ECLI:NL:RBROT:2022:3499

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 9583660 \ CV EXPL 21-41051 uitspraak: 29 april 2022 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats eiseres], eiser in conventie, verweerder in reconventie, gemachtigde: mr. A.M. Roepel te Berkel en Rodenrijs, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loki Retail B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof te ’s-Heer Arendskerke, Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiseres]’ respectievelijk ‘Loki Retail’. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: de dagvaarding van 6 december 2021, met producties 1 tot en met 3; de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 6; de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met productie 4; de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, met producties 7 tot en met 11; de conclusie van dupliek in reconventie. 1.2. De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast. 2.1. Tussen [eiseres] als verhuurder en Loki Retail als huurster bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] (hierna: het gehuurde). De ingangsdatum van de huurovereenkomst is 1 april 2020. 2.2. Uit hoofde van de huurovereenkomst is Loki Retail gehouden aan de beheerder van [eiseres], te weten [naam bedrijf] (hierna: de beheerder), maandelijks bij vooruitbetaling huurpenningen te voldoen, laatstelijk een bedrag van € 3.786,67. 2.3. Loki Retail is een franschisegever van ondernemingen in de horeca, met name betrekking hebbend op de verkoop van ijs. Zij heeft het gehuurde onderverhuurd aan een franchisenemer. 2.4. Op 15 maart 2020 heeft de overheid diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het coronavirus, waaronder het sluiten van alle eet- en drinkgelegenheden vanaf zondag 15 maart 2020 om 18.00 uur tot en met maandag 6 april 2020. Deze periode is uiteindelijk verlengd tot en met 31 mei 2020. 2.5. Per 15 oktober 2020 heeft de overheid wederom maatregelen genomen, die er – onder meer – uit bestaan dat alle eet- en drinkgelegenheden met ingang van die datum dienden te sluiten. Per 26 juni 2021 is de verplichte horecasluiting opgeheven, in die zin dat horecagelegenheden per laatstgenoemde datum weer hun reguliere openingstijden mogen hanteren. 2.6. Per e-mail van 7 april 2021 heeft [naam 1] namens Loki Retail aan de beheerder bericht dat met [eiseres] is afgesproken om vanaf oktober 2020 tot en nog nader te bepalen moment 50% van de huur te betalen in verband met corona. 2.7. In reactie op het in 2.6 genoemde bericht heeft [naam 2] namens de beheerder per e-mail van 8 april 2021 aan [naam 1] van Loki Retail onder meer bericht dat hij op de hoogte is van de afspraken die Loki Retail met [eiseres] had gemaakt, dat de huur van mei 2020 reeds kwijtgescholden was en dat het voor de rest vooralsnog opschortingen betroffen. 2.8. In reactie op een e-mail van 8 juni 2021 namens Loki Retail waarin verzocht is om creditfacturen, is namens de beheerder te kennen gegeven dat de eigenaar [lees: [eiseres]] een opschorting heeft gegeven voor 50% van de huur zolang de horeca dicht moest blijven, maar dat dit geen korting betrof zodat er geen creditfacturen gestuurd konden worden. 2.9. Per 12 november 2021 heeft de overheid wederom maatregelen genomen, die er – onder meer – uit bestaan dat alle eet- en drinkgelegenheden met ingang van die datum gebonden zijn aan sluitingstijden, welke sluitingstijden per 26 november 2021 zijn vervroegd naar 17.00 uur. 2.10. Bij brief van 19 november 2021 is Loki Retail door de beheerder gesommeerd tot onmiddellijke betaling van een bedrag van € 33.800,02 aan de beheerder. 2.11. Met ingang van 19 december 2021 is in Nederland sprake van een zogenaamde ‘harde lockdown’. Dit betekent dat alle niet-essentiële winkels de deuren dienen te sluiten. Vanaf 26 januari 2022 mogen eet- en drinkgelegenheden open met aangepaste sluitingstijden en per 25 februari 2022 mogen horecagelegenheden weer hun reguliere openingstijden hanteren. 2.12. De huurachterstand bedraagt thans € 37.366,69, berekend tot en met december 2021.

de vordering in conventie 3.1. [eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. de huurovereenkomst tussen [eiseres] en Loki Retail te ontbinden; II. Loki Retail te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de gehuurde bedrijfsruimte, met al het hare en de haren te verlaten en te ontruimen en ontruimd te houden en door overgave van de sleutels ter vrije beschikking van [eiseres] te stellen met een machtiging op [eiseres] om bij niet voldoening aan deze veroordeling de ontruiming zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie te doen geschieden; III. Loki Retail te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van: a. € 44.771,69 aan huurachterstand tot en met december 2021, boete en incassokosten te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand, met een minimum van € 300,00 per maand over € 37.366,69, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening; b. € 3.786,67 voor iedere maand of gedeelte daarvan die met ingang van 1 januari 2022 tot aan het tijdstip van ontruiming is of zal zijn verstreken, te betalen voor de eerste dag van iedere maand en bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Loki Retail met de voldoening in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening; IV. tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat; V. tot betaling van de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Aan die vordering heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat Loki Retail, ondanks aanmaning daartoe, in gebreke is gebleven met tijdige en volledige betaling van de huurtermijnen. In oktober 2020 hebben partijen overleg gevoerd over de ontstane situatie en is [eiseres] coulance halve akkoord gegaan met uitstel van betaling van de helft van de maandelijks verschuldigde huurtermijnen over de periode van oktober 2020 tot en met mei 2021. Partijen zouden nog nader overleg hebben over de terugbetaling van deze opgeschorte betalingen. Dit overleg heeft echter nooit plaatsgevonden omdat Loki Retail vanaf juni 2021 geheel gestopt is met betaling van de huurtermijnen en niet of nauwelijks meer reageerde op aanmaningen en sommatiebrieven van de beheerder. De totale huurachterstand bedraagt bijna tien maanden, te weten € 37.366,69 berekend tot en met december 2021. Deze huurachterstand rechtvaardigt ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. [eiseres] maakt vanwege het niet tijdig betalen van de huurtermijnen aanspraak op een contractuele boete van € 300,- per maand, berekend tot en met december 2021 een bedrag van € 1.800,-. Voornoemde boete is niet berekend over de maanden dat in overleg met Loki Retail de helft van de huurtermijnen is opgeschort. Voorts dient Loki Retail buitengerechtelijke incassokosten te voldoen. Deze bedragen ingevolge artikel 30.1 van de algemene voorwaarden 15% van de hoofdsom, te weten 15% van € 37.366,69, zijnde € 5.605,-. De vordering bedraagt in totaal € 44.771,69 aan hoofdsom, contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten (€ 37.366,69 + € 1.800,- + € 5.605,-). Voorts maakt [eiseres] aanspraak op een schadevergoeding wegens het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst, nader op te maken bij staat. Ten slotte is Loki Retail proceskosten verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente. het verweer in conventie 3.3. Loki Retail heeft geconcludeerd [eiseres] zijn vordering te ontzeggen, althans deze te matigen tot het bedrag dat Loki Retail daadwerkelijk verschuldigd is, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 3.4. Loki Retail heeft daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd. Partijen hebben geen rekening gehouden en kunnen houden met de coronamaatregelen van overheidswege. De franchisenemer als onderhuurder heeft maandenlang geen enkele omzet kunnen creëren en geen huur betaald, terwijl zowel de franchisenemer als Loki Retail op geen enkele wijze door de overheid zijn gecompenseerd. Op enig moment hebben [eiseres] en Loki Retail afgesproken dat de ‘pijn’ van de overheidsmaatregelen tussen partijen gedeeld zou worden. Loki Retail hoefde slechts de helft van de huurpenningen te voldoen totdat de maatregelen geheel zouden zijn opgeheven, zonder dat sprake was van uitstel van de betalingsverplichting omtrent de andere helft van de huurpenningen. Dit is in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021. Ondanks de afspraak van betaling van de helft van de huurpenningen, is sprake van een huurachterstand. Deze is echter niet zodanig dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is. De vordering ter zake de huurachterstand is in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken, nu ook de helft van de huurpenningen over de periode van oktober 2020 tot en met juni 2021 wordt gevorderd. [eiseres] heeft ter zake de andere helft van de huurpenningen geen herinneringen of aanmaningen gestuurd. Loki Retail is voornemens de onderneming zelf voort te zetten. Zij heeft [eiseres] toegezegd dat, zodra dit geregeld is, de huurpenningen vanaf juni 2021 betaald worden, gehalveerd zolang partijen met overheidsinmenging te maken hebben. Dat Loki Retail haar betalingsverplichtingen niet (geheel) heeft nagekomen, houdt volledig verband met de coronacrisis. Nu dit een overmacht situatie, dan wel een zodanige onvoorziene omstandigheid betreft, kan de huurovereenkomst op grond van redelijkheid en billijkheid niet ontbonden worden. Loki Retail is bereid en bij machte de huurpenningen te blijven voldoen, zodat ontbinding van de huurovereenkomst onevenredig nadeel met zich zou brengen. Voorts heeft Loki Retail aangevoerd dat, nu de huurprijs gerechtvaardigd verlaagd kon worden en de overeenkomst niet kan worden ontbonden, geen plaats is voor schadevergoeding.

de vordering in reconventie 4.1. Loki Retail heeft gevorderd te verklaren voor recht primair dat de tussen partijen overeengekomen huurprijs is gehalveerd vanaf het moment dat de coronamaatregelen de bedrijfsuitvoering belemmerden, tot het moment dat deze weer onverkort kunnen worden uitgevoerd, althans subsidiair verlaging van de tussen partijen overeengekomen huurprijs over de genoemde periode langs de door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2021 vastgelegde methode tot 50% van de oorspronkelijke huurprijs, althans een zodanige huurprijs als de rechtbank [lees: de kantonrechter] in goede justitie vermeent rechtvaardig te zijn, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 4.2. Aan die vordering heeft Loki Retail – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is, zodat moet worden gekomen tot verlaging van de huurprijs. Primair stelt Loki Retail dat partijen de verlaging van de huurprijs reeds zijn overeengekomen. Subsidiair verzoek Loki Retail de verlaging van de huurprijs te berekenen overeenkomstig de door de Hoge Raad in haar arrest van 24 december 2021 gegeven berekeningsmethode. het verweer in reconventie 4.3. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Loki Retail in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. 4.4. Op hetgeen hij daartoe naar voren heeft gebracht, wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, nader ingegaan.

in conventie en reconventie 5.1. Vanwege de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden deze gezamenlijk behandeld. 5.2. Voordat beoordeeld kan worden of de door [eiseres] gevorderde huurachterstand toewijsbaar is, dient vastgesteld te worden of Loki Retail recht heeft op de door haar gestelde huurprijsvermindering. Daartoe dient beoordeeld te worden of het niet of slechts in geringe mate kunnen exploiteren van het gehuurde (dat als een 290-bedrijfsruimte kwalificeert) als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW is die tot huurprijsvermindering kan leiden. 5.3. Een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Of dat laatste het geval is, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld. 5.4. In antwoord op prejudiciële vragen heeft de Hoge Raad op 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) het volgende geoordeeld. De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. In dat geval kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd, dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat artikel 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan het voorgaande is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de huurovereenkomst op grond van artikel 6:258 lid 1 BW aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen. 5.5. Van concrete aanwijzingen dat de hiervoor bedoelde omstandigheid in de huurovereenkomst is verdisconteerd, is niet gebleken. Hoewel de huurovereenkomst is aangegaan per 1 april 2020, is de overeenkomst door [eiseres] als verhuurder reeds op 18 februari 2020 ondertekend en door Loki Retail als huurster op 5 maart 2020. Dit betekent dat de huurovereenkomst is gesloten voordat de (eerste) overheidsmaatregelen van kracht zijn gegaan. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er geen aanleiding aan te nemen dat partijen een gezondheidscrisis van deze omvang, met ingrijpende overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde (als horecaruimte) ernstig belemmeren of onmogelijk maken, bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die rechtvaardigt dat de huurovereenkomst wordt aangepast aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen. 5.6. Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat Loki Retail vanaf oktober 2020 met instemming van [eiseres] de helft van de huurpenningen heeft betaald. 5.7. Loki Retail heeft ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht primair gesteld dat partijen hebben afgesproken dat gedurende de periode dat er coronamaatregelen golden de andere helft van de door Loki Retail te betalen huurpenningen zou worden kwijtgescholden. [eiseres] heeft voornoemde stelling betwist. Volgens [eiseres] is die helft van de huurpenningen opgeschort en niet kwijtgescholden. 5.8. In de e-mail van 8 april 2021 (zie 2.7) staat vermeld dat de huur van mei 2020 is kwijtgescholden, maar dat het voor de rest vooralsnog opschortingen betreffen. Loki Retail heeft haar stellingen niet met andere stukken onderbouwd dan deze e-mail. Anders dan Loki Retail stelt, leidt de kantonrechter hieruit niet af dat de helft van de huur is kwijtgescholden, uitgezonderd de huur over de maand mei 2020. Het woord ‘vooralsnog’ impliceert naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen kennelijk nog nadere afspraken moesten maken over de helft van de huur die is opgeschort. Er is dan ook niet vast komen te staan dat partijen (definitief) een verlaging van de huurprijs zijn overeengekomen voor de periode waarin coronamaatregelen golden. Dit betekent dat de primaire stelling van Loki Retail niet kan leiden tot toewijzing, omdat deze faalt. 5.9. Loki Retail heeft omtrent de gevorderde verklaring voor recht subsidiair gesteld dat de tussen partijen overeengekomen huurprijs over de genoemde periode langs de door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2021 vastgelegde methode tot 50% van de oorspronkelijke huurprijs moet worden verlaagd. 5.10. In de in 5.4 genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad is geoordeeld dat de vermindering van de huurprijs berekend dient te worden overeenkomstig de zogenoemde ‘vastelastenmethode’. Deze methode kent de volgende stappen voor de berekening van de huurprijsvermindering: a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten. b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs. c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover aanspraak wordt gemaakt op huurprijsvermindering (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)). d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt. Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs - gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%. 5.11. Van belang is dat in de onderhavige procedure sprake is van tussen(ver)huur, nu Loki Retail als franchisegever het gehuurde (in het verleden) heeft onderverhuurd aan een franchisenemer. Uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad en de conclusie van de Procureur-Generaal van 30 september 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:902) kan worden afgeleid dat ook een tussen(ver)huurder in aanmerking kan komen voor huurkorting. Ook voor de berekening van de huurkorting van de (tussen)verhuurder zal een vastelastenmethode als uitgangspunt genomen worden, nu voor een andere aanpak geen aanknopingspunten zijn te vinden. Om de huurkorting te kunnen vaststellen, zullen zowel van Loki Retail als (tussen)huurder als van de (voormalig) franchisenemer financiële gegevens beschikbaar moeten zijn. Het is aan Loki Retail om die gegevens in het geding te brengen. 5.12. Daar komt bij dat, hoewel de huurovereenkomst is aangegaan per 1 april 2020 en sprake is van een startende onderneming, het op de weg van Loki Retail ligt nader toe te lichten en te onderbouwen wat haar omzetverlies als gevolg van de coronamaatregelen is geweest.

De kantonrechter: in conventie en in reconventie bepaalt dat partijen (in persoon of behoorlijk vertegenwoordigd en desgewenst met hun gemachtigde) op een nader te bepalen datum en tijd moeten verschijnen in het Gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 in Rotterdam, tijdens de mondelinge behandeling van de hierna genoemde kantonrechter; wijst partijen uitdrukkelijk omtrent hetgeen hiervoor omtrent het in het geding brengen van nadere stukken is bepaald; stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk op woensdag 18 mei 2022 hun verhinderdata voor de maanden juni, juli en augustus 2022 op te geven; bepaalt dat de schriftelijke opgaaf uiterlijk op de voormelde dag om 12:00 uur op de griffie moet zijn ontvangen; houdt iedere verder beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting. [46009]