geeft op andere deelnemers op de financiële markt. In de Marktmisbruikrichtlijn is geen nadere duiding opgenomen van ‘niet openbaar gemaakte informatie’. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1996/97, 25 095, nummer 3, bladzijde 6) bij de wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (de voorloper van de Wft) is in het kader van voorwetenschap als uitgangspunt genomen dat informatie openbaar is als deze zonder voorbehoud aan derden bekend is gemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. De rechtbank acht dit uitgangspunt in overeenstemming met het doel en de strekking van de Marktmisbruikrichtlijn. 6.3.2 De rechtbank volgt de AFM in haar betoog dat op 5 juni 2014 sprake was van nieuwe informatie die nog niet openbaar was gemaakt. Met de uitlatingen van [naam 16] tijdens de hoorzitting in de Braziliaanse senaat was voor beleggers niet kenbaar dat SBM definitief was uitgesloten van deelname aan de tenders. [naam 16] heeft enkel de Uitsluiting publiek gemaakt. Zij heeft niets gezegd over de pogingen van SBM om de Uitsluiting ongedaan te maken. De belegger wist tussen 5 en 12 juni 2014 nog niet dat SBM door Petrobras definitief was uitgesloten en dat slechts een gang naar de rechter restte. In het persbericht van SBM van 28 mei 2014 berichtte zij nog in dialoog met Petrobras te zijn en daarmee gaf SBM het signaal af dat zij nog poogde om met Petrobras tot overeenstemming te komen over deelname aan de tenders. Petrobras volhardde echter in haar standpunt. Op SBM rustte de plicht om het beleggend publiek daar adequaat en onverwijld over te informeren. Een redelijk handelende belegger had deze nieuwe informatie waarschijnlijk (ten dele) willen betrekken bij zijn beleggingsbeslissing. De Definitieve Uitsluiting leidt ertoe dat SBM omzet misloopt bij een grote klant en roept vragen op over de kans op toekomstige opdrachten van Petrobras, wat van invloed kan zijn op de koers van het aandeel SBM. 6.4 Subsidiair betoogt SBM dat zij de algemeenverkrijgbaarstelling van de voorwetenschap mocht uitstellen op grond van artikel 5:25i, derde lid, van de Wft. SBM meent een rechtmatig belang te hebben gehad bij uitstel, omdat zij de korte periode tot 11 juni 2014 gebruikte om samen met Petrobras de alternatieve mogelijkheden te onderzoeken om deelname aan de tenders alsnog te bewerkstelligen. Petrobras had hier ook belang bij, omdat concurrerende biedingen een voor haar gunstig prijseffect zouden kunnen hebben. De beslissing van Petrobras op het hoger beroep was nog vatbaar voor beroep bij de federale kortgedingrechter, wiens oordeel de werking van het besluit had kunnen schorsen. SBM is in de dagen na de brief met Petrobras in gesprek getreden. Uiteindelijk heeft SBM op 11 juni 2014 besloten om de relatie met Petrobras te laten prevaleren en geen verdere pogingen te ondernemen om de deelname juridisch te forceren. Zij heeft geen beroep bij de Braziliaanse rechter ingesteld. Daarna heeft zij op 12 juni 2014 een persbericht uitgebracht dat zij niet zal participeren in de tenders. Van het uitstel was geen misleiding te duchten en de vertrouwelijkheid was gewaarborgd. 6.4.1 De rechtbank is van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat voor uitstel geen aanleiding bestond, nu niet is gebleken van een rechtmatig belang daarbij. Door de Definitieve Uitsluiting waren er in principe geen kansrijke onderhandelingen met Petrobras meer mogelijk. Er stond enkel nog een gang naar de rechter open. Dat met het publiceren van een persbericht over de Definitieve Uitsluiting een onbevooroordeelde rechtsgang in Brazilië in gevaar zou worden gebracht, wordt, bij gebreke van een nadere toelichting van SBM, evenmin gevolgd. Nu voor uitstel geen plaats was, is de conclusie dat SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft heeft overtreden door tot 12 juni 2014 te wachten met het uitbrengen van een persbericht. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 7. De beroepsgronden van SBM met betrekking tot het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en fair play-beginsel slagen niet. De rechtbank acht geen grond aanwezig voor het oordeel dat de AFM vooringenomen heeft gehandeld. Dat het handhavingsverzoek van [naam 13] mogelijk een rol heeft gespeeld bij het starten van het onderzoek in 2016 doet niet aan haar bevoegdheid af. Het staat de AFM in het kader van haar toezichthoudende taken in beginsel vrij om naar eigen inzicht en los van de wil van de onderzochte haar onderzoek in te richten (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:288). De AFM was niet gehouden om de ‘hoofdrolspelers’ te horen. SBM is voldoende in de gelegenheid gesteld om zich te verweren. Als zij van mening was dat er nadere verklaringen noodzakelijk waren, had zij die zelf kunnen inbrengen of de AFM kunnen verzoeken bepaalde personen als getuige te horen. Tevens is de rechtbank niet gebleken dat de AFM SBM op de zaak betrekking hebbende stukken of ontlastend materiaal heeft onthouden. Wat SBM heeft aangevoerd met betrekking tot ‘hindsight bias’ speelt slechts een rol bij overtredingen 1 en 2, die zoals volgt uit 4.3.14 niet bewezen worden geacht. Niet is gebleken dat dit verwijt ook op overtredingen 3 en 4 ziet. Gelet hierop wordt hetgeen over ‘hindsight bias’ is aangevoerd verder buiten beschouwing gelaten. Verwijtbaarheid 8. De rechtbank volgt het betoog van SBM niet dat overtredingen 3 en 4 haar niet kunnen worden verweten. Voor het antwoord op de vraag of de AFM bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen, is irrelevant of SBM subjectief een verwijt te maken valt. Niet vereist is dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Niet van belang is of SBM wist dat de gedragingen een overtreding van de Wft zouden opleveren en of zij een weloverwogen beslissing daaromtrent heeft genomen (zie ook uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:400, r.o. 6.5). Overigens wijst de AFM er terecht op dat SBM eerdere publicatie van een persbericht in elk geval in relatie tot overtreding 3 heeft overwogen, maar daarvan welbewust heeft afgezien. Hoogte boete 9.1 De rechter toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en aldus een evenredige sanctie vormt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 2 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:967). Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en met de draagkracht van de overtreder. Daarbij wordt als criterium gebruikt of de bestuurlijke boete “passend en geboden” is. 9.2 De omstandigheid dat slechts twee van de vier tegengeworpen overtredingen van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft in stand blijven, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet (meer) evenredig is aan de ernst van de overtredingen. Het argument van de AFM dat zij aan SBM voor iedere overtreding afzonderlijk een boete van € 2.000.000,- had kunnen opleggen leidt niet tot een andere conclusie, alleen al omdat de AFM dat (nu eenmaal) niet heeft gedaan, maar aan SBM voor vier overtredingen éénmaal een boete ter hoogte van het basisbedrag van € 2.000.000,- heeft opgelegd. De rechtbank acht een boete van in totaal € 1.000.000,- voor overtredingen 3 en 4 passend en geboden. In hetgeen SBM overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere matiging.