ECLI:NL:RBROT:2022:1358

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/592138 / HA ZA 20-231 Vonnis in verzet van 23 februari 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JACM B.V. , gevestigd te Amsterdam, geopposeerde in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. J.J. Blok te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEMSTEL PARTICIPATIES B.V. , gevestigd te Zandvoort, 2. [naam opposant] , wonende te [woonplaats opposant] , opposanten in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. M. Bitter te Haarlem. Partijen zullen hierna JACM en AP c.s. genoemd worden. Voor zover AP c.s. afzonderlijk worden bedoeld, worden zij aangeduid als AP respectievelijk [naam opposant] . 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in incidenten van 30 september 2020 en de daarin vermelde processtukken; de oproepingsbrieven van deze rechtbank van 21 januari 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald op 7 juni 2021; de mondelinge behandeling op 7 juni 2021; de antwoordakte tevens houdende akte eisvermeerdering van AP c.s.; de antwoordakte naar aanleiding van de akte van JACM; het B-16 formulier van 12 oktober 2021 van JACM waarin zij zich uitlaat over de gevolgen van het faillissement van [naam opposant] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Tussen AP en Stichting Bewaarentiteit Grondvermogen Woningen 1 (hierna: SBGW1) enerzijds en Stedelijke Huizen Maatschappij Onroerend Goed B.V. (hierna: ‘SHMOG’) anderzijds is op 4 januari 2018 een koopovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst betrof de overdracht van het bloot eigendom, door SBGW1, en de overdracht van de rechten van erfpacht, door AP, van enkele panden aan de [straatnaam] aan SHMOG of aan een nader te noemen meester (hierna: de oorspronkelijke overeenkomst), voor de totale som van € 750.000,00. 2.2. In de oorspronkelijke overeenkomst is, onder meer, opgenomen: “ De ondergetekenden: 1. [naam opposant] , (…), te dezen handelend: a. als algemeen directeur van (…), welke vennootschap handelt als bestuurder van: AP (…), hierna te noemen: "Verkoper 1"; b. als mondeling gevolmachtigde van: Stichting Bewaarentiteit Grondvermogen Woningen 1 (…), hierna te noemen: "Verkoper 2"; Verkoper 1 en Verkoper 2 hierna tezamen te noemen: "Verkoper"; de geldigheid van vorenstaande mondelinge volmacht kon door de notaris ten tijde van het opmaken van deze koopovereenkomst niet worden gecontroleerd” 2.3. In artikel 9 van de oorspronkelijke overeenkomst is vermeld: “ Levering Artikel 9 De Leveringsakte zal worden verleden op 1 maart 2018 of zoveel eerder of later als Koper en Verkoper nader zullen overeenkomen, ten overstaan van de notaris.” 2.4. In artikel VI lid 2 sub a van de algemene bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst is vermeld: “Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploot is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – (…) – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: a. uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs” 2.5. [naam opposant] had geen mondelinge volmacht zoals onder 2.2 vermeld en kon niet het onbezwaarde volle eigendom leveren namens AP en SBGW1. 2.6. AP en SBGW1 zijn bij brief van 27 maart 2018 door SHMOG in gebreke gesteld, en bij exploot van 3 april 2018 gesommeerd binnen acht dagen na te komen, vanwege het niet nakomen van hun verplichtingen uit de oorspronkelijke overeenkomst. In deze brief heeft SHMOG tevens aanspraak gemaakt op contractuele boetes. SHMOG heeft bij brief van 9 april 2018 jegens SBGW1 de ingebrekestelling ingetrokken. 2.7. Ook na de ingebrekestelling van 27 maart 2018 door SHMOG is AP haar verplichtingen uit de oorspronkelijke overeenkomst niet nagekomen. 2.8. De blooteigenaar, SBGW1, heeft naderhand (volgens AP was dat op 1 november 2018) de blooteigendom van de onroerende zaken zoals vermeld in de oorspronkelijke overeenkomst, verkocht aan JACM. Voor de blooteigendom heeft JACM inmiddels € 463.014,42 aan SBGW1 voldaan. 2.9. Bij meestersverklaring van 12 maart 2019 is, onder meer, het volgende bepaald: “- Stedelijke Huizen Maatschappij Onroerend Goed heeft met de desbetreffende verkoper een koopovereenkomst gesloten, die op 4 januari 2018 is ondertekend – gemelde koopovereenkomst hierna te noemen: de 'overeenkomst', welke overeenkomst aan deze verklaring is gehecht; - Stedelijke Huizen Maatschappij Onroerend Goed heeft zich bij de overeenkomst het recht voorbehouden nader haar meester te noemen. Verklaren als volgt: - Stedelijke Huizen Maatschappij Onroerend Goed verklaart van bedoeld recht gebruik te maken en nader als meester te benoemen: JACM; - JACM verklaart een kopie van de overeenkomst te hebben ontvangen; - JACM aanvaardt voormelde benoeming en treedt mitsdien in alle voor Stedelijke Huizen Maatschappij Onroerend Goed uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen als ware zij zelf partij bij de overeenkomst. Onder bedoelde rechten en verplichtingen is mede begrepen - doch niet beperkt tot - het recht op levering van "het Verkochte", zoals vermeld in de overeenkomst, zulks onder de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden.” 2.10. [naam opposant] is op 15 juni 2021 door de rechtbank Haarlem failliet verklaard met benoeming van mr. A.M.H.J.L Claus tot curator. 3. Het geschil in conventie 3.1. Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 25 september 2019, gewezen onder zaak-/rolnummer 577716/HA ZA 19-633 (hierna: het verstekvonnis), zijn de vorderingen van JACM integraal toegewezen als volgt. “De rechtbank, I. wijzigt de overeenkomst tussen [JACM] en [AP], zoals overgelegd als productie 1 bij dagvaarding, zodanig dat de volgende passage: komen overeen: Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt de volle eigendom van de Registergoederen, vrij van erfpacht, hierna aan te duiden als: “het Verkochte” . De koopprijs bedraagt voor het Verkochte: zevenhonderdvijftigduizend euro (€ 750,000,00). wordt gewijzigd in: komen overeen: Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt, de rechten van erfpacht voor onbepaalde tijd, rustend op de percelen gelegen aan de [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] , hierna aan te duiden als: “het Verkochte” . De koopprijs bedraagt voor het Verkochte: tweehonderdzesentachtigduizend negenhonderdvijfentachtig euro en achtenvijftig cent (€ 286.985,58) en wijzigt voorts artikel 9, dat als volgt komt te luiden: Artikel 9 De voor eigendomsoverdracht vereiste akte tot levering, althans de inschrijving van het ten dezen te wijzen vonnis, zal worden verleden voor een door koper aan te wijzen notaris op een door koper te bepalen tijdstip. II. bepaalt dat dit vonnis in plaats treedt van de akte van levering van het onder I. omschreven recht van erfpacht door [AP] aan [JACM]; III. veroordeelt [AP c.s.] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [JACM] te betalen het bedrag van € 384.849,12 (driehonderdvierentachtigduizend achthonderdnegenenveertig euro en twaalf cent), ter zake van contractuele boetes en bepaalt daarbij dat voormeld bedrag verrekend mag worden met de koopsom ter zake van de levering van de rechten van erfpacht voornoemd, voor zover nog door [JACM] verschuldigd; veroordeelt [AP c.s.] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [JACM] vastgesteld op € 4.119,75 aan verschotten en € 2.402,00 aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.” 3.2. AP c.s. vorderen in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat JACM alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in diens vorderingen, dan wel dat die vorderingen alsnog worden afgewezen. 3.3.

Bij antwoordakte tevens houdende akte eisvermeerdering heeft JACM haar eis als volgt vermeerderd: “MET CONCLUSIE IN CONVENTIE Tot instandhouding / bevestiging van hetgeen bij verstekvonnis d.d. 25 september 2015 is toegewezen, met dien verstande dat onderdeel III van het petitum (zoals volgt uit de dagvaarding d.d. 2 juli 2019) [gelijk aan onderdeel III van het dictum van het verstekvonnis, zoals weergegeven onder 3.1; toevoeging rechtbank] dient te worden aangepast in: “[AP c.s.] hoofdelijk te veroordelen, tot betaling van € 507.966,40, althans € 384.849,12, ter zake de contractuele boetes en daarbij te bepalen dat voormeld bedrag verrekend zal mogen worden met de koopsom ter zake van de levering van de rechten van erfpacht voornoemd, voor zover nog door [JACM] verschuldigd”; Met veroordeling van opposanten in de kosten van dit geding” 3.4. AP c.s. hebben bij antwoordakte naar aanleiding van de hiervoor genoemde akte van JACM gepersisteerd bij hun conclusie als weergegeven onder 3.2. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. in reconventie 3.6. AP c.s. vorderen als eisers in reconventie – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, JACM veroordeelt om al hetgeen JACM ter uitvoering van het verstekvonnis heeft verricht, ongedaan te maken, zodat AP c.s. zoveel mogelijk worden teruggebracht in de (feitelijke, juridische en economische) positie waarin zij zouden verkeren als het verstekvonnis niet was gewezen, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van JACM in de daadwerkelijke kosten van de verzetprocedure, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan proceskosten, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.7. Door (uitsluitend) AP is haar eis in reconventie bij haar conclusie van 15 juli 2020 als volgt voorwaardelijk vermeerderd: “Tot persistit, doch daarnaast JACM te veroordelen, voor zover het verstekvonnis wat Dictum sub I en II betreft in stand gehouden wordt, JACM te veroordelen te voldoen aan AP de waarde van het erfpacht zoals geldende op de dag van de koopovereenkomst van 4 januari 2018 volgens productie 1 Verstekdagvaarding, althans op de dag van levering en overdracht van dat recht ingevolge Dictum sub II Verstekvonnis, zoals die waarde zal blijken te zijn vastgesteld door een of meer deskundigen als door de rechtbank te benoemen, subsidiair JACM te veroordelen, AP een bedrag te voldoen van € 286.985,58 te vermeerderen met de rente en kosten zoals bepaald in genoemde Koopovereenkomst volgens prod. 1 Verstekdagvaarding, i.h.b. art. VI Algemene Bepalingen, althans de wettelijke rente ex art. 6:119a althans 119 BW te rekenen vanaf de dag van levering en overdracht als hiervóór bedoeld, althans vanaf de dag van deze Conclusie althans vanaf verloop van 10 dagen na die dag.” 3.8. JACM voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van AP c.s. in de kosten van het geding. 3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling in conventie 4.1. Het verstekvonnis is gewezen tussen JACM als eiseres, (als nader genoemde meester in de plaats van de oorspronkelijke koper SHMOG) en AP c.s. als gedaagden. 4.2. Zoals geoordeeld in het onder 1.1 genoemde vonnis in incident, zijn AP c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzet tegen onderdeel I en II van het dictum van het verstekvonnis. Het verstekvonnis zal dan ook voor wat betreft deze onderdelen worden bekrachtigd. 4.3. Voor wat betreft de veroordeling onder III van het dictum van het verstekvonnis zijn AP c.s. wel tijdig in verzet gekomen tegen het verstekvonnis, en in zoverre ontvankelijk in hun verzet, zoals eveneens geoordeeld in het vonnis in incident. 4.4. Aangezien de vorderingen van JACM jegens [naam opposant] , die hebben geleid tot de veroordeling van [naam opposant] als vermeld in onderdeel III van het dictum van het verstekvonnis en tot de proceskostenveroordeling, voldoening van een verbintenis uit de boedel van [naam opposant] ten doel hebben, is de procedure ten aanzien van die vorderingen ingevolge artikel 29 Fw van rechtswege geschorst. Op grond van genoemd artikel wordt het geding ten aanzien van die vorderingen alleen dan voortgezet als de verificatie hiervan wordt betwist. 4.5. De rechtbank dient derhalve in deze procedure in conventie alleen nog inhoudelijk te oordelen over de vordering van JACM tot veroordeling van AP tot betaling van – na vermeerdering van eis – € 507.966,40, althans € 384.849,12, ter zake van contractuele boetes, over de vordering om daarbij te bepalen dat voormeld bedrag verrekend mag worden met de koopsom ter zake van de levering van de rechten van erfpacht, voor zover [die koopsom] nog door JACM verschuldigd, en over de vordering tot veroordeling van AP in de proceskosten. 4.6. JACM vordert nakoming van artikel VI lid 2 sub a van de bij de oorspronkelijke overeenkomst behorende algemene bepalingen. JACM stelt daartoe – samengevat – het volgende. Conform artikel 9 van de oorspronkelijke overeenkomst had het verkochte op uiterlijk 1 maart 2018 geleverd moeten worden, maar AP is in gebreke gebleven, waardoor zij bij brief van 27 maart 2018 en bij exploot van 3 april 2018 in gebreke is gesteld en gesommeerd om binnen acht dagen alsnog na te komen. Op grond van artikel VI lid 2 sub a van de bij de oorspronkelijke overeenkomst behorende algemene voorwaarden is AP vanaf 11 april 2018 een boete van drie pro mille per dag, dat wil zeggen € 860,96 per dag, uitgaande van een (resterende) koopsom van € 286.985,58, verschuldigd tot aan de dag dat het verkochte definitief is geleverd. Aangezien de levering uiteindelijk op 25 oktober 2019 [de datum waarop het verstekvonnis voor wat betreft onderdeel I van het dictum ten uitvoer is gelegd; toevoeging rechtbank] heeft plaats gevonden, bedraagt de verschuldigde boete in totaal € 507.966,40. Hoewel de meestersverklaring van 12 maart 2019, en dus na 11 april 2018, dateert, is JACM gerechtigd de boete te incasseren, nu zij op grond van de meestersverklaring in alle voor SHMOG voortvloeiende rechten is getreden. 4.7. AP betwist dat zij de contractuele boete aan JACM is verschuldigd en voert daartoe – kort weergegeven – als meest verstrekkend verweer het navolgende aan. JACM kan niet als nader te noemen meester gelden. De levering in de oorspronkelijke overeenkomst (van zowel de blooteigendom als de rechten van erfpacht) was voorzien op 1 maart 2018 en de ingebrekestelling dateert van 27 maart 2018, respectievelijk (het exploot) van 3 april 2018. De meestersverklaring dateert van ver daarna, namelijk van 12 maart 2019. Dit is niet conform het bepaalde in artikel 3:67 BW. Met een meestersverklaring behoefde AP ook geen rekening meer te houden, omdat de ingebrekestelling jegens SBGW1 was ingetrokken. Vanwege het verstekvonnis, waartegen AP c.s. in het verzet gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn verklaard, bestaat in juridische zin een gewijzigde overeenkomst volgens onderdeel I van het dictum van het verstekvonnis [zie onder 3.1 van dit vonnis; opmerking rechtbank]. Maar JACM is in ieder geval ten aanzien van het boetebeding geen partij bij de oorspronkelijke overeenkomst geworden. De gewijzigde overeenkomst heeft alleen als zodanig te gelden waar het gaat om de gewijzigde overeenkomst als titel voor de levering en eigendomsverkrijging ex artikel 3:301 lid 1 BW en registratie in het kadaster, vanwege de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid in het verzet. 4.8. De rechtbank oordeelt als volgt. 4.9. AP heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. JACM is op de voet van artikel 130 lid 1 Rv, zolang geen eindvonnis is gewezen, in beginsel bevoegd haar eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt de wijziging van eis voldoende uit de stellingen van JACM, is deze wijziging voldoende duidelijk voor AP en ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van de onder 3.3 weergegeven eis. 4.10. Nu AP c.s.

niet-ontvankelijk zijn in hun verzet tegen onderdeel I en II van het dictum van het verstekvonnis, staat in rechte vast dat JACM, voor wat betreft de koop en levering van de erfpachtrechten door AP en de daarvoor door JACM te betalen prijs, partij is geworden bij de oorspronkelijke overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat dit niet geldt voor al hetgeen overigens in de oorspronkelijke overeenkomst tussen SHMOG enerzijds en AP en SBGW1 anderzijds is overeengekomen, en licht dit als volgt toe. 4.11. Op grond van artikel 3:67 BW dient hij die een overeenkomst aangaat in naam van een nader te noemen volmachtgever, diens naam binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn te noemen. Van een (nader) overeengekomen termijn in voormelde zin is in het onderhavige geval niet gebleken. Als uitgangspunt zal wel hebben te gelden, ingeval van levering van (een zakelijk recht op) onroerend goed, dat de nader te noemen volmachtgever uiterlijk ten tijde van die (notariële) levering bekend zal moeten zijn gemaakt, nu immers de levering anders aan de oorspronkelijke contractspartij die de overeenkomst was aangegaan, zal plaatsvinden. 4.12. Eerst bij de meestersverklaring van 12 maart 2019 is de nader te noemen meester, JACM, aangewezen. AP c.s. hebben aangevoerd dat AP door SHMOG noch door JACM op de hoogte is gesteld van de meestersverklaring. Volgens JACM is de meestersverklaring in ieder geval bekend geworden door het uitbrengen van de dagvaarding van 2 juli 2019, althans door wijzen van het verstekvonnis van 25 september 2019. Hiermee staat tussen partijen vast dat SHMOG, die de oorspronkelijke overeenkomst is aangegaan in naam van een nader te noemen volmachtgever, niet conform het eerste lid van artikel 3:67 BW de naam van de nader te noemen volmachtgever aan AP heeft medegedeeld vóór de in 2.3 genoemde leveringsdatum (1 maart 2018) en evenmin nadien. 4.13. Nu de volmachtgever niet bekend is gemaakt aan AP voor of op het moment dat voor de levering was bepaald, en terwijl de partij die de oorspronkelijke overeenkomst is aangegaan, namens zichzelf een ingebrekestelling heeft doen uitgaan naar AP en de nakoming van AP heeft geëist, valt niet in te zien dat nadien alsnog een volmachtgever bekend kan worden gemaakt. AP behoefde geen rekening meer te houden met een aanwijzing van een “meester” op 12 maart 2019, welke aanwijzing haar voorts pas op zijn vroegst bekend kon zijn op 2 juli 2019, dus ruim 15 maanden ná de overeengekomen leveringsdatum. Een zo late aanwijzing kan niet meer gelden als gedaan binnen redelijke termijn in de zin van artikel 3:67 lid 1 BW. 4.14. Daarbij komt het volgende. SHMOG had al, voor zichzelf, nakoming gevorderd van zowel AP als SBGW1, maar heeft daar jegens SBGW1 voor wat betreft de blooteigendom naderhand weer vanaf gezien, en dat was, naar AP c.s. onbetwist hebben gesteld, bij AP bekend. SBGW1 wilde aanvankelijk het blooteigendom niet leveren maar heeft dat uiteindelijk wel gedaan, maar dan aan JACM op basis van een nieuwe overeenkomst tussen SBGW1 en JACM. Van die nieuwe overeenkomst is AP nooit in kennis gesteld, naar AP onbetwist heeft aangevoerd. AP wist daardoor niet beter dan dat SBGW1 niet aan de levering van het blooteigendom aan SMOG zou meewerken, waardoor zij, zoals zij stelt dat het geval was, heeft kunnen menen, ondanks dat de ingebrekestelling jegens haar niet was ingetrokken, zelf niet meer aan haar verplichting jegens SHMOG (de rechten van erfpacht over te dragen aan SHMOG) te hoeven voldoen bij gebrek aan belang van SHMOG. Dit is geen geheel onbegrijpelijke gedachtengang, nu immers de oorspronkelijke overeenkomst voorzag in de levering van de volle eigendom van de panden aan SHMOG. Het misverstand daaromtrent dient AP niet in die zin te kunnen worden tegengeworpen dat een voor AP nog geheel onbekende partij ruim een jaar na dato, als zijnde de nader genoemde meester, alsnog de contractuele boetes opeist omdat de levering van de erfpachtrechten niet tijdig heeft plaatsgevonden. 4.15. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat JACM geen partij had kunnen worden bij de oorspronkelijke overeenkomst. Dat zij op grond van (de niet meer aantastbare) onderdelen I en II van het dictum van het verstekvonnis toch partij is geworden bij de oorspronkelijke overeenkomst moet dus worden begrepen als slechts in de meest enge zin. JACM is hierdoor alleen partij geworden bij de oorspronkelijke overeenkomst waar het gaat om de titel voor de levering en eigendomsverkrijging, registratie in het kadaster en de prijs van de erfpachtrechten. JACM is dus geen partij geworden waar het het boetebeding zoals weergegeven in 2.4 betreft, zodat haar geen beroep toekomt op het boetebeding. Deze vordering wordt dan ook afgewezen. 4.16. Het verstekvonnis wordt op grond van het vorenstaande voor wat betreft onderdeel III van het dictum van het verstekvonnis vernietigd. Deze vernietiging wordt, gelet op het hiervoor onder 4.4 overwogene, enkel uitgesproken jegens AP. 4.17. Aangezien elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kostenveroordeling van AP, zoals uitgesproken in het verstekvonnis, wordt derhalve ook vernietigd. in reconventie Reconventionele vorderingen van AP c.s. 4.18. AP c.s. leggen aan hun reconventionele vorderingen – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag. Nu JACM geen contractspartij is bij de oorspronkelijke overeenkomst en niet is gebleken dat zij op andere wijze rechthebbende is geworden ten aanzien van enige vordering van SHMOG uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst, dient JACM niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans dienen haar vorderingen te worden afgewezen. Voor zover JACM (rechts-)handelingen heeft verricht ter uitvoering van het verstekvonnis, vorderen AP c.s. dat JACM die verrichtingen ongedaan maakt, zodat AP c.s. zoveel mogelijk worden teruggebracht in de positie waarin zij zouden verkeren als het verstekvonnis niet was gewezen. De gevorderde reële proceskostenvergoeding is gebaseerd op een schending door JACM van het bepaalde in artikel 21 Rv. Ten aanzien van [naam opposant] 4.19. JACM heeft afgezien van het oproepen van de curator van [naam opposant] . Zij heeft daarbij het volgende aangevoerd. De vordering van [naam opposant] bestaat uit niet meer dan uit het terugdraaien van hetgeen ter uitvoering van het verstekvonnis is gedaan. De door JACM reeds verrichte uitvoeringshandelingen hebben alleen betrekking op de vordering waartegen het verzet reeds bij vonnis in incident ongegrond is verklaard, zodat de reconventionele vordering van [naam opposant] ten tijde van zijn faillissement in staat van wijzen verkeerde. Voor zover de reconventionele vordering van [naam opposant] ten tijde van het faillissement niet reeds in staat van wijzen verkeerde, heeft JACM geen belang bij overname daarvan door de curator. JACM behoudt zich het recht voor, verval van instantie te vragen, dan wel procedeert zij tegen [naam opposant] voort buiten bezwaar van de boedel. 4.20. De rechtbank oordeelt als volgt. Nu JACM de curator niet heeft opgeroepen en de curator het geding ook niet uit eigen beweging heeft overgenomen, zou dat betekenen dat [naam opposant] op de gebruikelijke wijze verder kan procederen. Wel is in dat geval artikel 25 lid 2 Fw van toepassing, zodat een kostenveroordeling van [naam opposant] niet op de boedel kan worden verhaald. De rechtbank begrijpt het door JACM aangevoerde, zoals in 4.19 weergegeven, echter zo dat JACM een beroep doet op artikel 30 lid 1 Fw, dat artikel 25 lid 2 Fw buiten toepassing verklaart. De rechtbank volgt JACM in haar redenering en is van oordeel dat de reconventionele vorderingen van [naam opposant] ten tijde van zijn faillissement in staat van wijzen verkeerden.

Nu de reconventionele vorderingen enkel bestaan uit het ongedaanmaken van de tot nu toe verrichte uitvoeringshandelingen en die uitvoeringshandelingen enkel betrekking kunnen hebben op de onderdelen I en II van het verstekvonnis, en [naam opposant] reeds voorafgaand aan het faillissement bij vonnis in incident niet-ontvankelijk is verklaard in het verzet tegen de onderdelen I en II van het verstekvonnis, lagen de reconventionele vorderingen van [naam opposant] reeds op 30 september 2020, de datum van het vonnis in incident, voor afwijzing gereed. De vorderingen in reconventie, ingesteld namens [naam opposant] , zullen dan ook worden afgewezen, waarbij de rechtbank bepaalt dat artikel 30 lid 1 Fw van toepassing is. 4.21. [naam opposant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van JACM worden begroot op: - salaris advocaat € 1.868,25 (1,5 punt × factor 0,5 × tarief € 2.491,00) Totaal € 1.868,25 Ten aanzien van AP 4.22. Ook AP is niet-ontvankelijk verklaard in het verzet tegen de onderdelen I en II van het dictum van het verstekvonnis, waardoor deze reconventionele vorderingen van AP c.s. ook jegens AP worden afgewezen. 4.23. De proceskosten in reconventie zullen ten aanzien van AP worden gecompenseerd, gelet op het hierna overwogene. Reconventionele vordering van (uitsluitend) AP 4.24. Ten aanzien van de uitsluitend door AP – bij voorwaardelijke eisvermeerdering – ingestelde eis in reconventie, oordeelt de rechtbank als volgt. 4.25. JACM heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. AP is op de voet van artikel 130 lid 1 Rv, zolang geen eindvonnis is gewezen, in beginsel bevoegd haar eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt de wijziging van eis voldoende uit de stellingen van AP, is deze wijziging voldoende duidelijk voor JACM en ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van de onder 3.7 weergegeven eis. 4.26. De rechtbank constateert dat de voorwaarden die AP aan haar vorderingen in reconventie heeft verbonden, zijn vervuld, zodat de rechtbank aan beoordeling daarvan toekomt. 4.27. AP legt aan haar reconventionele vorderingen (vgl. r.o. 3.7) – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag. Het kan niet zo zijn dat JACM langs de weg van een onherroepelijk verstekvonnis rechten van erfpacht verkrijgt ver onder de waarde. Het blooteigendom is geen € 463.014,42 waard, maar zou destijds (tevoren) door AP worden gekocht (van SBGW1) voor minder, namelijk voor € 426.764,74 alvorens door AP te worden geleverd aan SHMOG. Dat betekent dat AP in elk geval voor het verschil tussen beide bedragen benadeeld is, omdat de prijs voor de rechten van erfpacht in het verstekvonnis navenant lager is geworden dan waarvoor AP die rechten volgens de oorspronkelijke overeenkomst zou hebben moeten leveren. De benadeling (het verschil) betreft een bedrag van € 36.249,68. Met dat bedrag is JACM ongerechtvaardigd verrijkt, althans, JACM heeft onrechtmatig gehandeld, doordat zij heeft samengespannen met SBGW1, althans verzet de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW zich ertegen dat JACM een beroep kan doen op het verstekvonnis. Subsidiair stelt AP dat JACM aan AP het bedrag van € 286.985,58 (de prijs voor de erfpachtrechten volgens het verstekvonnis) moet betalen, te vermeerderen met kosten en rente als vermeld in de oorspronkelijke overeenkomst, in het bijzonder artikel VI van de algemene bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119a althans 6:119 BW te rekenen vanaf de dag van levering en overdracht, althans vanaf de dag van de conclusie van 15 juli 2020, althans vanaf verloop van 10 dagen na die dag. 4.28. JACM voert – samengevat – het volgende aan. De boetes die AP verschuldigd is, overstijgen het bedrag van € 286.985,58 ruimschoots. Als SBGW1 bereid was destijds het blooteigendom voor een bedrag van € 426.764,74 te verkopen, geldt, dat JACM pas ongeveer een jaar na die uitgesproken bereidheid, het blooteigendom heeft gekocht van SBGW1. De marktomstandigheden en wellicht ook de veranderde positie van SBGW1 zullen invloed hebben gehad op de waarde van het blooteigendom, althans het bedrag wat SBGW1 daar minimaal voor wilde hebben. Daar heeft JACM geen invloed op gehad. De rechten van erfpacht zijn maximaal € 286.985,58 waard. 4.29. De rechtbank oordeelt als volgt. Nu AP c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzet tegen onderdeel I en II van het dictum van het verstekvonnis, staat in rechte vast dat de prijs van de erfpachtrechten € 286.985,58 bedraagt. De rechtbank begrijpt de stellingen van AP zo, dat zij stelt schade te hebben geleden doordat die koopprijs van de erfpachtrechten in ieder geval € 36.249,68 lager is – zoals aangeduid door mr. Bitter in zijn pleitnota – dan de koopprijs die AP daarvoor zou hebben ontvangen als eerst SBGW1 de blooteigendom aan AP had geleverd, en AP vervolgens de volle eigendom van de panden had kunnen leveren aan SHMOG. De rechtbank is echter niet gebleken dat er een grondslag is voor de vordering van deze schade bij JACM, hetgeen hierna wordt uitgelegd. Ongerechtvaardigde verrijking? 4.30. Van ongerechtvaardigde verrijking van JACM is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu zij (in plaats van SHMOG) het blooteigendom en de erfpachtrechten heeft verkregen voor de oorspronkelijke koopprijs. Zij is in die zin dus niet verrijkt. Hooguit zou sprake kunnen zijn van ongerechtvaardigde verrijking van SBGW1, die de blooteigendom voor een hogere prijs heeft verkocht aan JACM, dan de prijs die AP ervoor zou hebben betaald (volgens AP’s stellingen) alvorens AP de blooteigendom en de erfpachtrechten door zou leveren aan SHMOG. SBGW1 is echter geen partij in dit geschil. Onrechtmatige daad / beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid? 4.31. AP heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat JACM uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de vermeende schade, bestaande uit de minderopbrengst voor de erfpachtrechten. Dit geldt eveneens voor het beroep van AP op artikel 6:248 BW. Ook dat faalt bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. Daarbij komt, dat vaststaat, dat in de oorspronkelijke overeenkomst [naam opposant] zich ten onrechte heeft gepresenteerd als gevolmachtigde van SBGW1 – om het blooteigendom te verkopen en te leveren – en hij rekende (naar later bleek, ook ten onrechte) op verkoop door SBGW1 van het blooteigendom aan AP, zodat aldus AP aan haar verplichtingen uit de oorspronkelijke overeenkomst zou kunnen voldoen. Van dat alles is niet gebleken dat het JACM is te verwijten. Wat moet JACM voor de al geleverde erfpachtrechten betalen? 4.32. Het hiervoor overwogene neemt niet weg dat JACM de koopprijs van € 286.985,58, die uit hoofde van het verstekvonnis vaststaat, is verschuldigd aan AP. JACM kan niet verrekenen, omdat in conventie de vordering van JACM van de contractuele boetes (alsnog) wordt afgewezen. De subsidiaire vordering in reconventie tot veroordeling van JACM tot betaling van € 286.985,58 wordt dan ook toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde rente over dat bedrag oordeelt de rechtbank als volgt. Voor toewijzing van de contractuele rente ziet de rechtbank geen aanleiding omdat de contractuele relatie tussen AP en JACM voor zover het de onderdelen I en II van het dictum van het verstekvonnis betreft, moet worden begrepen in zeer nauwe zin. Hierbij verwijst de rechtbank naar het in conventie onder 4.15 overwogene ten aanzien van het verzet tegen onderdeel III van het dictum van het verstekvonnis. Partijen handelden wel uit hoofde van hun beroep en bedrijf, en JACM heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Voorts is in het verstekvonnis, waarin de prijs voor de erfpachtrechten is bepaald, wel uitgegaan van een contractuele relatie tussen AP en JACM.