ECLI:NL:RBROT:2022:472

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 21/533 en ROT 21/535 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 januari 2022 in de zaken tussen DB Cargo Nederland N.V. (DB Cargo), te Utrecht, eiseres gemachtigde: mr. W.P. Elzinga, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. J. de Vries, mr. dr. O.F. Essens en mr. drs. Q.J. Stout. Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: ProRail B.V. (ProRail), te Utrecht, gemachtigden: mr. dr. J.C.A. Houdijk, en N.V. Nederlandse Spoorwegen (NS), te Utrecht, gemachtigde: mr. K. de Weers. Bij besluit van 22 augustus 2018 heeft de ACM op grond van artikel 63, tweede lid, van de Spoorwegwet (Sw) aan de methode van toerekening voor de kosten van het minimumtoegangspakket (methode VMT) van ProRail onder voorwaarden goedkeuring verleend voor de dienstregelingsjaren 2020 tot en met 2022 (besluit methode VMT). DB Cargo en ProRail hebben bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) beroep ingesteld tegen het besluit methode VMT. Bij besluit van eveneens 22 augustus 2018 heeft de ACM op grond van artikel 11g, eerste lid, van het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte (het Implementatiebesluit), goedkeuring verleend aan de lijst van marktsegmenten, de evaluatie van de draagkracht en de methode van toerekening van de extra heffing aan de tarieven voor de gebruiksvergoeding voor toegang tot de hoofdspoorinfrastructuur voor de dienstregelingsjaren 2020 tot en met 2024 (besluit methode extra heffing). DB Cargo heeft bij het College beroep ingesteld tegen het besluit methode extra heffing. In dit beroep is ProRail door het College als derde partij aangemerkt. Daarnaast heeft de ACM bij besluit van 4 december 2018 vastgesteld dat ProRail heeft voldaan aan de in het besluit methode VMT gestelde voorwaarden en heeft zij goedkeuring verleend, als bedoeld in artikel 63, tweede lid, van de Sw, aan de door ProRail aangebrachte wijzigingen in de methode VMT (wijzigingsbesluit). De ACM heeft het College verzocht dit besluit mede te betrekken in de ingestelde beroepen door DB Cargo en ProRail. Het College heeft op 20 mei 2019 op verzoek van de ACM (de vertrouwelijkheidsclaim) op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beslist dat beperking van de kennisneming van een stuk, zijnde een bij brief van 20 november 2018 van ProRail aan de ACM gevoegde bijlage ‘Nadere onderbouwing kostensplitsing’, gerechtvaardigd is. DB Cargo heeft toestemming verleend in de zin van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De griffier van het College heeft partijen en de rechtbank bij brieven van 20 januari 2021 bericht dat niet het College, maar de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de beroepen. De griffier heeft daarom de beroepen onder toepassing van artikel 6:15 van de Awb naar de rechtbank gezonden. Voorts is het stuk waarvan beperkte kennisgeving is gehonoreerd teruggezonden aan de ACM. ProRail heeft haar beroep ingetrokken. Wel heeft zij aangegeven in beide beroepen als derde partij betrokken te willen blijven. NS heeft desgevraagd aangeven als derde partij in de procedures betrokken te willen worden, maar zonder een zienswijze in te dienen. Andere partijen hebben zich niet gemeld. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 27 september 2021 de herhaalde vertrouwelijkheidsclaim inzake het eerdergenoemde stuk (thans genaamd stuk 85) gehonoreerd. Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Bij brief van 21 oktober 2021 heeft de griffier partijen bericht dat de rechtbank gelet op een van de beroepsgronden ter zitting vragen zal stellen over een mogelijke exceptieve toetsing van het Implementatiebesluit. Daarbij is de ACM verzocht zich ter voorbereiding van de zitting ook te buigen over de vraag of een exceptieve toetsing van het Implementatiebesluit voor wat betreft het geschilpunt inzake de indexatie bij de methode VMT gevolgen zal kunnen of moeten hebben voor de extra heffing, dit (mede) gelet op de samenhang tussen beide heffingen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2021. DB Cargo heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.P. Elzinga. Voorts zijn namens DB Cargo verschenen [Naam], [Naam] en [Naam] en [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. de Vries, en mr. drs. Q.J. Stout. ProRail heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. J.C.A. Houdijk en mr. A. Elbers. NS heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. de Weers. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 27 januari 2022. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte Artikel 3 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: 1) “spoorwegonderneming”: iedere publiek- of privaatrechtelijke onderneming die in het bezit is van een vergunning overeenkomstig deze richtlijn en waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het verlenen van spoorwegvervoersdiensten voor goederen en/of voor passagiers, waarbij die onderneming voor de tractie zorgt; hiertoe behoren ook ondernemingen die uitsluitend voor tractie zorgen; 2) “infrastructuurbeheerder”: een instantie of onderneming die met name belast is met de aanleg, het beheer en het onderhoud van spoorweginfrastructuur, met inbegrip van het verkeersbeheer en de besturing en seingeving. De taken van de infrastructuurbeheerder op een net of een deel van een net kunnen aan verschillende instanties of ondernemingen worden toegewezen; (…) Artikel 4 Onafhankelijkheid van spoorwegondernemingen en infrastructuurbeheerder 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de spoorwegondernemingen die direct of indirect eigendom zijn van of worden beheerd door lidstaten, op het vlak van bestuur, administratief beheer en interne administratieve, economische en boekhoudkundige controle een onafhankelijke rechtspositie hebben, volgens welke zij in het bijzonder zullen beschikken over een vermogen, een begroting en een boekhouding die gescheiden zijn van die van de staat. 2. De infrastructuurbeheerder is verantwoordelijk voor zijn eigen beheer, bestuur en interne controle en neemt hierbij het heffings- en toewijzingskader en de specifieke regels die door de lidstaten zijn opgesteld, in acht. Artikel 13 Voorwaarden voor de toegang tot diensten 1. Infrastructuurbeheerders verlenen alle spoorwegondernemingen op een niet-discriminerende wijze het in bijlage II, punt 1, vastgestelde minimumtoegangspakket. (…) Artikel 29 Instelling, vaststelling en inning van gebruiksrechten 1. De lidstaten stellen met inachtneming van de in artikel 4 vastgelegde bestuurlijke onafhankelijkheid een heffingskader vast. Met inachtneming van die voorwaarde stellen de lidstaten ook specifieke heffingsvoorschriften vast, of delegeren zij deze bevoegdheid aan de infrastructuurbeheerder. (…) De infrastructuurbeheerder stelt de rechten voor het gebruik van de infrastructuur vast, en int deze, in overeenstemming met het ingestelde heffingskader en de vastgestelde heffingsvoorschriften. (…) 2. De infrastructuurbeheerders zorgen ervoor dat de gebruikte heffingsregeling voor hun gehele net op dezelfde beginselen berust, uitgezonderd daar waar op grond van artikel 32, lid 3, specifieke regelingen zijn getroffen. (…) Artikel 30 Infrastructuurkosten en boekhouding 1. Aan de infrastructuurbeheerders worden, met inachtneming van de veiligheid en van de handhaving en verbetering van de kwaliteit van de infrastructuurdienst, prikkels gegeven om de kosten van het verstrekken van infrastructuur alsmede de hoogte van de toegangsrechten te verminderen. (…) 3. De lidstaten passen de in lid 1 genoemde prikkels toe door middel van de in lid 2 bedoelde overeenkomst of door regelgevende maatregelen, of door een combinatie van kostenverminderende prikkels in de beheersovereenkomst en het tariefniveau door middel van regelgevende maatregelen. (…) 8. Infrastructuurbeheerders stellen een methode vast voor de toerekening van de kosten voor de verschillende categorieën van aan spoorwegondernemingen aangeboden diensten. De lidstaten kunnen verlangen dat deze methode vooraf wordt goedgekeurd. Die methode wordt op gezette tijden aangepast op basis van de beste internationale praktijk. Artikel 31 Heffingsbeginselen (…) 3. Onverminderd de leden 4 en 5 van dit artikel en artikel 32, wordt voor het minimumtoegangspakket en voor de toegang tot infrastructuur die dienstvoorzieningen verbindt, een heffing vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Vóór 16 juni 2015, stelt de Commissie maatregelen vast ter bepaling van de modaliteiten voor het berekenen van de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. (…) (…) 6. De in de leden 3, 4 en 5, bedoelde heffingen mogen evenredig worden verdeeld over een voldoende aantal treindiensten en tijden, teneinde ongewenste onevenredige schommelingen te vermijden. Niettemin dient de relatieve omvang van de infrastructuurheffingen te worden gerelateerd aan de kosten die aan de diensten moeten worden toegeschreven. (…) Artikel 32 Uitzonderingen op de heffingsbeginselen 1. Om de volledige dekking van de door de infrastructuurbeheerder gemaakte kosten te verkrijgen, kan een lidstaat, zo de markt dit aankan, extra heffingen toepassen op basis van efficiënte, transparante en niet-discriminerende beginselen, waarbij een optimale concurrentiepositie van spoorwegmarktsegmenten wordt gewaarborgd. De heffingsregeling moet productiviteitsstijgingen die de spoorwegondernemingen hebben verwezenlijkt, respecteren. Het niveau van de heffingen mag echter niet uitsluiten dat van de infrastructuren gebruik wordt gemaakt door marktsegmenten die op zijn minst de rechtstreeks uit de exploitatie van de spoorwegdiensten voortvloeiende kosten kunnen dekken, plus een rendement dat de markt kan verdragen. Voordat de lidstaten deze extra heffingen goedkeuren, zorgen zij ervoor dat de infrastructuurbeheerders de relevantie van extra heffingen voor bepaalde marktsegmenten evalueren, waarbij zij minstens rekening houden met de in bijlage VI, punt 1, genoemde paren van beoordelingselementen en daaruit de relevante selecteren. De door de infrastructuurbeheerders vastgestelde lijst van marktsegmenten bevat ten minste de drie volgende segmenten: goederenvervoersdiensten, passagiersvervoersdiensten in het kader van een openbaredienstcontract en overige passagiersvervoersdiensten. De infrastructuurbeheerders kunnen de marksegmenten verder onderverdelen naar goederensoort of passagierscategorie. Ook marktsegmenten waarin spoorwegondernemingen thans niet actief zijn, maar waarin tijdens de geldigheidsperiode van de heffingsregeling diensten zouden kunnen worden verleend, moeten worden vermeld. De infrastructuurbeheerders nemen voor deze marktsegmenten geen extra heffingen in de heffingsregeling op. De lijst van marktsegmenten wordt bekendgemaakt in de netverklaring en wordt minstens om de vijf jaar geëvalueerd. De in artikel 55 bedoelde toezichthoudende instantie beheert deze lijst in overeenstemming met artikel 56. (…) 5. Om discriminatie te voorkomen, dragen de lidstaten ervoor zorg dat de gemiddelde en de marginale heffingen van elke infrastructuurbeheerder voor gelijkwaardig gebruik van zijn infrastructuur vergelijkbaar zijn en dat voor vergelijkbare diensten in hetzelfde marktsegment dezelfde heffingen gelden. De infrastructuurbeheerder toont in zijn netverklaring aan dat de heffingsregeling aan deze vereisten voldoet, voor zover zulks mogelijk is zonder commercieel vertrouwelijke informatie openbaar te maken. 6. Indien een infrastructuurbeheerder de essentiële onderdelen van de heffingsregeling, als bedoeld in lid 1 van dit artikel, wenst te wijzigen, maakt hij die ten minste drie maanden voor de uiterste termijn voor de bekendmaking van de netverklaring overeenkomstig artikel 27, lid 4, openbaar. BIJLAGE II (bij Richtlijn 2012/34/EU) AAN DE SPOORWEGONDERNEMINGEN TE VERLENEN DIENSTEN (als bedoeld in artikel 13) 1. Het minimumtoegangspakket omvat: a. a) behandeling van aanvragen voor spoorweginfrastructuurcapaciteit; b) het recht gebruik te maken van de toegewezen capaciteit; c) gebruik van de spoorweginfrastructuur, inclusief de aansluitingen en wissels op het net; d) treinbeheer met inbegrip van seinen, regeling, treindienstleiding en de overdracht en levering van informatie over treinbewegingen; e) in voorkomend geval het gebruik van elektrische voedingsinstallaties ten behoeve van de tractie; f) alle andere informatie die nodig is om de dienst waarvoor capaciteit aangevraagd is, tot stand te brengen of te exploiteren. (…) BIJLAGE VI (bij Richtlijn 2012/34/EU) EISEN INZAKE INFRASTRUCTUURKOSTEN EN -HEFFINGEN (als bedoeld in artikel 32, lid 1, en artikel 35) 1. De infrastructuurbeheerders nemen bij de opstelling van de lijst van marktsegmenten met het oog op de toepassing van extra heffingen overeenkomstig artikel 32, lid 1, ten minste de volgende paren in aanmerking: a. a) passagiers- versus goederenvervoer; b) treinen die gevaarlijke goederen vervoeren versus andere goederentreinen; c) binnenlands versus internationaal vervoer; d) gecombineerd vervoer versus rechtstreekse treinen; e) stedelijke of regionale treinen versus tussenstedelijke passagiersvervoersdiensten; f) bloktreinen versus treinen met losse wagons; g) reguliere versus occasionele treindiensten. (…) Uitvoeringsverordening (EU) 2015/909 van de Commissie van 12 juni 2015 betreffende de modaliteiten voor de berekening van de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: 1. directe kosten”: de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien; 2. “ directe eenheidskosten”: de directe kosten per treinkilometer, voertuigkilometer, brutotonkilometer van een trein of een combinatie daarvan; 3. “ kostencentrum”: de bedrijfseenheid binnen het boekhoudsysteem van de infrastructuurbeheerder waaraan kosten worden toebedeeld met het oog op de directe of indirecte toewijzing daarvan aan een verhandelbare dienst. Artikel 3 Directe kosten voor het hele net 1. De directe kosten voor het hele net worden berekend als het verschil tussen enerzijds de kosten voor de verlening van de diensten van het minimumtoegangspakket en voor de toegang tot infrastructuur die dienstvoorzieningen verbindt, en anderzijds de niet in rekening te brengen kosten als bedoeld in artikel 4. 2. De lidstaten kunnen besluiten dat de infrastructuurbeheerder de directe kosten voor het hele net als bedoeld in lid 1 dient te bepalen op basis van de kosten voor een efficiënte dienstverlening. 3. De waarde van activa die voor de berekening van de directe kosten voor het hele net worden gebruikt, moeten gebaseerd zijn op historische waarden, dan wel, wanneer die niet bekend zijn of wanneer de actuele waarde lager ligt, op de actuele waarde. De historische waarde van activa moet gebaseerd zijn op de door de infrastructuurbeheerder op het moment van de verwerving van de activa betaalde en gedocumenteerde prijs. In geval van een schuldverlichting, waarbij de schulden van de infrastructuurbeheerder geheel of gedeeltelijk door een andere entiteit worden overgenomen, dient de infrastructuurbeheerder een relevant deel van die schuldverlichting te gebruiken om de waarde van zijn activa en de overeenkomstige directe kosten voor het hele net te verminderen. In afwijking van de eerste zin mag de infrastructuurbeheerder waarden hanteren, waaronder ramingen van de huidige waarde of vervangingswaarde, als aan de toezichthoudende instantie kan worden aangetoond dat die waarden op transparante, goed onderbouwde en objectieve manier zijn vastgesteld. 4. Onverminderd artikel 4 en indien de infrastructuurbeheerder, onder meer op basis van beste internationale praktijken, de kosten die rechtstreeks uit de treinexploitatie voortvloeien op transparante, goed onderbouwde en objectieve wijze kan meten en aantonen mag hij in de berekening van de directe kosten voor het hele net in ieder geval de volgende kosten opnemen: a. a) kosten van personeel dat nodig is om een bepaald baanvak open te houden indien een exploitant verzoekt om een specifieke trein te laten rijden buiten de normale openingstijden van die lijn; b) het deel van de kosten van wisselcomplexen, waaronder wissels en kruisingen, die slijtage ondervinden van de treindienst; c) het deel van de kosten voor vernieuwing en onderhoud van de rijdraden, stroomrails of beide en van de bovenleidingsapparatuur dat rechtstreeks voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst; d) de kosten van personeel dat nodig is voor de toewijzing van treinpaden en het opstellen van de dienstregeling voor zover die kosten rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. 5. De voor de berekening op grond van dit artikel gehanteerde kosten moeten gebaseerd zijn op door de infrastructuurbeheerder uitgevoerde of verwachte betalingen. De op grond van dit artikel berekende kosten moeten consequent worden gemeten en geraamd op basis van gegevens uit dezelfde periode. Artikel 4 Niet in rekening te brengen kosten 1. Bij de berekening van de directe kosten voor het hele net laat de infrastructuurbeheerder specifiek de volgende kosten buiten beschouwing: a. a) vaste kosten voor een bepaald baanvak die de infrastructuurbeheerder ook dient te dragen wanneer er geen treinbewegingen zijn; b) kosten die geen verband houden met door de infrastructuurbeheerder uitgevoerde betalingen. Kosten of kostencentra zonder rechtstreeks verband met het aanbieden van het minimumtoegangspakket of de toegang tot infrastructuur die dienstvoorzieningen verbindt; c) kosten voor verwerving, verkoop, ontmanteling, sanering, heringebruikname of huur van gronden of andere vaste activa; d) overheadkosten voor het hele net, met inbegrip van overheadlonen en pensioenen; e) financieringskosten; f) kosten in verband met technologische vooruitgang of veroudering; g) kosten van immateriële activa; h) kosten van baansensoren, communicatieapparatuur langs het spoor en seinuitrusting die niet rechtstreeks uit de treinexploitatie voortvloeien; i. i) kosten van informatie, niet langs het spoor gelegen communicatieapparatuur of telecommunicatie-uitrusting; j) kosten in verband met individuele gevallen van overmacht, ongevallen en storingen onverminderd artikel 35 van Richtlijn 2012/34/EU; k) kosten van uitrusting voor de elektrische tractiestroomvoorziening die niet rechtstreeks uit de treinexploitatie voortvloeien. De directe kosten voor de exploitatie van treindiensten die geen elektrische stroomvoorziening gebruiken omvatten geen kosten voor het gebruik van elektrische stroomvoorziening. l) kosten in verband met de verstrekking van de in punt 1, onder f), van bijlage II bij Richtlijn 2012/34/EU genoemde informatie, tenzij deze rechtstreeks voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst; m) de administratiekosten van de gedifferentieerde heffingsregelingen als bedoeld in artikel 31, lid 5, en artikel 32, lid 4, van Richtlijn 2012/34/EU; n) afschrijvingen die niet worden bepaald op basis van de reële door de treinexploitatie veroorzaakte slijtage van de infrastructuur; o) het deel van de onderhouds- en vernieuwingskosten van civiele infrastructuur dat niet rechtstreeks voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst. 2. Indien de infrastructuurbeheerder voor de financiering van specifieke infrastructuurinvesteringen middelen krijgt die niet terug betaald hoeven te worden en indien met die investeringen rekening wordt gehouden voor de berekening van de directe kosten, mogen die investeringen, onverminderd artikel 32 van Richtlijn 2012/34/EU, niet tot een stijging van de heffingen leiden. 3. Kosten die op grond van dit artikel niet in de berekening mogen worden opgenomen, worden op basis van de in artikel 3, lid 5, bedoelde termijn gemeten of geraamd. Artikel 5 Berekening en differentiatie van directe eenheidskosten 1. De infrastructuurbeheerder berekent de gemiddelde directe eenheidskosten voor het hele net door de directe kosten voor het hele net te delen door het geraamde of werkelijk gerealiseerde totale aantal voertuigkilometers, treinkilometers of brutotonkilometers. Indien hij ten aanzien van de toezichthoudende instantie als bedoeld in artikel 55 van Richtlijn 2012/34/EU kan aantonen dat de in lid 2 genoemde waarden of parameters voor verschillende delen van het netwerk sterk uiteenlopen en na de opdeling van het netwerk in verschillende delen, kan de infrastructuurbeheerder de directe eenheidskosten voor delen van het netwerk ook berekenen door voor elk deel de directe kosten te delen door het geraamde of het werkelijk gepresteerde totale aantal voertuigkilometers, treinkilometers of brutotonkilometers. De prognoseperiode mag meerdere jaren bestrijken. Voor de berekening van de gemiddelde directe eenheidskosten mag de infrastructuurbeheerder gebruikmaken van een combinatie van voertuigkilometers, treinkilometers of brutotreinkilometers indien die berekeningsmethode geen invloed heeft op het rechtstreeks causaal verband met de exploitatie van de treindienst. Onverminderd artikel 3, lid 3, mag de infrastructuurbeheerder ook werkelijke of geraamde kosten hanteren. 2. De lidstaten kunnen de infrastructuurbeheerder toestaan de gemiddelde directe eenheidskosten te differentiëren op basis van de door één of meer van de volgende parameters aan de infrastructuur veroorzaakte slijtage: a. a) treinlengte en/of aantal voertuigen waaruit een trein bestaat; b) treinmassa; c) type voertuig en met name zijn onafgeveerde massa; d) treinsnelheid; e) tractievermogen van het aangedreven voertuig; f) aslast en/of aantal assen; g) geregistreerd aantal treinwielen met vlakke plaatsen of het reële gebruik van uitrusting om wielslip tegen te gaan; h) langsstijfheid van voertuigen en horizontaal op het spoor uitgeoefende krachten; i. i) verbruikte en gemeten elektrische stroom of bewegingen van de pantografen of sleepschoenen als parameter om de slijtage aan de bovenleiding of stroomrail door te berekenen; j) spoorparameters, met name bogen; k) andere afzonderlijke kostengerelateerde parameters waarvoor de infrastructuurbeheerder aan de toezichthoudende instantie kan aantonen dat de waarde, met inbegrip van de eventuele differentiatie objectief is gemeten en geregistreerd. 3. Een differentiatie van de directe eenheidskosten mag niet leiden tot een toename van de directe kosten voor het hele net als bedoeld in artikel 3, lid 1. 4. De extra kosten die worden veroorzaakt door de, al dan niet geplande, omleiding van treinen op verzoek van de infrastructuurbeheerder worden niet opgenomen in de uit de exploitatie van de omgeleide treindienst voortvloeiende directe kosten. De eerste zin is niet van toepassing indien de spoorwegondernemingen door de infrastructuurbeheerder voor die extra kosten wordt vergoed of indien de omleiding het gevolg is van de coördinatieprocedure waarin artikel 46 van Richtlijn 2012/34/EU voorziet. 5. Het totale aantal voertuigkilometers, treinkilometers, brutotonkilometers of een combinatie daarvan die voor de op grond van dit artikel gemaakte berekeningen wordt gebruikt, wordt bepaald of geraamd op basis van de in artikel 3, lid 5, bedoelde referentieperiode. Artikel 6 Kostenmodellering In afwijking van artikel 3, lid 1, en de eerste zin van artikel 5, lid 1, mag de infrastructuurbeheerder de directe kosten berekenen op basis van onderbouwde econometrische of technische kostenmodellen indien hij aan de toezichthoudende instantie kan aantonen dat de directe eenheidskosten alleen rechtstreeks uit de treinexploitatie voortvloeiende kosten omvatten en geen van de in artikel 4 bedoelde kosten. De toezichthoudende instantie kan de infrastructuurbeheerder verzoeken ter vergelijking de directe eenheidskosten te berekenen overeenkomstig artikel 3, lid 1, en artikel 5, lid 1, of aan de hand van de kostenmodellen overeenkomstig de eerste zin. Spoorwegwet Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) beheerder: houder van een concessie als bedoeld in artikel 16, eerste lid; (…) spoorwegonderneming: spoorwegonderneming als bedoeld in artikel 3, onderdeel 1, van richtlijn 2012/34/EU, alsmede iedere andere onderneming die gebruik maakt of beoogt te maken van de spoorweg en daarvoor de beschikking heeft over tractie; (…) Artikel 16 1. Onze Minister verleent een of meer concessies voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. Het beheer omvat, met inachtneming van artikel 3, punt 2, van richtlijn 2012/34/EU, de zorg voor: a. de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van die infrastructuur; b. een eerlijke, niet-discriminerende en transparante verdeling van de capaciteit van die infrastructuur zowel ten behoeve van de beheerder als ten behoeve van spoorwegondernemingen; c. het leiden van het verkeer over die infrastructuur. (…) Artikel 58 1. De beheerder stelt jaarlijks, na overleg met betrokken gerechtigden, een netverklaring op. 2. De netverklaring bevat informatie betreffende de aard en toegang tot en het gebruik van de hoofdspoorweginfrastructuur en bevat in ieder geval: a. de informatie en gegevens genoemd in bijlage IV van richtlijn 2012/34/EU; (…) f. de informatie en gegevens betreffende de in artikel 32, vijfde lid, van richtlijn 2012/34/EU aan een heffingsregeling gestelde vereisten; (…) Artikel 62 1. Een spoorwegonderneming die een toegangsovereenkomst sluit, is voor het gebruik van hoofdspoorweginfrastructuur aan de beheerder ten minste een vergoeding voor het gebruik van hoofdspoorweginfrastructuur met het oog op het minimumtoegangspakket verschuldigd. Deze vergoeding is de heffing, bedoeld in artikel 31, derde lid, van richtlijn 2012/34/EU. 2. De vergoeding, bedoeld in het eerste lid, kan de heffingen, bedoeld in het zesde lid, onderdelen a en b, omvatten. 3. Onverminderd het tweede lid, kan de vergoeding, bedoeld in het eerste lid, worden vermeerderd met de heffingen en bijtellingen, bedoeld in het zesde lid, onderdelen c, d, f en g, of verminderd met de korting, bedoeld in het zesde lid, onderdeel e, en de aftrek, bedoeld in het zesde lid, onderdeel f. 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het kader, bedoeld in artikel 29, eerste lid, van richtlijn 2012/34/EU. 5. De in het vierde lid bedoelde regels omvatten regels met betrekking tot: a. de aan het aan spoorwegondernemingen aangeboden minimumtoegangspakket, bedoeld in het eerste lid, toe te rekenen kosten en de methode voor toerekening van die kosten, bedoeld in artikel 30, achtste lid, van richtlijn 2012/34/EU; b. de toepassing van de modaliteiten, bedoeld in artikel 31, derde lid, van richtlijn 2012/34/EU en de wijze van invoering ervan. 6. De in het vierde lid bedoelde regels kunnen mede regels omvatten met betrekking tot: (…) c. een extra heffing als bedoeld in artikel 32, eerste lid, van richtlijn 2012/34/EU, om zo mogelijk volledige dekking van de door de beheerder gemaakte kosten te verkrijgen; (…) 7. De in het vierde lid bedoelde regels kunnen tevens regels bevatten over de maatstaven en nadere regels over de hoogte van de in het eerste lid bedoelde vergoeding. 8. De vergoeding en de heffingen, bedoeld in het eerste en zesde lid, onderdelen a en b, mogen overeenkomstig artikel 31, zesde lid, van richtlijn 2012/34/EU evenredig worden verdeeld over een voldoende aantal treindiensten en tijden. 9. De vergoedingen en heffingen, bedoeld in dit artikel worden door de spoorwegondernemingen aan de beheerder betaald. 10. De beheerder werkt samen met buitenlandse infrastructuurbeheerders met het oog op de invoering van efficiënte heffingsregelingen, het coördineren van heffingen en het heffen van rechten voor de exploitatie van treindiensten die de landsgrenzen overschrijden, met inachtneming van artikel 37 van richtlijn 2012/34/EU. 11. De voordracht van een krachtens het vierde lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Artikel 63 1. De beheerder stelt een methode vast voor de toerekening van de kosten aan het aan spoorwegondernemingen aangeboden minimumtoegangspakket als bedoeld in artikel 30, achtste lid, van richtlijn 2012/34/EU, zulks met inachtneming van het krachtens artikel 62, vijfde lid, bepaalde. 2. De methode van toerekening, bedoeld in het eerste lid, behoeft de goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt. Op de voorbereiding van een goedkeuringsbesluit is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Onverminderd artikel 3:15 van de Algemene wet bestuursrecht, kunnen gerechtigden hun zienswijze naar voren brengen over het voorgenomen goedkeuringsbesluit. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de goedkeuring, bedoeld in het tweede lid, en de daartoe te volgen procedure. 4. De beheerder toont desgevraagd aan een spoorwegonderneming als bedoeld in artikel 62, eerste lid, aan dat de overeenkomstig artikel 62 vastgestelde vergoeding en heffingen die aan die spoorwegonderneming in rekening zijn gebracht, voldoen aan de bij of krachtens artikel 62, eerste tot en met zevende lid, gestelde regels en aan de methode van toerekening, bedoeld in het eerste lid. 5. De beheerder wendt de door hem ontvangen vergoedingen, bedoeld in artikel 62, eerste, tweede en derde lid, aan om zijn onderneming van middelen te voorzien. Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte Artikel 2. Toepassing en reikwijdte 1. De beheerder hanteert voor het berekenen van de vergoeding voor het minimumtoegangspakket de methode voor toerekening overeenkomstig deze paragraaf en overeenkomstig de voorschriften in uitvoeringsverordening (EU) 2015/909. 2. De beheerder hanteert de methode voor toerekening voor de gehele hoofdspoorweginfrastructuur op eenzelfde wijze. Artikel 3. Totale kosten 1. Uit de totale begrote kosten van de beheerder wordt een kostenbasis afgeleid, die bestaat uit de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst, bedoeld in artikel 31, derde lid, van richtlijn 2012/34/EU en die dient tot het bepalen van de vergoeding voor het minimumtoegangspakket. 2. De totale begrote kosten mogen gebaseerd zijn op de gemiddelde totale begrote kosten gedurende een periode van ten hoogste tien jaren. 3. De beheerder kan in de methode voor toerekening een correctiemechanisme opnemen waarbij een correctie wordt toegepast voor zover er een verschil bestaat tussen de begrote kosten voor toerekening en de kosten die zijn weergegeven in de jaarrekening of jaarrekeningen van de periode waar de begrote kosten voor de vorige methode voor toerekening betrekking op hebben. Artikel 4. Toerekening van kosten In de methode voor toerekening worden kosten als volgt toegerekend aan de kostenbasis, bedoeld in artikel 3, eerste lid: a. kosten die in hun geheel rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst, worden volledig toegerekend aan de kostenbasis; b. kosten die voor een deel rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst, worden naar rato toegerekend aan de kostenbasis; c. kosten die niet rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst, worden niet toegerekend aan de kostenbasis. Artikel 5. Wijze en beschrijving van de toerekening van kosten 1. De beheerder bepaalt op basis van: a. empirische gegevens, of b. de opinies van experts, indien de beheerder niet de beschikking heeft en in redelijkheid ook niet kan hebben over empirische gegevens, welke kosten als bedoeld in artikel 4, onderdeel b, worden toegerekend aan de kostenbasis, bedoeld in artikel 3, eerste lid. 2. De methode voor toerekening bevat een beschrijving van de wijze waarop kosten aan de kostenbasis worden toegerekend. 3. De beschrijving, bedoeld in het tweede lid, maakt het oorzakelijk verband tussen kosten en de toerekening aan de kostenbasis aannemelijk. Artikel 6. Diensten en gebruiksklassen 1. De beheerder kan binnen het minimumtoegangspakket verschillende diensten onderscheiden en voor ieder van deze diensten een aparte vergoeding hanteren. 2. De beheerder kan binnen de onderscheiden diensten verschillende gebruiksklassen hanteren en voor deze gebruiksklassen verschillende vergoedingen hanteren, voor zover de totale vergoedingen binnen de dienst gelijk blijven aan de kostenbasis van deze dienst. 3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de binnen het minimumtoegangspakket te hanteren diensten en de gebruiksklassen. Artikel 7. Bepalen van de vergoeding 1. De beheerder bepaalt de vergoedingen voor het minimumtoegangspakket door de kostenbasis, bedoeld in artikel 3, eerste lid, te delen door de corresponderende begrote gebruiksomvang van het minimumtoegangspakket. 2. Indien de beheerder kan aantonen dat de waarden, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van uitvoeringsverordening (EU) 2015/909 voor verschillende delen van de hoofdspoorweginfrastructuur sterk uiteenlopen, kan de beheerder de vergoeding voor het minimumtoegangspakket ook voor delen van de hoofdspoorweginfrastructuur apart bepalen door, na opdeling van de hoofdspoorweginfrastructuur, voor elk deel de kostenbasis te delen door de begrote gebruiksomvang van het minimumtoegangspakket van dat deel van de hoofdspoorweginfrastructuur. 3. Voor zover toepassing is gegeven aan artikel 6, eerste lid, bepaalt de beheerder de vergoedingen voor de onderscheiden diensten door de kostenbasis van deze diensten te delen door de begrote gebruiksomvang van de desbetreffende dienst. 4. Voor zover toepassing is gegeven aan artikel 6, tweede lid, bepaalt de beheerder de vergoedingen voor de onderscheiden gebruiksklassen door de kostenbasis van deze gebruiksklassen te delen door de begrote gebruiksomvang van de desbetreffende gebruiksklasse. 5. De beheerder kan in de methode voor toerekening een correctiemechanisme opnemen waarbij een correctie wordt toegepast voor zover er een verschil bestaat tussen de begrote gebruiksomvang voor toerekening en de gerealiseerde gebruiksomvang die is weergegeven in het jaarverslag of de jaarverslagen van de periode waar de begrote gebruiksomvang voor toerekening betrekking op heeft. Artikel 10. Goedkeuring van de methode voor toerekening 1. De Autoriteit Consument en Markt keurt de methode voor toerekening goed indien voldaan is aan de eisen gesteld op grond van de artikelen 2 tot en met 8, de eisen gesteld in de uitvoeringshandelingen, bedoeld in artikel 31, derde lid, van richtlijn 2012/34/EU en de eisen gesteld krachtens artikel 20, tweede lid, onderdelen b en c. 2. In afwijking van het eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt goedkeuring verlenen na een vereenvoudigde toets als bedoeld in artikel 7 van uitvoeringsverordening (EU) 2015/909, indien de kosten voor het minimumtoegangspakket minder bedragen dan de in artikel 7 van die uitvoeringsverordening genoemde waarden. 3. De Autoriteit Consument en Markt kan voorwaarden verbinden aan de goedkeuring van de methode voor toerekening. (…) Artikel 11. Termijn van de goedkeuring 1. De Autoriteit Consument en Markt keurt de methode voor toerekening goed voor een periode van ten hoogste vijf dienstregelingsjaren. 2. Indien de methode voor toerekening niet of niet tijdig wordt goedgekeurd door de Autoriteit Consument en Markt, wordt de geldigheid van de meest recent goedgekeurde methode voor toerekening verlengd tot het moment dat de Autoriteit Consument en Markt een nieuwe methode voor toerekening heeft goedgekeurd. Artikel 11d. Extra heffing aanvullende dekking kosten beheer, onderhoud en vervanging hoofdspoorweginfrastructuur 1. De beheerder legt aan een spoorwegonderneming een extra heffing op als bedoeld in artikel 62, zesde lid, onderdeel c, van de wet voor het gebruik van de hoofdspoorweginfrastructuur ter aanvullende dekking van de door de beheerder gemaakte kosten als bedoeld in artikel 32, eerste lid, van richtlijn 2012/34/EU. 2. De door de beheerder gemaakte kosten voor het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur die door de extra heffing bij spoorvervoerders in rekening worden gebracht, bedragen ten hoogste de som van de totale begrote kosten, bedoeld in artikel 3, verminderd met: a. de totale begrote kosten die worden toegerekend aan de diensten voor het minimumtoegangspakket overeenkomstig artikel 7; b. de totale opbrengsten van de beheerder in verband met het verlenen van toegang tot dienstvoorzieningen en diensten als bedoeld in artikel 13, en c. de overige inkomsten met betrekking tot het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. 3. Onverminderd het tweede lid bedraagt de heffing niet meer dan de kosten die het betreffende marktsegment kan dragen als bepaald bij de evaluatie, bedoeld in artikel 11f, eerste lid. Artikel 11e. Totale hoogte extra heffing Onze Minister bepaalt na overleg met de beheerder ten minste eenmaal per vijf jaar welk deel van het restant van de som, bedoeld in artikel 11d, tweede lid, jaarlijks wordt toegerekend aan de extra heffing. Artikel 11f. Hoogte extra heffing per marktsegment en tarief extra heffing 1. In opdracht van Onze Minister voert de beheerder, na overleg met de desbetreffende spoorwegondernemingen, de evaluatie, bedoeld in artikel 32, eerste lid, van richtlijn 2012/34/EU ten minste eenmaal per vijf jaar uit ten behoeve van het bepalen van de relevantie van extra heffingen voor bepaalde marktsegmenten. Hierbij maakt de beheerder in elk geval onderscheid tussen de marktsegmenten: a. goederenvervoersdiensten; b. passagiersvervoersdiensten in het kader van een openbaredienstcontract, en c. overige passagiersvervoersdiensten. 2. De beheerder stelt de marktsegmenten vast en op basis van het door Onze Minister bepaalde deel van het restant van de som dat jaarlijks aan de extra heffing toegerekend wordt, bedoeld in artikel 11e, de hoogte van de extra heffing die het betreffende marktsegment kan dragen. 3. De beheerder kan de marktsegmenten, genoemd in het eerste lid, nader onderverdelen overeenkomstig artikel 32, eerste lid, en bijlage VI van richtlijn 2012/34/EU. 4. De beheerder bepaalt ten minste eenmaal per vijf jaar de lijst van marktsegmenten en het door Onze Minister, rekening houdend met de resultaten van de evaluatie, bepaalde deel van het restant van de som dat de betreffende marktsegmenten kunnen dragen, bedoeld in het tweede lid. 5. De beheerder stelt een methode van toerekening vast waarmee op basis van het eerste, tweede en derde lid het tarief voor de extra heffing bepaald wordt. Artikel 11g. Goedkeuring evaluatie relevantie extra heffingen 1. De lijst van marktsegmenten, de evaluatie, bedoeld in artikel 11f, eerste lid, en de methode van toerekening, bedoeld in artikel 11f, vijfde lid, behoeven de goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt. Op de voorbereiding van een goedkeuringsbesluit is afdeling 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. 2. Alvorens de beheerder het tarief voor de extra heffing per marktsegment bekend maakt in de netverklaring, zendt deze een aanvraag ter goedkeuring aan de Autoriteit Consument en Markt. De aanvraag gaat vergezeld van een lijst van marktsegmenten, de evaluatie, de methode van toerekening en de documenten die daarop betrekking hebben. 3. De Autoriteit Consument en Markt keurt de lijst van marktsegmenten, de evaluatie, bedoeld in artikel 11f, eerste lid, en de methode van toerekening, bedoeld in artikel 11f, vijfde lid, goed, indien is voldaan aan de vereisten, gesteld in de artikelen 29, tweede en derde lid, 32, eerste lid, en bijlage VI, punt 1, van richtlijn 2012/34/EU. 4. De Autoriteit Consument en Markt kan voorwaarden verbinden aan de goedkeuring. 5. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de goedkeuring en de daartoe te volgen procedure. 6. De goedkeuring, bedoeld in het eerste lid, geldt voor een periode van ten hoogste vijf jaar. 7. Na goedkeuring als bedoeld in het eerste lid stelt de beheerder de extra heffing per marktsegment vast en maakt het tarief voor die extra heffing bekend in de netverklaring. Artikel 11h. Correcties vanwege wijziging marktsegmenten of hoogte extra heffing 1 1. De beheerder brengt ten aanzien van de vastgestelde marktsegmenten, of ten aanzien van de hoogte van de extra heffing die het betreffende marktsegment kan dragen, bedoeld in artikel 11f, tweede lid, of ten aanzien van de methode van toerekening, bedoeld in artikel 11f, vijfde lid, correcties aan indien de verdeling of het relatieve deel in enig dienstregelingsjaar is gewijzigd op basis van een: a. rechterlijke uitspraak, of b. besluit van de Autoriteit Consument en Markt. 2. Indien de correctie, bedoeld in het eerste lid, betrekking heeft op meer dan één dienstregelingsjaar, verdeelt de beheerder de correctie evenredig over hetzelfde aantal dienstregelingsjaren. Tijdelijke subsidieregeling stimulering goederenvervoer per spoor Artikel 3. Subsidie De Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan spoorwegondernemingen die op Nederlands grondgebied goederen per spoor vervoeren. Artikel 4. Subsidievereisten 1. Een spoorwegonderneming komt in aanmerking voor subsidie indien: a. de spoorwegonderneming een toegangsovereenkomst heeft afgesloten; b. de spoorwegonderneming een vergoeding verschuldigd is als bedoeld in artikel 62, eerste lid van de Spoorwegwet; c. de te subsidiëren treinkilometers zijn gereden ten behoeve van goederenvervoer; en d. de te subsidiëren treinkilometers op Nederlands grondgebied zijn gereden. 2. De subsidie wordt geweigerd indien: a. Voorgeschiedenis en besluitvorming ACM 1. De toepasselijke wet- en regelgeving – met uitzondering van het procesrecht – is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Besluit methode VMT (inclusief wijzigingsbesluit) 2.1. ProRail is concessiehouder in de zin van artikel 16 van de Sw en aldus een (infrastructuur)beheerder als bedoeld in artikel 3, punt 2, van Richtlijn 2012/34/EU en artikel 1, eerste lid, van de Sw. Op grond van artikel 62, eerste lid, van de Sw is een spoorwegonderneming die een toegangsovereenkomst sluit, voor het gebruik van de hoofdinfrastructuur aan ProRail ten minste een vergoeding voor het gebruik van de hoofdspoorweginfrastructuur met het oog op het minimumtoegangspakket (VMT) verschuldigd. Deze VMT is gelijk aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien (artikel 31, derde lid, van de Richtlijn 2012/34/EU). ProRail moet, gelet op artikel 63, eerste lid, van de Sw, een methode vaststellen voor de toerekening van de VMT als bedoeld in artikel 30, achtste lid, van Richtlijn 2012/34/EU. Aan de hand van deze methode VMT wordt bepaald hoe de betreffende kosten in rekening worden gebracht bij de verschillende spoorwegondernemingen. De door ProRail vastgestelde methode VMT moet gelet op artikel 63, tweede lid, van de Sw aan de ACM ter goedkeuring worden voorgelegd. Op de voorbereiding van een goedkeuringsbesluit is afdeling 3.4 van de Awb (de uniforme openbare voorbereidingsprocedure) van toepassing. 2.2. ProRail heeft op 13 januari 2017 haar methode VMT ter goedkeuring toegezonden aan de ACM. Gedurende de periode van januari 2017 tot en met maart 2018 hebben de ACM en ProRail gecorrespondeerd over de beoordeling van de methode. ProRail heeft op verschillende punten een nadere onderbouwing aangeleverd voor haar methode VMT en heeft haar methode op een aantal punten aangepast. Op 30 maart 2018 heeft ProRail een gewijzigde methode VMT voor goedkeuring aan de ACM verzonden. ProRail heeft de ACM daarbij verzocht de methode goed te keuren voor een periode van vijf dienstregelingsjaren, die aanvangt per dienstregelingsjaar 2020. 2.3. De ACM heeft in haar besluitvorming uiteengezet dat zij uit de van toepassing zijnde wet- en regelgeving tevens enkele onderliggende beginselen afleidt, waaraan de methode van toerekening van ProRail moet voldoen. Dit betreft de beginselen van integraliteit, causaliteit, proportionaliteit, marktconformiteit en transparantie. Deze beginselen vormen volgens de ACM noodzakelijke randvoorwaarden die dienen te worden vervuld ter borging van een volledige, consistente en navolgbare toerekening van kosten. Indien de methode niet aan deze beginselen voldoet, kan de ACM evenmin beoordelen of de wettelijke verplichtingen zijn nageleefd. De beginselen sluiten volgens de ACM aan bij gangbare bedrijfseconomische principes en worden door de ACM tevens toegepast in andere gereguleerde sectoren. 2.4. De ACM heeft in het besluit methode VMT de methode voor toerekening van ProRail beoordeeld op basis van de door ProRail gegeven beschrijving van die methode. Daarbij heeft de ACM aangegeven dat de beschrijving niet het eigenlijke systeem is waarmee ProRail kosten toerekent aan tarieven; de eigenlijke methode ligt besloten in de (ICT-)systemen van ProRail en in haar interne bedrijfsprocessen. ProRail volgt volgens haar beschrijving in haar methode VMT zes stappen om te komen tot tarieven voor de diensten van het minimumtoegangspakket: Stap 1: Vaststellen totale kosten minimumtoegangspakket; Stap 2. Vaststellen totale kosten per dienst; Stap 3: Vaststellen kostenbasis minimumtoegangspakket per dienst; Stap 4: Toerekening naar gebruiksklassen; Stap 5: Indexatie van de vergoeding; Stap 6: Mogelijkheid tot herziening van de vergoeding. 2.5. Het vertrekpunt van de methode VMT wordt gevormd door de totale begrote kosten. De eerste drie stappen van de methode dienen ertoe om uit de totale begrote kosten de kostenbasis af te leiden voor de diensten binnen het minimumtoegangspakket. In stap 1 worden alle kosten die in hun geheel niet aan het gebruik van de spoorinfrastructuur zijn toe te rekenen uit de totale begrote kosten geëlimineerd. Vervolgens wordt in stap 2 bepaald welke kosten dienen te worden toegerekend aan de twee diensten – te weten Treinpad en Tractie-energievoorziening – die ProRail binnen het minimumtoegangspakket onderscheidt. Daarna wordt in stap 3 per kostensoort bepaald in welke mate deze kosten voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. De overige drie stappen beschrijven hoe ProRail vanuit de kosten tot tarieven komt. In stap 4 wordt beschreven op welke manier de kosten per dienst worden toegerekend aan de verschillende gebruiksklassen binnen die dienst. Stap 5 regelt de indexering van de tarieven en stap 6 voorziet in een correctiemechanisme voor eventuele aanpassing van de tarieven gedurende de reguleringsperiode. 2.6. Volgens de ACM maakt de beschrijving van de methode van toerekening in stap 1 onvoldoende transparant welke daadwerkelijke kostenallocatiesleutels aan de kostensplitsingen ten grondslag liggen, en op basis van welke informatie deze kostensplitsingen tot stand komen. De ACM meent daarom dat ProRail de ontbrekende kostensplitsingen transparant dient te maken. Ten aanzien van stap 2 meent de ACM dat die stap de juiste kostenposten en kostensoorten aanwijst die toegerekend moeten worden aan de dienst Treinpad en aan de dienst Tractie-energievoorziening. Maar ACM meent ook dat stap 2 van de methode van toerekening niet voldoende concreet omschreven is. Volgens de ACM moet ProRail daarom de ontbrekende kostensplitsingen transparant te maken. Voorts meent de ACM dat in de eerste drie stappen onvoldoende is vast komen te staan dat het gebruik van een enkel referentiejaar voldoende robuust en actueel is om goedkeuring te kunnen verlenen voor een periode van vijf jaar. 2.7. Indien aan de voorwaarden wordt voldaan, dan is volgens de ACM voldoende aangetoond dat toepassing van de door ProRail voorgelegde beschrijving van die methode zal resulteren in tarieven die de kosten omvatten van de diensten uit het minimumtoegangspakket, voor zover deze kosten rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. ProRail is voornemens de voorgelegde methode vanaf het dienstregelingsjaar 2020 toe te passen. Volgens Bijlage VII, punt 2, van Richtlijn 2012/34/EU gaat een dienstregelingsjaar van start op de tweede zondag van december van het voorafgaande kalenderjaar. Gelet op het voorgaande heeft de ACM in een ontwerpbesluit aangegeven dat zij het voornemen heeft de methode goed te keuren voor toepassing vanaf de eerste dag van het dienstregelingsjaar 2020, zijnde 15 december 2019, voor een periode van drie jaren. 2.8. De ACM heeft het ontwerpbesluit met de stukken die daarop betrekking hebben ter inzage gelegd. Door onder meer ProRail en DB Cargo zijn zienswijzen ingediend tegen dit ontwerpbesluit. De zienswijze van DB Cargo heeft de ACM niet van haar voornemen gebracht. De zienswijze van ProRail heeft geleid tot beperkte aanpassingen. De ACM heeft vervolgens het besluit methode VMT vastgesteld. De ACM heeft daarbij overwogen dat sommige gegevens onvoldoende robuust en actueel zijn om de methode voor een langere periode goed te kunnen keuren. Door de methode voor drie jaar goed te keuren, wordt ProRail in staat gesteld om de gegevens te verzamelen die vereist zijn voor een meer robuuste berekening. De voorwaarden die de ACM heeft gesteld, hebben onder meer betrekking op het kenbaar maken en onderbouwen van ontbrekende kostensplitsingen. 2.9. Na correspondentie over en weer heeft ProRail de ACM op 20 november 2018 een nadere onderbouwing toegezonden. 6.1. Het meest vergaande betoog van DB Cargo is dat het besluit methode VMT is komen te vervallen, omdat ProRail niet binnen de door de ACM gestelde termijn, namelijk uiterlijk 10 oktober 2018, heeft voldaan aan de door de ACM gestelde voorwaarden. Volgens DB Cargo kwalificeren de gestelde voorwaarden als opschortend dan wel ontbindend, zodat er geen sprake meer is van een goedkeuringsbesluit wanneer op de daartoe aangegeven datum niet is voldaan aan de voorwaarden. 6.2. De ACM heeft in haar verweerschrift hiertegen ingebracht dat ProRail binnen de gestelde termijn van zes weken nadere informatie heeft verstrekt, maar dat dit onvoldoende was om te kunnen beoordelen of zij aan de gestelde voorwaarden voldeed. Om die reden is haar bij brief van 11 oktober 2018 een nadere termijn geboden. Volgens de ACM heeft het eventueel niet binnen de gestelde termijn van zes weken voldoen aan de voorwaarden slechts tot gevolg dat de definitieve goedkeuring pas later kon worden afgegeven. Van een fatale termijn is volgens de ACM geen sprake. 6.3. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat geen sprake is van een fatale termijn. Noch de Awb, noch het Implementatiebesluit – waarvan artikel 11, tweede lid, bepaalt wat de gevolgen zijn van niet tijdig beslissen – voorzien voor dit geval in fatale aanlever- en beslistermijnen. Aan de ACM kwam de vrijheid toe om er aan voorbij te gaan dat niet uiterlijk binnen de gestelde termijn van zes weken aan de voorwaarden was voldaan. Aan het bestuursorgaan komt immers de vrijheid toe om een termijn te verlengen waarbinnen nadere informatie moet worden verleend, terwijl het ook nadat een deel van de informatie is versterkt een nieuwe termijn kan bieden om alsnog de ontbrekende informatie te verstrekken (vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:4237, punt 26). Dit betekent dat van het vervallen van het besluit methode VMT geen sprake is en dat dit besluit tezamen met het wijzigingsbesluit wel de door de ACM beoogde rechtsgevolgen heeft. 7.1. DB Cargo betoogt dat de ACM ten onrechte heeft nagelaten de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb toe te passen voordat zij het wijzigingsbesluit nam en dat de besluitvorming van de ACM inzake het wijzigingsbesluit ondoorzichtig is nu geen nadere stukken ter inzage zijn gelegd en DB Cargo daardoor in haar verdedigingsrechten is geschaad. 7.2. De ACM was bij de voorbereiding van het Besluit VMT verplicht om de uniforme openbare voorbereidingsprocedure te volgen. Vervolgens was ACM gelet op artikel 10, derde lid, van het Implementatiebesluit bevoegd in het ontwerp goedkeuringsbesluit vast te stellen dat er nog aan bepaalde voorwaarden moest worden voldaan door ProRail voordat definitieve goedkeuring kon worden verleend. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat onder die omstandigheden niet van de ACM kon worden gevergd dat zij opnieuw de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zou volgen als ware er met het wijzigingsbesluit sprake van geheel nieuwe besluitvorming. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de aanvullende besluitvorming voorzienbaar was, zag op voorwaarden waarover DB Cargo zich in de zienswijzeronde reeds kon uitlaten, terwijl de definitieve goedkeuring niet meer belastend is gebleken voor DB Cargo dan het ontwerpbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het daarom om een wijziging van ondergeschikte aard die het opnieuw doorlopen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure niet noodzakelijk maakt (vgl. ECLI:NL:RVS:2012:BV6546 en ECLI:NL:RVS:2015:3112). De rechtbank volgt daarom niet het eerste onderdeel van het betoog. 7.3. De rechtbank volgt voorts het tweede deel van het betoog van DB Cargo niet. Door het niet opnieuw volgen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure heeft de nadere informatie die ProRail heeft verstrekt niet ter inzage gelegen. Dit is niet bezwaarlijk omdat de ACM – zoals gezegd – niet gehouden was opnieuw gelegenheid te bieden voor een zienswijze. DB Cargo is voorts niet in haar beroepsmogelijkheden beperkt. Zij heeft in beroep alsnog de onderliggende stukken ontvangen. Voor zover aan haar daarbij kennisneming van enkele passages uit stuk 85 zijn onthouden, heeft te gelden dat de rechter-commissaris de vertrouwelijkheidsclaim van de ACM heeft gehonoreerd. Gelet op de artikelen 3:11 en 3:14 van de Awb waarin wordt verwezen naar artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur zouden die passages ook niet ter inzage zijn gelegd indien de ACM nogmaals toepassing had gegeven aan de uniforme voorbereidingsprocedure of deze uniforme openbare voorbereidingsprocedure pas zou hebben gevolgd nadat ProRail aan de voorwaarden had voldaan. 8. DB Cargo betoogt tevergeefs dat een goedkeuring door de ACM voor slechts drie jaren niet past in het wettelijk kader en dat de termijn niet los kan worden gezien van de duur waarvoor de methode extra heffing is goedgekeurd. De ACM heeft terecht tegen dit betoog ingebracht dat de methode VMT op grond van artikel 11, eerste lid, Implementatiebesluit voor ten hoogste vijf dienstregelingsjaren wordt goedgekeurd. Hieruit volgt dat de ACM de methode ook voor een kortere periode dan vijf dienstregelingsjaren kan goedkeuren. De ACM heeft er verder op gewezen dat de beperking van de periode een goede reden heeft. ProRail heeft een aantal kostensplitsingen namelijk gebaseerd op het Bedrijfsmodel Onderhoud en de daaraan ten grondslag liggende allocatiesleutels uit 2015. Bij aanvang van de geldigheidsduur van de methode worden de tarieven dus gebaseerd op vijf jaar oude gegevens en in het laatste jaar dat de methode geldig is op tien jaar oude gegevens. Dat betekent dat de methode VMT op bepaalde onderdelen onvoldoende actueel en robuust is voor de toepassing van de methode voor vijf jaar. Omdat niet met zekerheid kan worden gezegd dat de gegevens van één referentiejaar representatief genoeg zijn om goedkeuring te geven aan de methode voor een periode van vijf jaar en ProRail alsnog deze geconstateerde gebreken qua robuustheid en representativiteit van bepaalde gebruikte gegevens zal moeten herstellen en dit veel tijd en inspanning zal vergen, heeft de ACM ervoor gekozen om de methode voor drie dienstregelingsjaren goed te keuren. Het betoog dat de ACM er niet voor heeft kunnen kiezen de methode VMT voor drie jaar in plaats van vijf jaar goed te keuren slaagt gelet op het voorgaande niet. De rechtbank zal bij de bespreking van het beroep tegen het besluit methode extra heffing ingaan op de stelling van DB Cargo dat de duur van de methode extra heffing onlosmakelijk is verbonden met de duur van de methode VMT. 9. DB Cargo betoogt eveneens tevergeefs dat de ACM ten onrechte slechts een beschrijving van een methode heeft goedgekeurd en daarmee ten onrechte een vereenvoudigde toets in de zin van artikel 10, tweede lid, van het Implementatiebesluit heeft toegepast. Uit artikel 10, eerste lid, van het Implementatiebesluit volgt dat de ACM de methode voor toerekening goedkeurt indien voldaan is aan de eisen gesteld op grond van de artikelen 2 tot en met 8, de eisen gesteld in de uitvoeringshandelingen, bedoeld in artikel 31, derde lid, van Richtlijn 2012/34/EU en de eisen gesteld krachtens artikel 20, tweede lid, onderdelen b en c, van het Implementatiebesluit. Dit heeft de ACM gedaan. De toepassing van de methode kan uiteraard eerst plaatshebben na de goedkeuring en niet daaraan voorafgaand. Dat betekent niet dat de ACM uitsluitend heeft gekeken naar een abstracte berekeningsmethode zonder de werking ervan te beoordelen. Onweersproken heeft de ACM in dit verband gesteld dat zij aan de hand van de gegeven beschrijving van de methode heeft beoordeeld of de methode overeenkomt met de beschrijving, of de methode goed werkt en of deze aan de wettelijke eisen voldoet. 20. DB Cargo betoogt tevergeefs dat voor het besluit methode extra heffing niet een andere geldigheidsduur kan worden bepaald dan voor het besluit methode VMT. De ACM heeft in haar besluitvorming en verweerschrift als volgt uiteengezet dat de methode extra heffing niet onlosmakelijk is verbonden met de methode VMT. In artikel 11d, tweede lid, van het Implementatiebesluit is bepaald dat de extra heffing maximaal bedraagt: de som van de totale begrote kosten van de beheerder verminderd met (a) de totale begrote kosten die worden toegerekend aan de VMT, (b) de totale opbrengsten van de beheerder in verband met diensten bedoeld in bijlage II, punt 2, van richtlijn 2012/34/EU (ook wel: categorie 2-diensten) en (c) de overige inkomsten van de beheerder met betrekking tot beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. In artikel 11e van het Implementatiebesluit is bepaald dat de Minister ten minste eenmaal per vijf jaar bepaalt welk deel van het restant van de voormelde som jaarlijks wordt toegerekend aan de extra heffing. In een brief van 7 december 2017 heeft de directeur Openbaar Vervoer en Spoor van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat ProRail opdracht gegeven een MCB (‘market-can-bear’)-test uit te voeren en medegedeeld dat ProRail voor de hoogte van de extra heffing voor de periode 2020-2024 kan uitgaan van het verschil tussen de VMT 2018 (berekend op basis van de methode voor toerekening 2012) en de VMT plus vergoedingen voor categorie 2-diensten in de periode 2020-2024. Uit het voorgaande volgt dat DB Cargo op zichzelf terecht stelt dat de hoogte van de extra heffing in de periode 2020-2024 afhankelijk is van de hoogte van de VMT in die periode, die wordt berekend met de door de ACM goedgekeurde methode VMT. Een wijziging van de hoogte van de VMT zal daarom kunnen leiden tot een andere hoogte van de extra heffing in de methode van toerekening. Zolang de hoogte van de extra heffing binnen de bandbreedte van € 14 tot 68 miljoen ligt, is dat echter geen probleem. 21.1. Tussen partijen is de toepassing van de Ramsey-Boiteux methode voor het bepalen van de draagkracht van en de toerekening aan de marktsegmenten (de MCB-test) niet in geschil. Dit model maakt gebruik van prijselasticiteit om de draagkracht van een marktsegment te bepalen. De prijselasticiteit is de relatieve verandering van de vraag als gevolg van een prijsstijging. De gedachte achter de Ramsey-Boiteux methode is als volgt. Wanneer een product heel prijselastisch is, zal de vraag naar dit product sterk reageren op een verhoging van de prijs. Er zal op dit product een relatief lage winstmarge worden gezet, omdat een sterke verhoging van de prijs zal leiden tot een sterke krimp van de vraag. Op een inelastisch product kan juist een relatief hoge winstmarge worden gezet, omdat een sterke prijsverhoging tot een relatief kleine krimp van de vraag zal leiden. Hieruit volgt dat inelastische producten een hogere draagkracht hebben dan elastische producten. Daarom is het optimaal om producten die inelastischer zijn een relatief hoge extra heffing op te leggen. 21.2. In haar rapport heeft Significance berekend wat de elasticiteit voor de goederenvervoerders, passagiersvervoerders in het kader van openbare dienstcontracten en overige passagiersvervoerders bij verschillende prijsstijgingen is. Op basis van de vastgestelde elasticiteit wordt de extra heffing per segment berekend. De elasticiteit van de segmenten is berekend voor een verhoging van de kosten tussen de 0,5 en 2,5%. De methode maakt gebruik van een relatieve toeslag, dat wil zeggen een percentage bovenop aanwezige kosten, in dit geval de VMT. Aan de hand van de methode wordt het totale bedrag dat ProRail aan extra heffing wil binnenkrijgen naar draagkracht verdeeld over de marktsegmenten. Dit resulteert per marktsegment in een percentage Extra heffing bovenop de VMT. In de netverklaringen zet ProRail de percentages om in een tarief per kilometer. Voor de VMT wordt een indeling gemaakt in gebruiksklassen gebaseerd op treingewicht. Een lichte goederentrein bijvoorbeeld betaalt daardoor minder VMT per kilometer dan een zware goederentrein. Als de extra heffing voor alle treinen in een marktsegment op hetzelfde absolute bedrag per kilometer zou worden vastgesteld, krijgt een lichte goederentrein relatief (procentueel) een hogere opslag dan een zware goederentrein. Dit is niet in overeenstemming met de berekening van de draagkracht van het segment met de Ramsey-Boiteux methode. Deze methode berekent de draagkracht immers op basis van de relatieve (procentuele) opslag die een segment kan betalen bovenop de aanwezige kosten (in dit geval de VMT). 21.3. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat ProRail de Ramsey-Boiteux methode juist heeft toegepast door voor elk van de marktsegmenten de extra heffing te bepalen op een bovenop de VMT te betalen percentage. Voor elke trein binnen een marktsegment is de relatieve extra heffing dan hetzelfde, terwijl deze voor treinen van verschillende marktsegmenten juist verschilt. Bijvoorbeeld een passagierstrein in het kader van openbare dienstcontract en een goederentrein van hetzelfde gewicht betalen evenveel VMT, maar de passagierstrein betaalt meer extra heffing dan de goederentrein van hetzelfde gewicht, omdat dat marktsegment meer draagkracht heeft en het percentage aan extra heffing dus hoger ligt. Als voorbeeld heeft de ACM in het verweerschrift een tabel opgenomen waarin de tarieven zijn weergegeven. Deze is gebaseerd op de Netverklaring 2020. De stelling van DB Cargo dat zware goederentreinen de hoogste extra heffing betalen, is dan ook onjuist. Goederenvervoerders betalen blijkens de tabel minder extra heffing dan vervoerders van passagiers in het kader van een openbare dienstcontract. Anders dan DB Cargo aanvoert, is de methode extra heffing dus niet in strijd met het vereiste van non-discriminatie en is de extra heffing wel afhankelijk van de draagkracht van het betreffende marktsegment. 21.4 Het betoog van DB Cargo dat de ACM geen indeling in marktsegmenten, maar in rijkarakteristiek heeft gemaakt, slaagt gelet op het bovenstaande evenmin. De ACM heeft in dit verband nog opgemerkt dat zij er van uitgaat dat ProRail voor facturatie bij het indelen van treinen in deze segmenten op basis van rijkarakteristiek doorslaggevend acht of een trein passagiers of goederen vervoert en of passagiersvervoer al dan niet op basis van een concessie voor openbaar personenvervoer plaatsvindt. ProRail beschikt over deze informatie op het moment van facturatie, zodat het juiste tarief in rekening kan worden gebracht. Mocht hierover in de praktijk discussie ontstaan dan kan DB Cargo dit op dat moment aan de orde stellen. 22. De ACM heeft goedgekeurd dat ProRail de in artikel 32, eerste lid, van de Richtlijn 2012/134/EU expliciet genoemde, ten minste te onderscheiden marktsegmenten hanteert, te weten (1) goederenvervoersdiensten, (2) passagiersvervoersdiensten in het kader van openbare dienstcontracten, en (3) overige passagiersvervoersdiensten. De rechtbank is met de ACM, anders dan DB Cargo, van oordeel dat ProRail deze marktsegmenten niet nader hoefde te verfijnen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in het rapport van Significance onderzoek is gedaan naar een nadere segmentering, bijvoorbeeld ten aanzien van containervervoer en niet-containervervoer. Significance is tot de conclusie gekomen dat de literatuur niet eenduidig steun verleent voor het hanteren van verschillende segmenten voor intermodaal vervoer met containers en conventioneel spoorvervoer. Uit het rapport van Significance blijkt dat er verschillen in elasticiteiten zijn, maar dat deze klein zijn en niet in alle modellen terug te vinden zijn. Een nadere segmentatie op het gebied van goederensoort was verder niet aangewezen, omdat ProRail geen informatie heeft over de goederen die in de treinen zitten en een koppeling van goederensoort aan treinsoort niet eenduidig te maken is. Bij deze brief heeft ProRail ook een gewijzigde versie van de methode VMT toegezonden, en heeft zij de ACM verzocht haar goedkeuring te verlenen aan de voorgestelde wijzigingen in de methode VMT. De ACM heeft vervolgens het wijzigingsbesluit vastgesteld. De ACM heeft daarbij gemeend dat het nogmaals volgen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure geen redelijk doel dient en daarom achterwege kan blijven. Voor zover de wijzigingen van invloed zijn op de hoogte van de uit de methode voortvloeiende VMT, zijn die wijzigingen in het voordeel van de spoorwegondernemingen. Besluit methode extra heffing 3.1. Naast de VMT, brengt ProRail de verschillende spoorwegondernemingen, op grond van artikel 11d van het Implementatiebesluit, een extra heffing in rekening. De Minister van Infrastructuur en Waterstaat (de Minister) stelt op grond van artikel 11e van het Implementatiebesluit de hoogte van die extra heffing vast. Deze extra heffing kan, gelet op artikel 62, zesde lid, aanhef en onder c, van de Sw, worden ingezet om zo mogelijk volledige dekking van de door de beheerder gemaakte kosten te verkrijgen. 3.2. ProRail heeft in dit verband op verzoek van de Minister marktsegmenten bepaald (als bedoeld in artikel 11f, eerste lid, van het Implementatiebesluit), een evaluatie uitgevoerd naar de draagkracht van die marktsegmenten en een methode van toerekening van de extra heffing (methode extra heffing) vastgesteld (als bedoeld in artikel 11f, vijfde lid, van het Implementatiebesluit). Deze drie onderdelen vormen tezamen een systeem van tarifering, waarmee een extra heffing in de zin van artikel 62, zesde lid, onder c, van de Sw in rekening kan worden gebracht bij spoorwegondernemingen die gebruik maken van de Nederlandse hoofdspoorweginfrastructuur. Volgens artikel 11g, eerste lid, van het Implementatiebesluit dienen deze drie onderdelen van het tariferingssysteem te worden goedgekeurd door de ACM, voordat de beheerder de extra heffing in de vorm van tarieven voor de onderscheiden marktsegmenten opneemt in de netverklaring, bedoeld in artikel 58 van de Sw. Op de voorbereiding van een dergelijk goedkeuringsbesluit is afdeling 3.4 van de Awb (de uniforme openbare voorbereidingsprocedure) van toepassing. 3.3. ProRail heeft aan de ACM goedkeuring gevraagd voor de lijst met marktsegmenten, de uitgevoerde evaluatie naar de draagkracht van die marktsegmenten, en de methode van toerekening van de extra heffing voor een periode van vijf jaar, van 2020 tot en met 2024. ProRail onderscheidt drie marktsegmenten: goederenvervoer, passagiersvervoer in het kader van een openbare dienstcontract, en overig passagiersvervoer. Om de draagkracht van deze segmenten te bepalen heeft ProRail onderzoeksbureau Significance ingeschakeld, die gebruikt maakt van de Ramsey-Boiteux methode. Daarbij wordt de draagkracht bepaald op basis van de prijselasticiteit binnen de verschillende segmenten. Naar aanleiding van het onderzoek van Significance heeft ProRail besloten de markt niet nader te segmenteren. In sommige gevallen was nadere segmentatie volgens haar niet wenselijk, omdat de deelsegmenten te klein werden. In andere gevallen waren de elasticiteiten van de verschillende deelsegmenten volgens haar onvoldoende verschillend om een nadere segmentering te rechtvaardigen. 3.4. Bij gebruikmaking van de Ramsey-Boiteux-methode is de extra heffing per marktsegment afhankelijk van de draagkracht die is bepaald door het berekenen van de prijselasticiteiten van de verschillende segmenten. Volgens de ACM sluit deze methode aan bij het vereiste van artikel 11f van het Implementatiebesluit, want daarin is bepaald dat de extra heffing die moet worden opgelegd rekening houdt met de draagkracht van de verschillende marktsegmenten. Ook in andere Europese landen, zoals Duitsland, is dit de methode om de draagkracht van de marktsegmenten te bepalen, aldus de ACM. Volgens de ACM heeft Significance kunnen aannemen dat de vervoerders de extra heffing voor 100% doorberekenen aan de eindgebruiker. In een concurrerende markt is het namelijk de verwachting dat de marges laag zijn, waardoor vervoerders genoodzaakt zijn om de extra heffing in rekening te brengen. Daarbij heeft de ACM in aanmerking genomen dat ook in andere Europese landen met deze aanname wordt gewerkt. 3.5. Voor het berekenen van de elasticiteit van de passagiersvervoersdiensten is gebruikgemaakt van het economisch model genaamd Landelijk Model Systeem (hierna ook: LMS). Het LMS is een rekeninstrument voor het maken van prognoses van het passagiersverkeer en passagiersvervoer voor de middellange en lange termijn. Voor het berekenen van de elasticiteit van goederenvervoersdiensten is gebruik gemaakt van het model BasGoed. Het model BasGoed doet voorspellingen met betrekking tot de goederenstroom in Nederland. Dit systeem wordt gebruikt voor prognoses van het goederenverkeer van verschillende modaliteiten, waarbij het systeem doorlopend wordt verbeterd. De analyse in de zogenoemde market-can-bear-test is uitgevoerd met drie verschillende prijsverhogingen, voor twee verschillende jaren (2020 en 2024) en twee verschillende scenario’s (WLO hoog en WLO laag, waarbij WLO staat voor Welvaart en Leefomgeving) om de prijselasticiteit te berekenen voor verschillende omstandigheden. Dit betekent dat er per (deel)segment twaalf verschillende elasticiteiten zijn berekend. Op basis van de aldus berekende elasticiteiten is een bandbreedte opgesteld waarbinnen deze elasticiteiten volgens Significance robuust zijn. Deze bandbreedte is een bedrag aan totale extra heffing tussen de € 14-68 miljoen. Significance concludeert dat in ieder geval de prijselasticiteiten binnen deze bandbreedte stabiel zijn. De ACM onderschrijft deze analyse. Dit betekent volgens de ACM wel dat, wanneer de totale extra heffing buiten deze bandbreedte treedt, ProRail de voorgelegde methode niet kan toepassen en zij opnieuw een draagkrachtmeting ter goedkeuring dient voor te leggen aan de ACM. 3.6. Voorts meent de ACM met ProRail dat het kiezen voor de gemiddelde elasticiteit van de verschillende scenario’s een goede benadering is van de daadwerkelijke elasticiteit van het marktsegment. Voor het goederenvervoer is de prijselasticiteit vastgesteld op -1,05, voor passagiersvervoer in het kader van een openbare dienstcontract op -0,50 en voor overig passagiersvervoer op -0,90. Met de prijselasticiteiten berekent ProRail de verdeling van de extra heffing over de marktsegmenten. Op basis van de Ramsey-Boiteux methode krijgen segmenten met een relatief hoge elasticiteit een relatief laag tarief per treinkilometer en segmenten met een relatief lage elasticiteit een relatief hoog tarief per treinkilometer. 3.7. Voor de toerekening van de extra heffing heeft ProRail gekozen voor de tariefdrager treinkilometer. Dit houdt in dat de extra heffing per treinkilometer in rekening gebracht zal worden. De tariefdrager treinkilometer is, ook internationaal, een veelgebruikte tariefdrager, aldus de ACM. ProRail sluit hiermee voorts aan bij de methode VMT voor de dienst Treinpad. ProRail brengt de extra heffing in rekening als een relatieve opslag op de basistarieven voor de verschillende diensten (gebruiksklassen) die vallen onder de dienst Treinpad uit het minimumtoegangspakket. Deze gebruiksklassen zijn bepaald op basis van het gewicht van de trein. Verder meent de ACM dat het transparant en efficiënt is dat ProRail de daadwerkelijke extra heffing berekent met een relatieve opslag op het tarief voor de dienst Treinpad binnen het minimumtoegangspakket. Hierdoor worden onnodige administratieve lasten voorkomen. Ook is het volgens haar logisch en navolgbaar dat ProRail de extra heffing vaststelt per jaar door het gemiddelde van de vijfjaarsperiode 2020-2024 te berekenen. ProRail indexeert de extra heffing ieder jaar. De ACM heeft in dit verband ProRail vragen gesteld over de opbouw en de inhoud van de methode VMT, zij heeft onderzoek gedaan naar de administratieve organisatie en interne controle met betrekking tot de methode en zij heeft steekproefcontroles gedaan en controleberekeningen gemaakt. Wat DB Cargo in dit verband van de ACM meent te kunnen vergen, namelijk een onderzoek van de (ICT)systemen van ProRail en haar interne bedrijfsprocessen, is niet nodig voor de goedkeuring van de methode. Van een vereenvoudigde toets als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het Implementatiebesluit is dus geen sprake geweest. 10.1. DB Cargo betoogt dat de ACM ten onrechte beginselen heeft gehanteerd die niet zijn terug te voeren op de toepasselijke wetgeving. DB Cargo heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Ter onderbouwing van het gebruik van de beginselen verwijst de ACM ten onrechte naar het goedkeuringsbesluit toerekeningssysteem Schiphol 2016-2018 dat is gebaseerd op de Wet luchtvaart en het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol. Dat is niet het wettelijk kader dat van toepassing is op de nu door de ACM beoordeelde methode VMT en de goedkeuring daarvan. In artikel 8 van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol staat dat het toerekeningssysteem de principes aan moet geven op grond waarvan wordt vastgesteld in welke mate productiemiddelen worden aangewend voor luchtvaartactiviteiten. Noch in het Implementatiebesluit, noch in de Uitvoeringsverordening (EU) 2015/909 (Uitvoeringsverordening) is een dergelijk voorschrift ten aanzien van principes terug te vinden. Het beginsel van proportionaliteit dat de ACM bij haar goedkeuring hanteert past niet binnen het wettelijk beoordelingskader. Artikel 3:4 van de Awb richt zich niet tot ProRail. De methode van ProRail moet wat betreft het meten en toerekenen van kosten niet voldoen aan de Awb, maar aan onder andere artikel 3 van de Uitvoeringsverordening. Het door ACM gehanteerde proportionaliteitsbeginsel ontslaat ProRail in zoverre van deze verplichtingen, wanneer deze onevenredig belastend zouden zijn voor ProRail. Dat is in strijd met de Uitvoeringsverordening en is dan ook niet toegestaan. De ACM past artikel 3:4 van de Awb ook nog eens eenzijdig toe door enkel de belangen van ProRail daarin te betrekken. Voorts toetst de ACM niet consequent aan deze beginselen en blijft toetsing soms helemaal achterwege. 10.2. De ACM heeft uiteengezet dat zij uit de toepasselijke wet- en regelgeving tevens enkele onderliggende beginselen afleidt, waaraan de methode van toerekening moet voldoen. Deze beginselen, van integraliteit, causaliteit, proportionaliteit, marktconformiteit en transparantie, komen volgens de ACM niet in de plaats van de wettelijke eisen maar vloeien daaruit voort. Deze beginselen vormen volgens de ACM noodzakelijke randvoorwaarden voor een volledige, consistente en navolgbare toerekening van kosten. Indien de methode niet aan deze voorwaarden voldoet, kan de ACM evenmin beoordelen of aan de wettelijke eisen is voldaan. De beginselen sluiten aan bij algemeen aanvaardbare bedrijfseconomische principes en worden, zo stelt de ACM, door de ACM ook toegepast in andere gereguleerde sectoren, waar toerekening van kosten aan tarieven aan de orde is. In het besluit methode VMT is voorts toegelicht hoe de verschillende beginselen voortvloeien uit de toepasselijke wet- en regelgeving. 10.3. DB Cargo voert op zich terecht aan dat artikel 3:4 Awb is gericht tot bestuursorganen, wat ProRail niet is, en betrekking heeft op een besluit, wat de methode niet is. Op grond van artikel 63, tweede lid, van de Sw moet de ACM de methode van toerekening goedkeuren, waarbij zij op grond van artikel 10 van het Implementatiebesluit de methode toetst aan de materiële eisen van de artikelen 2 tot en met 8 van het Implementatiebesluit en de Uitvoeringsverordening. Bij de voorbereiding van het goedkeuringsbesluit stelt de ACM dat zij zich ook dient te houden aan de tot haar gerichte norm van artikel 3:4, tweede lid, Awb, dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De rechtbank merkt op dat artikel 3:4, tweede lid, van de Awb ziet op situaties waarin het bestuursorgaan beleidsruimte heeft. Daarvan is hier geen sprake, aangezien de ACM niet de vrijheid heeft om wel of niet een besluit te nemen. Wel lijkt de betrokken regelgeving de ACM in het voetspoor van de beheerder beoordelingsruimte te bieden. Zowel de Uitvoeringsverordening als het Implementatiebesluit voorzien immers in verschillende mogelijkheden om te komen tot een toerekeningsmethode. Met name in dit verband kan de ACM worden gevolgd dat zij binnen haar beoordelingsruimte is gebleven door proportionaliteit een rol te laten spelen bij de vraag welke mate van fijnmazigheid van de toerekening door ProRail vereist mag worden. Niet ten onrechte heeft de ACM daarom in haar verweerschrift aangevoerd dat de kosten en administratieve lasten (dus: personeelskosten) van het meten van kosten of het toerekenbare deel daarvan, op zich echter ook weer voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst en dus ook toerekenbaar zijn aan de tarieven (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:301, punt 6.2). Verder ziet de rechtbank met de ACM niet in dat de wijze waarop de ACM het proportionaliteitsbeginsel als algemeen aanvaardbaar bedrijfseconomisch principe heeft toegepast, in strijd is met artikel 3 van de Uitvoeringsverordening of met artikel 30, achtste lid, van Richtlijn 2012/34/EU. Gelet hierop volgt de rechtbank daarom DB Cargo niet in haar betoog. 10.4. De ACM heeft in het verweerschrift uiteengezet dat zij ten behoeve van de leesbaarheid niet bij ieder beslispunt heeft uiteengezet dat en waarom zij meent dat de methode voldoet aan de wettelijke eisen. Alleen waar twijfel was gerezen of aan een bepaalde eis of aan een bepaald beginsel was voldaan, is die twijfel besproken en is weergegeven hoe daarmee is omgegaan en tot welke conclusie dat de ACM uiteindelijk heeft geleid. De rechtbank is van oordeel dat die benadering niet in strijd is met de wet of het motiveringsbeginsel of op enige wijze afbreuk doet aan de wettelijke eisen. 11.1. DB Cargo betoogt dat de ACM met de verleende goedkeuring ten onrechte het uitgangspunt verlaat dat de VMT ‘bottom up’ zou moeten worden opgebouwd: enkel de rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeiende kosten mogen aan de VMT worden toegerekend. De huidige, ten onrechte goedgekeurde (beschrijving van een) methode is volgens DB Cargo echter ‘top down’ opgebouwd: de door ProRail van het Rijk te krijgen subsidie is bepalend voor de hoogte van de VMT. Bovendien leunt de ACM daarbij te veel op berekeningen van anderen. 11.2. In haar verweerschrift heeft de ACM erop gewezen dat ProRail de kostenbasis afleidt uit de totale begrote kosten zoals deze zijn vermeld in de meest actuele, door de Minister goedgekeurde, subsidieaanvraag. Door middel van de subsidieaanvraag vraagt ProRail aan de Minister om middelen ter financiering van de kosten voor het leveren van de prestaties zoals vastgelegd in de beheerconcessie. ProRail bepaalt allereerst de kosten van de activiteiten die zullen worden uitgevoerd. Vervolgens wordt bepaald welke bijdragen van derden, inclusief de gebruiksvergoeding, worden verwacht. Het verschil tussen de begrote kosten en de verwachte bijdragen is het bedrag dat wordt aangevraagd als subsidie. Zie in dit verband voorts de nota van toelichting bij het Implementatiebesluit (Stb. 2015, 461, blz. 14 en 29). Er wordt dus niet, zoals DB Cargo stelt, subsidie aangevraagd voor de totale kosten. Bovendien geldt dat de begrote kosten niet worden bepaald op basis van de subsidieaanvraag, maar de situatie is andersom: de aangevraagde subsidie is de resultante van de begrote kosten en verwachte bijdragen van derden. De methode voor toerekening gaat dus uit van de door ProRail begrote totale kosten. Nu er onderzoek is gedaan naar een nadere segmentatie en voldoende is onderbouwd dat dit niet in de rede ligt, is de rechtbank van oordeel dat de ACM en ProRail het rapport van Significance ten aanzien hiervan mochten volgen. 23. De rechtbank kan voorts het standpunt van de ACM volgen dat het model BasGoed, het Basismodel Goederenvervoer van Rijkswaterstaat, een geschikt model is om de elasticiteit van de vraag van spoorgoederenvervoer te berekenen. Het model – dat steeds wordt aangepast – wordt sinds 2010 gebruikt om de ontwikkelingen van goederenstromen te modelleren. ACM heeft aangegeven dat de door DB Cargo genoemde daling van het spoorgoederenvervoer in 2017 met 6,1%, in belangrijke mate is te verklaren door een incident bij Rastatt. Dit is een belangrijke verbinding tussen Nederland en Zwitserland/Italië. Bij werkzaamheden zakte een deel van de grond onder het spoor weg en was er zeven weken lang geen treinverkeer mogelijk. Uit de door DB Cargo in haar beroepschrift opgenomen tabel blijkt dat het goederenvervoer per spoor van 2013 tot en met 2016 trendmatig is toegenomen. Ook gegevens van ProRail geven aan dat het goederenvervoer in die jaren trendmatig is toegenomen. Het argument van DB Cargo geeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen aanleiding te twijfelen aan het model BasGoed, dat uitgaat van een groei van het spoorgoederenvervoer met ongeveer 1,1% per jaar. 24. DB Cargo heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de gebruikte uitgangspunten ongeschikt zijn voor het vaststellen van de prijselasticiteit in Nederland. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de ACM heeft beoordeeld dat de elasticiteiten robuust zijn voor de gehele reguleringsperiode en voor verschillende economische omstandigheden. Voorts heeft de ACM voldoende onderbouwd dat de situatie in Nederland verschilt met die van Duitsland. De ACM heeft een aantal verklaringen genoemd voor het feit dat de elasticiteit in Nederland lager is dan de door DB Cargo genoemde elasticiteit die in Duitsland wordt gehanteerd. Zo wordt in Duitsland onderscheid gemaakt tussen drie hoofdsegmenten: ‘Standard’, ‘Sehr Schwer’ en ‘Gefahrgut’ (standaard, heel zwaar en gevaarlijke goederen). De door DB Cargo genoemde elasticiteit voor ‘Standard’ (-1,532) is dus exclusief heel zware en gevaarlijke goederen. Deze laatste twee soorten goederen maken wel deel uit van de Nederlandse elasticiteitsberekening van het goederenvervoer, omdat er in Nederland geen nadere segmentatie is. Daarbij komt dat het overgrote deel van het spoorgoederenvervoer in Nederland internationaal is, waardoor de Nederlandse gebruiksvergoeding doorgaans slechts een klein deel van de totale vervoerskosten bedraagt. Hierdoor reageert de vraag minder sterk op kostenstijgingen voor het Nederlandse deel, wat tot uitdrukking komt in een lagere prijselasticiteit. Dit alles maakt dat de elasticiteit in Duitsland niet te vergelijken is met die in Nederland. 25.1. DB Cargo betoogt dat het besluit methode extra heffing geen recht doet aan de eis dat de markt de extra heffing kan dragen. Spoorwegondernemingen in een marktsegment moeten nog wel in staat zijn tot een economisch levensvatbare bedrijfsvoering. DB Cargo heeft er daarbij op gewezen dat zij in 2016 op een jaaromzet van € 134 miljoen een nettoresultaat van slechts € 113.000 heeft behaald, en over 2017 op een jaaromzet van € 130 miljoen een nettoresultaat van € 745.000. ProRail heeft ter indicatie aangegeven dat de extra heffing voor goederenvervoerdiensten (prijspeil 2017) € 3,2 miljoen bedraagt. Gegeven de verdeling van deze extra heffing over de gewichtsklassen en het marktaandeel van DB Cargo binnen de spoorgoederenvervoermarkt, betekent dit dat voor DB Cargo een positief nettoresultaat na toepassing van de extra heffing uitgesloten is. 25.2. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet kan slagen. De norm voor de vaststelling van de hoogte van de extra heffing is gelet op artikel 32, eerste lid, van Richtlijn 2012/34 en artikel 11d, derde lid, van het Implementatiebesluit wat de markt, of een marktsegment, kan dragen. De norm ziet niet op de draagkracht van individuele vervoerders. Dat een vervoerder door de extra heffing marktaandeel zou verliezen of omzet kan derven, is daarom niet een omstandigheid die een rol kan spelen in de MCB-test. Omdat het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat ProRail heeft medegedeeld dat de hoogte van de extra heffing het verschil is tussen de VMT in 2018 en de nieuwe VMT inclusief vergoedingen voor categorie 2-diensten, zal het totaal aan vergoedingen dat spoorvervoerders moeten opbrengen niet meer worden. Omdat het marktsegment goederenvervoer minder draagkracht heeft dan de overige marktsegmenten, betalen de goederenvervoerders – zoals hiervoor uiteen is gezet – relatief weinig extra heffing. Hierdoor gaat het marktsegment goederenvervoer met de nieuwe methoden VMT en extra heffing in ieder geval niet meer vergoedingen betalen. Omdat het marktsegment naar verwachting met 1,1% per jaar zal groeien, heeft DB Cargo niet aannemelijk gemaakt dat het marktsegment deze extra heffing niet zou kunnen dragen. Daar komt bij dat de subsidie die aan DB Cargo is of zal worden toegekend, dit in ieder geval ondervangt voor de jaren 2020 – 2022. 26.1. DB Cargo betoogt dat het besluit methode extra heffing geen stand kan houden omdat, net als in de methode van toerekening VMT, is voorzien in indexering door ProRail. Door indexering toe te passen, is de hoogte van de extra heffing niet langer stabiel en is bovendien onzeker of de hoogte van de geïndexeerde heffing nog wel door de markt gedragen kan worden. 26.2. Zoals de ACM heeft aangevoerd zorgt het indexeren van de tarieven extra heffing met de CPI er slechts voor dat de tarieven het algemene prijspeil volgen. Dit heeft dan ook geen invloed op de draagkracht van de marktsegmenten. Bovendien moet bij indexatie van de VMT ook de extra heffing worden geïndexeerd om te voorkomen dat de extra heffing in een gewijzigde verhouding tot de VMT komt te staan. Verder geldt dat, zoals hiervoor is vermeld, het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat heeft aangegeven dat de hoogte van de extra heffing het verschil is tussen de VMT in 2018 en de nieuwe VMT inclusief vergoedingen voor categorie 2-diensten. De VMT werd in de oude methode geïndexeerd. Omdat de hoogte van die vergoedingen gelijk moet zijn aan de VMT plus extra heffing in de jaren 2020-2024, moeten voor die jaren zowel de VMT als de extra heffing worden geïndexeerd. De rechtbank volgt dit standpunt van de ACM. 27. Wat DB Cargo verder heeft aangevoerd tegen het besluit methode extra heffing slaagt evenmin. Zoals ook ten aanzien van het besluit methode VMT is uiteengezet heeft DB Cargo geen belang bij haar beroepsgrond met betrekking tot het bandbreedtemechanisme. Dat geldt hier evenzeer. 28. Omdat de beroepsgronden tegen het besluit methode extra heffing niet slagen is het beroep daartegen ongegrond. Slot 29. Uit het voorgaande volgt dat beide beroepen ongegrond zijn. 30. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Voor de indexatie van de heffing maakt ProRail gebruik van de (verwachte) Consumenten Prijs Index (CPI), zoals deze door het Centraal Bureau van de Statistiek (CBS) en het Centraal Planbureau (CPB) wordt gepubliceerd. Door te kiezen voor één index, waarvan zowel prognoses als realisatiecijfers bekend zijn, is het volgens de ACM voor spoorondernemingen makkelijk te volgen hoe de tarieven zich ontwikkelen. Volgens de ACM sluit de benadering aan bij het principe van marktconformiteit. 3.8. Bij de berekening van de VMT wordt er gebruikgemaakt van een bandbreedtemechanisme: wanneer er sprake is van een afwijking van de begrote gebruiksomvang en de begrote kosten van meer dan 5%, dan worden de VMT tarieven daarop aangepast. Volgens artikel 11e van het Implementatiebesluit, bepaalt de Minister welk deel van het restant van de som, als bedoeld in artikel 11d van het Implementatiebesluit, jaarlijks wordt toegerekend aan de extra heffing. Om op het restant van de som uit te komen, dient ProRail de extra heffing te corrigeren wanneer de VMT wijzigt. 3.9. De ACM meent dat het gebruik van prijselasticiteiten per marktsegment en Ramsey-Boiteux pricing zal resulteren in het respecteren van de optimale concurrentiepositie van de verschillende marktsegmenten. Door de gekozen methode zullen de individuele productiviteitsstijgingen van spoorwegondernemingen nauwelijks invloed hebben op de hoogte van de extra heffing. Dit komt vooral omdat de prijselasticiteit wordt bepaald voor een heel marktsegment en niet per individuele vervoerder. Een hogere productiviteit van spoorwegondernemingen heeft hierdoor niet tot gevolg dat de extra heffing voor die spoorwegonderneming stijgt. De ACM acht het niet aannemelijk dat één van de marktsegmenten door de relatieve verdeling van de extra heffing uitgesloten zal worden van de markt. Daarmee is volgens de ACM voldaan aan artikel 32, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2012/34/EU. 3.10. De ACM heeft het ontwerpbesluit met de stukken die daarop betrekking hebben ter inzage gelegd. In het ontwerpbesluit heeft de ACM te kennen gegeven voornemens te zijn onder voorwaarden haar goedkeuring te verlenen aan de lijst van marktsegmenten, de evaluatie van de draagkracht en de methode van toerekening van de extra heffing aan de tarieven voor de gebruiksvergoeding voor toegang tot de hoofdspoorinfrastructuur voor de dienstregelingsjaren 2020 tot en met 2024 (dat wil zeggen van 15 december 2019 tot en met 8 december 2024), zoals ProRail die aan de ACM heeft voorgelegd. Door onder meer ProRail en DB Cargo zijn zienswijzen ingediend tegen dit ontwerpbesluit. Deze zienswijzen hebben de ACM niet van haar voornemen gebracht. De ACM heeft vervolgens het besluit methode extra heffing vastgesteld. Daarbij is goedkeuring verleend aan de zojuist genoemde drie aspecten. Wel heeft de ACM daarbij op grond van artikel 11g, vierde lid, van het Implementatiebesluit, aan die goedkeuring de voorwaarde verbonden dat ProRail een draagkrachtmeting opnieuw ter goedkeuring dient voor te leggen aan de ACM indien gedurende die periode van 15 december 2019 tot en met 8 december 2024 de totale extra heffing buiten de bandbreedte van € 14-68 miljoen komt te vallen. Inleidende overwegingen van de rechtbank 4. Bij haar beoordeling van de beroepen van DB Cargo tegen het besluit methode VMT en het besluit methode extra heffing stelt de rechtbank voorop dat zij gelet op artikel 7 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak bevoegd is daarvan kennis te nemen, omdat die besluiten hun basis vinden in de artikelen 62 en 63 van de Spoorwegwet en daarop gebaseerde regelgeving, en dus niet op de in artikel 7 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak uitgezonderde bepalingen van de Spoorwegwet. Verder is de rechtbank met de ACM van oordeel dat het wijzigingsbesluit een besluit is als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb, zodat het beroep van DB Cargo tegen het besluit methode VMT van rechtswege mede is gericht tegen het wijzigingsbesluit. NS kan op de voet van artikel 8:26 van de Awb als derde partij deelnemen, omdat zij een concurrent is van DB Cargo. Omdat NS zelf geen rechtsmiddel heeft ingesteld kan zij zich gelet op artikel 6:13 van de Awb slechts scharen achter de besluitvorming van de ACM. Overigens heeft zij in het beroep geen zienswijze ingebracht. 5. Verder is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat aan DB Cargo subsidie is of zal worden toegekend niet met zich brengt dat haar procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep is komen te ontvallen. In de toelichting van de Tijdelijke subsidieregeling stimulering goederenvervoer per spoor is te lezen dat door middel van een subsidie wordt voorzien in een gedeeltelijke tegemoetkoming in de hogere kosten die de spoorgoederenvervoerders moeten dragen ten opzichte van de wegvervoerders en dat in de begroting van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu een budget van € 70 miljoen is gereserveerd voor een periode van 5 jaar. Het betreft dus geen volledige dekking van de kosten van het minimumtoegangspakket. Bovendien zijn met deze regeling en het Besluit van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat van 22 december 2020, nr. IENW/BSK-2020/240499, houdende vaststelling van een plafondbesluit op grond van de Tijdelijke subsidieregeling stimulering goederenvervoer per spoor, de subsidieplafonds vooralsnog alleen vastgesteld over de jaren 2020 tot en met 2022, dus niet voor de gehele periode van vijf jaar waarop het besluit methode extra heffing ziet. Gelet op deze toelichting ziet de rechtbank niet in dat de ACM heeft gehandeld in strijd met artikel 3, eerste lid, van het Implementatiebesluit. 12.1. DB Cargo betoogt dat de ACM onvoldoende heeft gereageerd op de door DB Cargo naar voren gebrachte zienswijze ten aanzien van het Bedrijfsmodel Onderhoud in het licht van de methode van toerekening van kosten aan de VMT. In dit verband heeft DB Cargo het volgende aangevoerd. De ACM is slechts op hoofdlijnen ingegaan op een deel van de zienswijze, namelijk de invloed van de gebruikte onderhoudsmethode op de uiteindelijke VMT. Op de overige onderdelen van de zienswijze wordt in het geheel niet gereageerd. Volgens DB Cargo is UIC-fiche 715 ontwikkeld en geaccepteerd als kader voor de toerekening van kosten aan gewichtscategorieën. Hieraan ligt langdurig en eveneens geaccepteerd onderzoek ten grondslag. ProRail wijkt echter af van dit UIC-kader en past haar eigen berekeningen toe, met het enkele argument dat het UIC-kader niet past in de Nederlandse situatie. Daarmee heeft ProRail echter de rechtvaardiging van de afwijking van UIC-fiche 715 onvoldoende onderbouwd. 12.2. De rechtbank overweegt dat het betoog ten dele feitelijke grondslag mist en ook inhoudelijk niet slaagt. In bijlage 3 bij het besluit methode VMT is de ACM op de blz. 67-68 ingegaan op wat DB Cargo heeft aangevoerd met betrekking tot het Bedrijfsmodel Onderhoud. Dat de ACM daarbij mede steunt op wat ProRail daarover naar voren heeft gebracht maakt dit niet anders. Door de reactie van ProRail te onderschrijven heeft de ACM afdoende gereageerd op de zienswijze van DB Cargo voor zover dit ziet op de verschillen in de percentages in Tabel 6 van het Bedrijfsmodel Onderhoud en Tabel 1 van het rapport Onderbouwing variabiliteit resterende systemen. Voorts heeft de ACM overwogen dat DB Cargo geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die erop wijzen dat het gebruik van efficiëntere en innovatievere onderhoudsmethoden van invloed is op het aandeel van de kosten dat voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst. 12.3. Volgens de ACM mocht ProRail uitgaan van de door het UIC vastgestelde modelcurve, gecorrigeerd op basis van oude ervaringscijfers van ProRail. ProRail mag daarbij afwijken van UIC-fiche 715. UIC-fiches hebben – zoals de ACM heeft aangevoerd – een informerend karakter en kunnen door een beheerder worden gebruikt als de gegevens uit die fiches representatief zijn voor haar situatie. ProRail kan deze fiches dus gebruiken, maar hoeft dat niet te doen. Zij mag ook haar eigen gemeten waarden gebruiken om zo beter de kosten te benaderen die rechtstreeks voorvloeien uit de exploitatie van de treindienst. ProRail heeft aangegeven dat de verhouding voor de vergoedingen voor de hogere gewichtsklassen hoger uitkomen dan de UIC-index, omdat in Nederland de goederenvervoerders met treinen in de hogere gewichtsklassen rijden en goederenvervoer meer slijtage veroorzaakt aan het spoor. Voor lichtere treinen geldt juist het omgekeerde, waardoor de vergoeding voor de lagere gewichtsklassen lager uitkomt dan de UIC-index. De ACM heeft daarbij rekening gehouden met de omstandigheid dat de realisatiecijfers van NMBS en SNCF een vergelijkbaar verloop kennen als de door ProRail vastgestelde relatiecurve, wat de juistheid daarvan volgens de ACM ondersteunt. 12.4. Wat de ACM heeft overwogen is naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met artikel 5, eerste lid, van het Implementatiebesluit, waaruit volgt dat de beheerder waar mogelijk op basis van empirische gegevens bepaalt welke kosten als bedoeld in artikel 4, onderdeel b, worden toegerekend aan de kostenbasis, bedoeld in artikel 3, eerste lid. Dat geldt ook voor artikel 3, vierde lid, van de Uitvoeringsverordening. De ACM heeft gelet op het voorgaande terecht voor dit deel van de methode VMT goedkeuring verleend. 13.1. DB Cargo betoogt dat de beoordeling door de ACM van haar zienswijze inzake variabiliteit van de verkeersleiding tekortschiet. De beoordeling van de ACM van de variabiliteit van de kosten van het leiden van het verkeer en het verschil in variabiliteit tussen de kosten in verband met het leiden van landelijk en decentraal verkeer versus lokaal verkeer bestaat uit het verwijzen naar de door ProRail gegeven uitleg over de variabiliteit van deze kosten. Voorts stelt de ACM ten onrechte dat DB Cargo daartegen geen argumenten heeft aangevoerd in haar zienswijze tegen het ontwerpbesluit. Onduidelijk blijft waarom voor het leiden van landelijk en decentraal treinverkeer een afwijkende variabiliteit (van 100%) is vastgesteld ten opzichte van de variabiliteit voor het leiden van het lokale treinverkeer. De kosten van het leiden van het treinverkeer zijn op zichzelf niet als variabel te beschouwen, zoals DB Cargo in haar zienswijze op het ontwerpbesluit al heeft uiteengezet. De reactie van ACM op deze zienswijze is dat ACM (voetnoot 2 bij overweging 8 bij) de Uitvoeringsverordening op dit punt anders leest dan DB Cargo. De Uitvoeringsverordening biedt slechts één mogelijkheid om kosten voor het leiden van het verkeer als VMT in rekening te brengen, namelijk door middel van de in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsverordening genoemde kosten van personeel dat nodig is om een bepaald baanvak open te houden indien een exploitant verzoekt om een specifieke trein te laten rijden buiten de normale openingstijden van die lijn. Aangezien de goedkeuring niet ziet op deze situatie maar op de algemene methodiek voor het bepalen van de VMT, kan en mag van enige toerekening van kosten voor het leiden van treinen over de infrastructuur geen sprake zijn. 13.2. Ook dit betoog mist ten dele feitelijke grondslag en ook inhoudelijk slaagt het niet. Ten eerste is de ACM in bijlage 3 bij het besluit methode VMT op blz. 69 ingegaan op wat DB Cargo heeft aangevoerd over variabiliteit van de verkeersleiding. De ACM heeft verder bij het besluit methode VMT overwogen dat de variabiliteit van de kosten voor het leiden van lokaal treinverkeer is bepaald op basis van een enkelvoudige regressie, die het verband aangeeft tussen het aantal treinkilometers en het aantal fte voor treinverkeersleiders en dat op basis van deze regressie de variabiliteit is vastgesteld op 63,3%. Voorts heeft de ACM daarbij het volgende overwogen. De kosten van het landelijk en decentraal leiden van treinverkeer hebben betrekking op het monitoren van de uitvoering van het treindienstproces en de beschikbaarheid van capaciteit van de infrastructuur, het afstemmen van het treindienstproces met partijen binnen en buiten ProRail, het evalueren en analyseren van de dienstregeling, het doorvoeren van verbeteringen in de dienstregeling en het leveren van standaardinformatie over de actuele en uitgevoerde treindienst. Deze kosten zijn volgens de ACM volledig gerelateerd aan het gebruik en worden volledig toegerekend aan de directe kosten van de dienst Treinpad (variabiliteit 100%). 13.3. De ACM heeft verder aangevoerd dat de in voetnoot 2 bij overweging 8 van de Uitvoeringsverordening genoemde CATRIN-studie uitgaat van een marginale kostenbenadering. Dat is een van de mogelijke invullingen van de hoofdregel van artikel 31, derde lid, van Richtlijn 2012/34/EU, namelijk dat een heffing wordt vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. ProRail heeft echter gekozen voor een benadering die meer weg heeft van toerekening van variabele kosten: het verschil tussen de kosten die horen bij de huidige treindienst en de kosten die er zouden zijn als er geen treinen zouden rijden, maar wel zouden kunnen rijden (dus: kosten die, in die zin variëren met de intensiteit van het treinverkeer en dus variabel zijn). Ook dat is volgens de ACM een toegelaten invulling van de hoofdregel. Zij wijst in dit verband op een arrest van het Hof van Justitie (het Hof) van 30 mei 2013 in de inbreukzaak van de Europese Commissie tegen Polen (ECLI:EU:C:2013:338, punten 81 t/m 84), op overweging 9 bij de Uitvoeringsrichtlijn die naar dat arrest verwijst en op een tweede arrest van het Hof van 13 februari 2014 in de inbreukzaak van de Europese Commissie tegen Bulgarije (ECLI:EU:C:2014:82, punten 66 en 67). Het Hof overwoog in de inbreukzaak van de Europese Commissie tegen Polen onder punt 81 dat de met de seinen, het beheer van het spoorwegverkeer, het onderhoud en het herstel verbonden kosten, ten minste voor een deel, afhankelijk van het verkeer kunnen verschillen en derhalve kunnen worden beschouwd als kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. 13.4. De benadering van ProRail past dus in artikel 3, vierde lid, van de Uitvoeringsverordening. Daaruit volgt dat wanneer kosten aantoonbaar variabel zijn, toerekenen is toegestaan. Verder bevat artikel 3, vierde lid, van de Uitvoeringsverordening – anders dan DB Cargo stelt – geen limitatieve opsomming. Voor zover DB Cargo wil betogen dat onder verkeersleiding van het landelijk en decentraal treinverkeer niet activiteiten als het analyseren en evalueren van de dienstregeling, het doorvoeren van verbeteringen in de dienstregeling en het afstemmen van het treindienstproces met partijen binnen en buiten ProRail kunnen worden gerekend, kan zij daar niet in worden gevolgd. Die vallen, gelet op de zojuist genoemde arresten van het Hof, onder onderdeel d, van bijlage II, punt 1, van Richtlijn 2012134/EU dat luidt: “treinbeheer met inbegrip van seinen, regeling, treindienstleiding en de overdracht en levering van informatie over treinbewegingen”. Gelet op het voorgaande heeft de ACM naar het oordeel van de rechtbank ProRail kunnen volgen in de door haar gekozen benadering. 14.1. Met betrekking tot het betoog van DB Cargo dat de ACM ten onrechte de indeling van gebruiksklassen, zoals bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Implementatiebesluit, niet heeft beoordeeld, maar een indeling door ProRail heeft gevolgd waarbij in afwijking van UIC-fiche 715 zwaardere treinen een onevenredig hoge factor wordt toegekend, overweegt de rechtbank in navolging van de ACM als volgt. 14.2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van het Implementatiebesluit kan ProRail binnen het minimumtoegangspakket verschillende diensten onderscheiden en voor ieder van deze diensten een aparte vergoeding hanteren. Daarbinnen kan ProRail weer verschillende gebruiksklassen hanteren en voor die gebruiksklassen verschillende vergoedingen hanteren, voor zover de totale vergoedingen binnen de dienst gelijk blijven aan de kostenbasis van deze dienst. Daarnaast zijn in artikel 5, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening parameters neergelegd op basis waarvan ProRail de gemiddelde directe eenheidskosten mag differentiëren. Een van deze parameters is treinmassa. ProRail mag dus haar tarieven differentiëren naar gewicht. Een zwaardere trein veroorzaakt meer slijtage en dat leidt tot een hoger tarief. Uit tabel 4 van de methode VMT volgt dat voor een hogere gewichtsklasse ook een hoger tarief van toepassing is. ProRail mag bij het bepalen van deze indeling ook kijken naar de snelheid en stootfactor van treinen. Zij mag immers zelf bepalen hoe zij de gewichtsklassen indeelt. Daarbij mag ProRail – zoals hiervoor onder 12.3 en 12.4 is overwogen – afwijken van UIC-fiche 715, zeker als dit is gemotiveerd. Verder blijkt uit de beschrijving van ProRail met betrekking tot de tariefbepaling dat de tarieven voor de gebruiksklassen op een zodanige wijze worden vastgesteld dat de opbrengsten voor de dienst Treinpad gelijk zijn aan de (begrote) kosten voor die dienst. Daarom voldoet de methode VMT op het punt van het differentiëren naar gewichtsklassen aan artikel 6, tweede lid, van het Implementatiebesluit en artikel 5, tweede lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsverordening. 15. De rechtbank volgt niet het betoog van DB Cargo dat met betrekking tot de variabiliteit van de deelsystemen Kunstwerken en Overwegbevloering sprake is van een dubbeltelling, omdat deze al verdisconteerd zouden zijn in de variabele kosten van het deelsysteem Hoofdspoor. De ACM heeft in haar verweerschrift toereikend uiteengezet dat Kunstwerken en Overwegbevloering moeten worden onderscheiden van het deelsysteem Baan. Een baanlichaam vormt de stabiele ondergrond voor de bovenbouw van de railinfrastructuur. Het omvat de aardenbaan, paden, bermen en afsluitingen (hek of sloot) van de spoorweg. Met een kunstwerk wordt daarentegen bedoeld een bouwconstructie in weg, water of spoorlijn zoals bruggen, duikers en tunnels. Een overwegbevloering is de ondergrond van een overweg. Het gaat meestal om vaste of losse (betonnen) bevloeringsplaten. Dat Kunstwerken en Overwegbevloering eveneens een stabiele ondergrond zouden vormen voor de bovenbouw van de railinfrastructuur en daarom net als voor het deelsysteem Baan een variabiliteit van 0% moet worden gehanteerd, volgt de ACM gelet op het voorgaande dus niet. ProRail heeft de variabiliteitspercentages van 10% voor Kunstwerken en 20% voor Overwegbevloering gebaseerd op een expert-oordeel. Het variabiliteitspercentage is vervolgens getoetst door het adviesbureau Civity. De variabiliteit van Kunstwerken en Overwegbevloering is terug te voeren op dat deel van de onderhoudskosten aan elk van beide deelsystemen die ontstaan door het gebruik ervan en staat dus los van de variabele kosten van het deelsysteem Hoofdspoor. 16. DB Cargo betoogt tevergeefs dat de Netverklaring 2020 niet in overeenstemming is met de methode VMT. Anders dan DB Cargo stelt zijn in de Netverklaring 2020 onder de dienst Treinpad geen kosten opgenomen voor de dienst Opstellen. Paragraaf 5.2.1, punt 2, onder e, van de Netverklaring 2020 ziet namelijk op de verkeersafwikkeling die onderdeel is van de dienst Treinpad. Met het gebruik van sporen voor stilstaand gebruik op emplacementen voor de verkeersafwikkeling wordt, kort gezegd, bedoeld de noodzakelijke bewegingen die nodig zijn om van locatie A naar locatie B te rijden. Dit ziet bijvoorbeeld op de situatie dat een goederentrein tijdelijk op een zijspoor moet worden gezet, zodat een passagierstrein kan passeren (voorbijrijding). Ook het wisselen van rijrichting, zodat de trein kan vertrekken in de richting waar de trein vandaan kwam, valt onder stilstaand gebruik in verband met de verkeersafwikkeling. Dit moet worden onderscheiden van het parkeren van treinen tussen twee ritten en rangeerwerk dat onder de dienst Opstellen valt. De omstandigheid dat DB Cargo tevens een klacht heeft ingediend tegen enkele door ProRail in de Netverklaring 2020 bekend gemaakte regelingen over vergoedingen en criteria en voorschriften voor capaciteitsverdeling van de door ProRail aangeboden dienst Opstellen vallen buiten de omvang van dit geding. De dienst Opstellen maakt immers geen onderdeel uit van de methode VMT. 17.1. Ten aanzien van het betoog van DB Cargo dat de ACM ten onrechte de indexatie door ProRail heeft goedgekeurd en dat de ACM ProRail op grond van artikel 30, eerste lid, van de Richtlijn 2012/34/EG efficiencyprikkels had moeten opleggen komt de rechtbank tot de volgende beoordeling. 17.2. Bij het jaarlijks bepalen van de hoogte van de VMT hanteert ProRail een indexatiecorrectie waarbij de kosten die zijn opgenomen in de begroting zijn gebaseerd op het prijspeil van het jaar waarin de begroting wordt opgesteld. Aangezien de VMT voor een specifiek jaar gebaseerd moet zijn op de kosten in het prijspeil van dat betreffende jaar, wordt de berekende vergoeding jaarlijks geïndexeerd. Hierbij wordt steeds het oorspronkelijke prijspeil van de vergoeding als uitgangspunt genomen en wordt geïndexeerd op basis van de gerealiseerde CPI voor de historische jaren en met de verwachte CPI voor toekomstige jaren. Deze methode van ProRail is volgens de ACM niet in strijd met de wetgeving.