ECLI:NL:RBROT:2021:9367

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/623224 / KG ZA 21-671 Vonnis in kort geding van 27 augustus 2021 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OFFICERSGÄRDEN HAARLEM IMMO B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OFFICERSGÄRDEN HAARLEM FINANS B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats eiseres], eiseressen, advocaten mrs. P. Sluijter en R. Kool te Rotterdam, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht MEGÈVE LTD., gevestigd te Malta, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLBA VASTGOED B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagden, advocaten mrs. M.W.J. Ariëns en J.P. Koets te Haarlem. Eiseressen worden hierna samen Immo c.s. genoemd (en aangeduid als vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk Immo, Finans en [naam eiseres]. Gedaagden worden hierna Holba c.s. genoemd (en aangeduid in vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk Megève en Holba.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 5 augustus 2021, met producties; de brief van mr. Kool van 17 augustus 2021, met aanvullende producties; de brief van mr. Ariëns van 17 augustus 2021, met producties; de mondelinge behandeling gehouden op 19 augustus 2021; de pleitnota van Immo c.s. de pleitnota van Holba c.s.. 1.2. Met, tijdens de mondelinge behandeling verleende, toestemming van de voorzieningenrechter heeft mr. Kool bij e-mailbericht van 23 augustus 2021 bericht dat door Immo c.s. op 20 augustus 2021 een bedrag van € 130.035,31 vermeerderd met handelsrente en de bij dat bedrag behorende kosten op de derdengeldrekening van Köster Advocaten is betaald. Dit bedrag is door Immo c.s. berekend alsof ze zou zijn veroordeeld tot betaling aan Holba c.s. van genoemd bedrag vermeerderd met rente en kosten. Aldus is in totaal € 160.743,75 betaald, welke betaling door mr. Ariëns is bevestigd. 1.3. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. Holba c.s. handelt in onroerend goed. Ook Immo c.s. is actief in de vastgoedbranche. 2.2. Holba c.s. en [naam 1] hielden tot eind 2015 50% van de aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nieuwe Zijds 50 B.V., een onderneming die eveneens handelt in onroerend goed (hierna: Nieuwe Zijds). [naam eiseres] hield toen de andere 50% van deze aandelen. 2.3. Op 31 december 2015 hebben Holba c.s. en [naam 1] hun aandelen in het kapitaal van Nieuwe Zijds aan Immo c.s. geleverd. In de notariële akte van verkoop, koop en levering van aandelen van die datum (hierna: de leveringsakte) is onder meer het volgende vermeld: “Artikel 2 Koopprijs 5. (…)[ (…)[Nieuwe Zijds] heeft een vordering op Vicarus B.V. (…) van (…) EUR 1.520.282,51, hierna ook te noemen: de "Vordering", waarvan het niet zeker is of Vicarus (…) deze geheel of gedeeltelijk binnen een redelijke termijn kan voldoen. (…) Partijen zijn overeengekomen dat [Immo c.s.] aan [Megève] respectievelijk [[naam eiseres]] aan [Holba] een aanvullende koopprijs zal betalen (…) gelijk aan het pro rata deel van het huidige aandelenbelang van elk van de Verkopers van het door [Nieuwe Zijds] van Vicarus (…) te ontvangen bedrag ter terugbetaling van (een deel van) de Vordering (het "Ontvangen Bedrag"), zoals hierna bepaald. De aanvullende koopprijs van de Aandelen I zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 16/60e deel van (…) (25 %) van het Ontvangen Bedrag. De aanvullende koopprijs van de Aandelen II zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 16/60e deel van (…) (25 %) van het Ontvangen Bedrag. De aanvullende koopprijs van de Aandelen III zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 28/60e deel van (…) 25 % van het Ontvangen Bedrag. De aanvullende koopprijs van de Aandelen Holba Vastgoed zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 25 % van het Ontvangen Bedrag. [Nieuwe Zijds] verplicht zich hierbij om alles te doen wat naar redelijkheid in het algemeen van een schuldeiser mag worden verwacht om de Vordering te innen. 6. Voor zover [Nieuwe Zijds] de Vordering (…) uiteindelijk niet geheel of gedeeltelijk zal ontvangen binnen een redelijke termijn ook nadat (nagenoeg) alle bezittingen van Vicarus (…) te gelde zijn gemaakt, zijn partijen overeengekomen dat [Immo c.s.] alsdan ook een aanvullende koopprijs zullen betalen aan [Megève] en [[naam eiseres]] aan [Holba] op de Aandelen Megève respectievelijk de Aandelen Holba Vastgoed. De hoogte van deze aanvullende koopprijs wordt als volgt bepaald: de aanvullende koopprijs van de Aandelen I zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 16/60e deel van het pro rata deel van het huidige aandelenbelang van [Megève] van het voor [Nieuwe Zijds] in het betreffende jaar toepasselijke tarief acute vennootschapsbelasting (eventueel na carry-back van een verlies in het betreffende jaar van afboeking) waartegen de (gehele of gedeeltelijke) afboeking van de Vordering (…) in aftrek kan worden gebracht, maal de door [Nieuwe Zijds] toegepaste afboeking van de Vordering (…) (de “Vpb-besparing”), zoals hieronder nader zal worden omschreven; de aanvullende koopprijs van de Aandelen II zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 16/60e deel van het pro rata deel van het huidige aandelenbelang van [Megève] van het voor [Nieuwe Zijds] in het betreffende jaar toepasselijke tarief acute vennootschapsbelasting (eventueel na carry-back van een verlies in het betreffende jaar van afboeking) waartegen de (gehele of gedeeltelijke) afboeking van de Vordering (…) in aftrek kan worden gebracht, maal de door [Nieuwe Zijds] toegepaste afboeking van de Vordering (…) (de “Vpb-besparing”), zoals hieronder nader zal worden omschreven; de aanvullende koopprijs van de Aandelen III zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 28/60e deel van het pro rata deel van het huidige aandelenbelang van [Megève] van het voor [Nieuwe Zijds] in het betreffende jaar toepasselijke tarief acute vennootschapsbelasting (eventueel na carry-back van een verlies in het betreffende jaar van afboeking) waartegen de (gehele of gedeeltelijke) afboeking van de Vordering (…) in aftrek kan worden gebracht, maal de door [Nieuwe Zijds] toegepaste afboeking van de Vordering (…) (de “Vpb-besparing”), zoals hieronder nader zal worden omschreven. De aanvullende koopprijs voor de Aandelen Megève zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 25 % van de besparing op de vennootschapsbelasting (de “Vpb-besparing”) en dient te worden voldaan binnen vijf (…) werkdagen of zoveel later als partijen tezamen nader overeenkomen nadat de Ontvanger de definitieve aanslag vennootschapsbelasting heeft opgelegd waarin de door [Nieuwe Zijds] toegepaste afboeking van de Vordering (…) door de Ontvanger is geaccepteerd.De aanvullende koopprijs voor de Aandelen Holba Vastgoed zal een bedrag zijn gelijk aan het pro rata deel van het huidige aandelenbelang van [Holba] van het voor [Nieuwe Zijds] in het betreffende jaar toepasselijke tarief acute vennootschapsbelasting (eventueel na carry-back van een verlies in het betreffende jaar van afboeking) waartegen de (gehele of gedeeltelijke) afboeking van de Vordering (…) in aftrek kan worden gebracht, maal de door [Nieuwe Zijds] toegepaste afboeking van de Vordering (…) (de “Vpb besparing”), zoals hieronder nader zal worden omschreven. De aanvullende koopprijs voor de Aandelen Holba Vastgoed zal een bedrag zijn gelijk aan (…) 25 % van de besparing op de vennootschapsbelasting (de “Vpb-besparing”) en dient te worden voldaan binnen vijf (…) werkdagen of zoveel later als partijen tezamen nader overeenkomen nadat de Ontvanger de definitieve aanslag vennootschapsbelasting heeft opgelegd waarin de door [Nieuwe Zijds] toegepaste afboeking van de Vordering (…) door de Ontvanger is geaccepteerd.” 2.4. Op basis van een overeenkomst van geldlening heeft Nieuwe Zijds in 2003 € 800.000,- (eerst € 500.000,- en later € 300.000,-) uitgeleend aan Vicarus B.V. (hierna: Vicarus), in 2004 € 500.000,- en op 25 november 2015 € 220.282,51. Op deze laatste datum zijn Nieuwe Zijds en Vicarus overeengekomen dat de looptijd van de overeenkomst wordt verlengd tot 31 augustus 2019. In 2017 heeft Vicarus € 480.000,- afgelost op de leningen. De vordering van Nieuwe Zijds op Vicarus is daardoor verlaagd tot € 1.040.282,51. De helft van het door Vicarus afgeloste bedrag is op grond van artikel 2.5 van de leveringsakte vergoed aan Holba c.s. Op 20 februari 2020 zijn Nieuwe Zijds en Vicarus overeengekomen dat de looptijd van de overeenkomst van geldlening wordt verlengd tot 31 december 2021. 2.5. [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]) is enig bestuurder van Vicarus. [naam bedrijf] is daarnaast enig bestuurder van Nieuwe Zijds, Immo en Finans en gevolmachtigde van [naam eiseres], waarvan [naam 2] enig bestuurder is. 2.6. [naam eiseres] houdt 48% van de aandelen in het kapitaal van Vicarus. Holland-Jeruzalem Management Company B.V. (hierna: HJMC) houdt 52% van de aandelen in het kapitaal van Vicarus. Op 9 mei 2017 is HJMC in staat van faillissement verklaard en is een curator benoemd die thans 52% van de aandeelhoudersrechten in Vicarus uitoefent. 2.7. Bij brief van 15 november 2019 heeft de advocaat van Holba c.s. gesteld dat Holba c.s. gelet op het verstrijken van de redelijke termijn als bedoeld in de leveringsakte recht heeft op betaling van de aanvullende koopprijs, bestaande uit de helft van de nog openstaande vordering van Nieuwe Zijds op Vicarus. Immo c.s. is niet tot betaling overgegaan. 2.8. Holba c.s. is, bij dagvaarding van 18 januari 2021, een bodemprocedure gestart tegen Immo c.s. Bij vonnis van 14 juli 2021 van deze rechtbank is Immo c.s. veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van € 520.141,25, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Immo c.s.

3.1. Immo c.s. vordert, na intrekking van haar incidentele vordering op de voet van art 223 Rv tijdens de mondelinge behandeling, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: Holba c.s. ieder voor zich – en voor zover van toepassing: hoofdelijk – te veroordelen iedere aangevangen althans voorgenomen executie die verband houdt met het vonnis met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep; De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het (bestreden) vonnis te schorsen totdat zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen Immo c.s. en Holba c.s. in de hoofdzaak in hoger beroep; Eventuele door Holba c.s. gelegde executoriale beslagen per direct op te heffen en hen te veroordelen zich te onthouden van het leggen van andere beslagen die verband houden met het vonnis voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep. Subsidiair: 4. Holba c.s. ieder voor zich – en voor zover van toepassing: hoofdelijk – te veroordelen tot het stellen van zekerheid – voor zover Holba c.s. overgaan tot de tenuitvoerlegging van het vonnis – door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank voor het in het dictum van het vonnis genoemde bedrag voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep, waarbij Immo c.s. de redelijke kosten tot een maximum van € 20.000,00 voor deze bankgarantie voor haar rekening neemt. Meer subsidiair: 5. Holba c.s. te veroordelen tot het primair (onder 1,2 en 3) gevorderde, met onmiddellijke ingang, onder de voorwaarde dat Immo c.s. binnen 5 werkdagen na het vonnis in kort geding zekerheid zal stellen in de vorm van een bankgarantie onder de in de brieven aan de bestuurders van Holba c.s. opgenomen voorwaarden, althans onder door de voorzieningenrechter te stellen voorwaarden. In alle gevallen: 6. Holba c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, en voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 3.2. Holba c.s. voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Immo c.s. in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vorderingen van Immo c.s., in het licht van het in 1.2. genoemde e-mailbericht van 23 augustus 2021, nog slechts betrekking hebben op het restant van de veroordeling in eerste aanleg. 4.2. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar bij voorraad dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van voormelde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. 4.3. Het vonnis van 14 juli 2021 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en Immo c.s. heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. De vraag die onder meer in dit kort geding moet worden beantwoord is of de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd. In dat geval moet Immo c.s., afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 4.4. Immo c.s. stelt dat een deugdelijke motivering en volledige afweging in het vonnis van 14 juli 2021 ontbreekt. Volgens haar is slechts sprake van een gemotiveerde uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor zover een afweging van alle belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft slechts één zin gewijd aan de belangen van Immo c.s. en niet alle door Immo c.s. aangevoerde argumenten en belangen meegewogen bij de beslissing tot toewijzing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Holba c.s. stelt hier tegenover dat de rechtbank gemotiveerd op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft beslist en dat uit rechtsoverweging 4.19. van het vonnis van 14 juli 2021 blijkt dat de rechtbank de belangen van partijen heeft afgewogen. 4.5. Overwogen wordt als volgt. Voor zover Immo c.s. zich beroept op een door de rechtbank uit de hoge hoed getoverde wanprestatiegrondslag op grond waarvan ernstig met een vernietiging van het vonnis rekening moet worden gehouden, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Nog daargelaten dat dit betoog neerkomt op een verkapt appel, kan vooralsnog bepaald niet worden uitgesloten dat sprake is geweest van een (ambtshalve) aanvulling van rechtsgronden. Immo c.s. heeft in de bodemprocedure verweer gevoerd tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Megève omdat dit een buitenlandse vennootschap is. Daarnaast heeft Immo c.s. aangevoerd dat HJMC, een vennootschap gelieerd aan de ultimate beneficial owner van Holba c.s., [naam 5], in staat van faillissement verkeert en dat de curator een procedure in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid en onttrekkingen is gestart. Voorts heeft zij aangevoerd dat “het ook onzeker is voor Gedaagden of Holba Vastgoed überhaupt vrijwillig verschuldigde bedragen zou kunnen restitueren”. Met uitzondering van een in een voetnoot opgenomen stelling dat Holba voor het laatst haar jaarrekening over 2016 heeft gedeponeerd, heeft Immo c.s. niet meer handen en voeten aan haar verweer ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gegeven. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.19. deze argumenten van Immo c.s. beoordeelt en daarmee redenen voor de beslissing geeft. Daarmee is de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd (op de volledigheid en juistheid van die motivering komt de voorzieningenrechter hierna nog terug). Dat heeft tot gevolg dat in dit kort geding geen ruimte is voor een nieuwe afweging van de wederzijdse belangen. 4.6. Immo c.s. heeft voorts gesteld dat sprake is van een kennelijke misslag in het vonnis van 14 juli 2021 omdat de rechtbank niet alle door Immo c.s. aangevoerde argumenten en belangen heeft meegewogen bij de beslissing omtrent de toewijzing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een kennelijke misslag geen sprake is en overweegt daartoe als volgt. Als de rechtbank al een argument van Immo c.s. buiten beschouwing heeft gelaten, zoals Immo c.s. betoogt, is dat niet zo duidelijk dat dit is aan te merken als een kennelijke en evidente misslag. De Hoge Raad heeft bovendien geoordeeld dat – vrij vertaald – het niet responderen door de rechtbank op (alle onderdelen van) het verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring geen kennelijke misslag is, maar hooguit een onvoldoende motivering van die uitvoerbaarverklaring bij voorraad (HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:429). In feite is Immo c.s. het niet eens met het oordeel van de rechtbank, maar dit executiegeschil kan niet dienen als een verkapt appel. 4.7. Omdat een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring en geen sprake is van een kennelijke misslag, kan de vordering van Immo c.s. alleen worden gebaseerd op nieuwe feiten en omstandigheden die zich moeten hebben voorgedaan na de uitspraak van de rechtbank en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Dat doet zich hier niet voor. Immo c.s. wijst slechts op argumenten die ook al in de bodemprocedure zijn aangevoerd, ook al doet zij dat in dit kort geding iets uitgebreider dan in de bodemprocedure. De door Immo c.s. genoemde procedures die de curator aanhangig heeft gemaakt stonden al in het faillissementsverslag sinds 2020 en ook het argument over de niet gedeponeerde jaarrekeningen is eerder al in de conclusie van antwoord door Immo c.s. naar voren gebracht. Het voorstel van Immo c.s. om zekerheid te stellen en de kosten van de bankgarantie voor haar rekening te nemen kan evenmin als een nieuwe omstandigheid worden gezien. Immo c.s. had dit voorstel eerder kunnen doen. Dit executiegeschil kan niet worden ingezet als herstelfunctie om gronden aan te vullen die in eerste aanleg onvoldoende zijn geconcretiseerd of zijn nagelaten. 4.8. Dit alles leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen van Immo c.s. worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. Het hiervoor gegeven oordeel in combinatie met het gegeven dat het moeten stellen van een bankgarantie indruist tegen het hiervoor in 4.2. weergegeven uitgangspunt van tenuitvoerlegging zonder de voorwaarde van zekerheidstelling leidt tot die afwijzing. Daarbij wordt nog opgemerkt dat die zekerheidstelling al in de bodemprocedure is verzocht en afgewezen. 4.9. Immo c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Holba c.s. worden begroot op: - griffierecht € 667,00 - salaris advocaat € 1.016,00 Totaal € 1.683,00

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Immo c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Holba c.s. tot op heden begroot op € 1.683,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2021. 2180/2009