ECLI:NL:RBROT:2021:8306

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/621004 / KG ZA 21-546 Vonnis in kort geding van 10 augustus 2021 in de zaak van de naamloze vennootschap SKELLET N.V., gevestigd te Gent (België), eiseres, advocaat mr. A.W. Hooijen te Blaricum, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ODS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaten mrs. T.M. Munnik en M.D. Meerkerk-Van den Boogaard te Rotterdam. Partijen worden hierna Skellet en ODS genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 30 juni 2021, met producties; de brief van Skellet van 23 juli 2021, met aanvullende producties; de brief van ODS van 26 juli 2021, met producties; het e-mailbericht van Skellet van 26 juli 2021, met aanvullende producties; de mondelinge behandeling gehouden op 27 juli 2021; de pleitnota van Skellet; de pleitnota van ODS. 1.2. Vonnis is bepaald op heden. 2.1. Op 11 maart 2019 zijn [naam 1] (hierna: [naam 1]), of een door hem aan te duiden onderneming of ondernemingen, desgevallend nog op te richten,) en ODS, tevens handelend onder de naam [naam bedrijf 1], een distributieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) met elkaar aangegaan. In de overeenkomst is bepaald dat [naam 1] zijn contractuele rechten of plichten op grond van de overeenkomst mag overdragen. 2.2. [naam 1] heeft gebruik gemaakt van het hiervoor bedoelde recht van overdracht. Hij heeft in eerste instantie zijn onderneming Skellet Benelux en later Skellet aangedragen. Aan Skellet zijn alle rechten en verplichtingen uit de distributieovereenkomst overgedragen. 2.3. De overeenkomst heeft betrekking op een door Skellet ontwikkeld en onder haar patent geproduceerd (bouw)product bestaande uit stalen of aluminium profielen en verbindingsstukken (hierna: de producten). 2.4. Op grond van de overeenkomst is ODS gerechtigd om de producten af te nemen en exclusief te verkopen op de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse markt. 2.5. In de overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald: “(…) 7. Voor de verkoop van de profielen komen Partijen een minimum afnameverplichting overeen, waarvan de minimum afnamehoeveelheid in onderling akkoord is bepaald in bijlage 1. (…) 36.Wanneer [naam bedrijf 1] de eerste vijf jaren de jaarlijkse minimum afnamehoeveelheid niet realiseert, wordt dit niet gesanctioneerd met een mogelijke beëindiging van de Overeenkomst, maar is [naam bedrijf 1] jaarlijks (bij de afrekening) voor het verschil tussen de afgenomen hoeveelheid en de voorziene minimum afnamehoeveelheid van dat jaar een bedrag verschuldigd van €4 per lopende meter. Deze som wordt dan als een voorschot beschouwd voor de navolgende jaren en wordt in voorkomend geval verrekend met de hoeveelheden die in de navolgende jaren als een surplus op de voorziene minimum afnamehoeveelheid door [naam bedrijf 1] wordt gerealiseerd (hierna: ‘Voorschotten’). Na de initiële duurtijd van vijf jaar kan de niet-realisatie van de opgetelde afnamehoeveelheid voor de eerste vijf jaren, naar keuze van [naam 1], gesanctioneerd worden met de onmiddellijke beëindiging van de Overeenkomst. Dit recht tot onmiddellijke beëindiging geldt vervolgens per jaar en telkens wanneer de minimum afnamehoeveelheid voor dat jaar niet zou worden gerealiseerd. 37.[naam 1] is gerechtigd om onmiddellijk deze Overeenkomst te beëindigen wanneer [naam bedrijf 1] de Voorschotten niet betaald binnen de dertig (30) dagen na vaststelling ervan of wanneer [naam bedrijf 1] de bepalingen m.b.t. de Intellectuele Eigendomsrechten en/of m.b.t. de Geheimhouding schendt. (…)” 2.6. In bijlage 1 bij de overeenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen: “BIJLAGE 1 Minimum afnamehoeveelheden [naam bedrijf 1] verbindt zich tot afname van de volgende minimale hoeveelheden; 2019 – 100.000 m1 (jaar 1 loopt vanaf ondertekening t/m 30 april 2020) 2020 – 200.000 m1 2021 – 300.000 m1 2022 en de volgende jaren minimaal 400.000 m1.” 2.7. De afrekening op grond van het bepaalde in artikel 36 van de overeenkomst over het eerste jaar (11 maart 2019 tot 30 april 2020) heeft ODS volledig en tijdig voldaan. 2.8. Op 21 mei 2021 heeft Skellet de eindafrekening over het tweede jaar (1 mei 2020 tot 30 april 2021) aan ODS gestuurd. In het tweede jaar bedroeg de minimale afnamehoeveelheid 200.000 m1 en is 30.045 m1 verkocht. De factuur bedroeg € 679.819,00 (169.955 m1 x € 4,-). ODS heeft de factuur niet betaald. 2.9. Bij e-mailbericht van 5 juni 2021 schrijft [naam 1] aan [naam 2], de CEO van [naam bedrijf 2], voor zover van belang, het volgende: “(…)I have prepared an invoice for the settlement of year 2 of this agreement. Payment of this invoice should have been made no later than May 31. This was arranged in the contract itself. In the meantime, the daily management of KMODS has been taken over by [naam 3], with whom I have been in contact since Friday 28 May. [naam 3] has attempted to negotiate with me in connection with our agreement over the course of last week. I informed him that I will only do this after payment of the settlement for year 2 of our agreement. [naam 3] is hiding behind the fact that he is not authorized to make this payment. I cannot get rid of the impression that the lack of this payment is a means of pressure to force a new agreement with me more quickly. (…)” 2.10. Bij e-mailbericht van 7 juni 2021 heeft [naam 2] hierop als volgt gereageerd: “Thanks for reaching out. Before turning to your message please note that we have empowered [naam 3] as Managing Director for ODS and as such he is fully responsible and empowered for all commercial and legal proceedings of our company ODS. In my role I can only represent the legal position of the shareholder of ODS and therefore have limited transparency on the case. However, as far as I am informed you were prepared to sign an addendum to the existing contract which had apparently not taken place yet – you may explain to me the reason for your delay in this matter. Further you approached us with the option to step out of the contract with a one-time payment. Given the advanced efforts on ODS side and the implications for the organisation we cannot take this decision easily and have to properly assess the consequences not only for ODS but also for employees of ODS involved. Last but not least we need time for the entire legal and financial assessment of your proposal which might take more time especially with the pandemic of CORONA. You understand that we hold our payments until clarification on how we proceed and to what extend we consider your offer. Please understand that we do not see any interrelation between your invoice and its validity and other potential payments liabilities you might have. We do our best to advance our necessary proceeding and to conclude on your expressed wish to terminate the agreement in place.” 2.11. Bij brief van 7 juni 2021 is namens Skellet een laatste aanmaning en ingebrekestelling gestuurd aan ODS. ODS is niet tot betaling overgegaan. 2.12. Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 17 juni 2021 heeft Skellet ten laste van ODS conservatoir derdenbeslag doen leggen onder: Commerzbank AG, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam; de Coöperatieve Rabobank UA, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht; ABN AMRO Bank NV, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam; ING Bank NV, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam. 2.13. ODS laat daarnaast een factuur ten bedrage van € 27.880,00 (met factuurdatum 24 juni 2021) onbetaald. 3.1. Skellet vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en alles bij wijze van voorschot: ODS te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 679.819,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; ODS te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 27.880,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente gerekend; ODS te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 5.174,10 aan door Skellet gemaakte buitengerechtelijke incassokosten; ODS te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 5.000,00 aan door Skellet gemaakte beslagkosten; ODS te veroordelen in de proceskosten en de nakosten van de onderhavige procedure, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de proceskosten idien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, althans na de dag van betekening van dit vonnis, zijn betaald. 3.2. ODS voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Skellet in de proceskosten en de nakosten. ODS voert aan dat het spoedeisend belang van Skellet bij het gevorderde ontbreekt en dat er bovendien sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Er is daarnaast geen sprake van een vaststaande betalingsverplichting van ODS, waardoor Skellet geen onverkorte nakoming van de afspraken in de overeenkomst kan verlangen. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De geldvorderingen 4.1. Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een geldvordering in kort geding terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats is. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is. 4.2. Vaststaat dat partijen een distributieovereenkomst zijn aangegaan en dat [naam 1] later zijn rechten en verplichtingen op basis van die overeenkomst heeft overgedragen aan Skellet. Artikel 36 van de overeenkomst bevat, in combinatie met bijlage 1, een minimale afname/betaalgarantie. ODS is op grond daarvan € 4,00 per strekkende meter verschuldigd voor niet afgenomen maar wel als minimale afname gegarandeerde producten. Voor 2020 had ODS zich verbonden tot afname van 200.000 m1. Feitelijk heeft zij in 2020 30.045 m1 afgenomen. 4.3. Skellet stelt dat ODS gehouden is om over de niet afgenomen 169.955 m1 een bedrag van € 4,00 per m1 te betalen, zijnde een totaalbedrag van € 679.819,00. ODS betwist dat sprake is van een vaststaande betalingsverplichting. Zij stelt dat sinds het aangaan van de distributieovereenkomst er verschillende malen discussie is ontstaan over de in de overeenkomst opgenomen prijzen en afzetomvang. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat ODS gehouden is om tot betaling van het gevorderde bedrag over te gaan. Overwogen wordt daartoe als volgt. 4.4. In de overeenkomst heeft ODS zich verbonden tot afname van nader aangeduide minimale hoeveelheden. Over het jaar 2020, en overigens ook over 2019, heeft ODS die hoeveelheden niet (volledig) afgenomen. ODS stelt dat dit niet voor haar risico dient te komen omdat zij in tegenstelling tot Skellet, geen ervaring heeft op het gebied van specifieke bouwproducten en de ontwikkeling van geavanceerde systemen. Dit verweer wordt verworpen. ODS heeft gesteld dat zij een grote multinational is op het gebied van staal. ODS is niet alleen actief op de Nederlandse markt, maar bedient ook vele klanten buiten Nederland en zelfs buiten Europa. Van een professionele partij als ODS had dan ook verwacht mogen worden dat zij, voor zover zij dat niet gedaan mocht hebben, nader onderzoek zou hebben verricht naar de haalbaarheid van de in de overeenkomst op te nemen minimum hoeveelheden, dan wel dat zij zich hierover uitvoerig zou hebben laten voorlichten. Daarbij moet worden opgemerkt dat vooralsnog nergens uit blijkt dat ODS volledig is afgegaan op door Skellet/[naam 1] genoemde hoeveelheden, mede gelet op de uitlatingen van [naam 1] tijdens de mondelinge behandeling dat over de aantallen is onderhandeld. Voorts wordt hierbij in aanmerking genomen dat in de woorden van ODS zelf, de bouwwereld als conservatief beschouwd moet worden en dat daarin sprake is van risicomijdend gedrag. Desondanks heeft ODS de distributieovereenkomst met daarin de minimale afname/betaalgarantie voor een nieuw product ondertekend. Dat sprake is van een door ODS erkende verplichting blijkt ook uit het hiervoor geciteerde e-mailbericht van 7 juni 2021 van [naam 2]. 4.5. Voor zover ODS met haar stelling dat zij met de mogelijkheid dat de overeengekomen afzet niet gehaald zou worden geen rekening heeft kunnen houden een beroep op dwaling heeft willen doen wordt het volgende overwogen. ODS heeft dit mogelijke dwalingsberoep weinig handen en voeten gegeven, niet eens duidelijk is op welke dwalingsgrond ODS zich dan zou beroepen. Daar komt bij dat Skellet ter zitting onbetwist heeft gesteld dat partijen de genoemde minimale afname/betaalgarantie nadrukkelijk zijn overeengekomen, omdat deze nodig was voor de cashflow en financiële bedrijfsvoering van Skellet en, zoals hiervoor al is overwogen, over de aantallen is onderhandeld. ODS heeft haar stelling dat [naam 1] wist dat een afzet van 200.000 m1 in 2020 niet haalbaar was ook niet nader onderbouwd. Dat de overeengekomen minimale hoeveelheid niet voor risico van ODS moet komen staat bovendien haaks op de bepaling in de overeenkomst waarin is opgenomen dat de som als voorschot wordt beschouwd voor navolgende jaren en in voorkomend geval wordt verrekend met de hoeveelheden die in de navolgende jaren als surplus op de minimum afnamehoeveelheid door ODS wordt gerealiseerd. Van een boetebeding waarbij ruimte dient te bestaan voor matiging van de boete is dan ook geen sprake. Tot slot wordt nog overwogen dat de overeenkomst nog steeds loopt en dat van enige poging van ODS om de overeenkomst te (doen) beëindigen vooralsnog niets is gebleken. Gelet op het voorgaande is de vordering van € 679.819,00 voldoende aannemelijk en daarmee toewijsbaar. 4.6. Voor de vordering tot betaling van € 27.880,00, geldt gelet op het hiervoor overwogene, hetzelfde. De stelling van ODS dat het een factuur betreft die op het moment van betekening van de dagvaarding nog niet opeisbaar was en dat voor de in de factuur opgenomen betalingstermijn – ‘directe betaling’ – geen rechtvaardiging bestond kan ODS niet baten. De factuur dateert van 24 juni 2021 zodat ten tijde van de mondelinge behandeling de in de overeenkomst opgenomen betalingstermijn van 30 dagen reeds verstreken was. ODS is niet tot betaling van de factuur overgegaan, zodat de vordering thans opeisbaar is. ODS heeft deze vordering bovendien niet gemotiveerd betwist. 4.7. Zoals hiervoor onder 4.1. voorop is gesteld, moeten bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding ook het spoedeisend belang en het restitutierisico worden meegewogen. Over het spoedeisend belang wordt het volgende overwogen. Skellet heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de uitkomst van een bodemprocedure niet kan afwachten. Skellet heeft gesteld dat zij als gevolg van het niet betalen van de facturen door ODS in een onmiddellijke financiële noodsituatie verkeert, omdat zij haar afnameverplichtingen jegens haar eigen leveranciers niet meer kan nakomen. Skellet is een kleine onderneming en is voor de financiering van haar werkkapitaal vrijwel volledig afhankelijk van de gegarandeerde minimale afname en de betaling door ODS. Het is daarom aannemelijk dat Skellet zonder de betaling in liquiditeitsnood komt te verkeren. Het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang is daarmee in voldoende mate gegeven. Gelet op de deugdelijkheid van de vorderingen noopt het eventuele restitutierisico aan de zijde van Skellet niet tot een ander oordeel. 4.8. Nu de vorderingen volledig worden toegewezen is van een voorschot geen sprake. De vorderingen worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De buitengerechtelijke incassokosten 4.9. De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1405) beslist dat pas recht bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, indien daadwerkelijk incassohandelingen zijn verricht. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is volgens de Hoge Raad niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht zodat in beginsel een enkele brief voldoende is. Skellet heeft, toen de betaling door ODS uitbleef, haar vordering ter incasso overgedragen aan haar Belgische advocaat. Deze heeft op 7 juni 2021 een incassobrief aan ODS gestuurd. Skellet heeft deze brief als productie 7 overgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Skellet daarmee voldoende heeft onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. 4.10. Skellet maakt gelet op het voorgaande aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt ODS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 679.819,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente gerekend vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt ODS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 27.880,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente gerekend vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt ODS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Skellet te betalen een bedrag van € 5.174,10 aan buitengerechtelijke incassokosten, 5.4. veroordeelt ODS in de proceskosten, aan de zijde van Skellet tot op heden begroot op € 4.652,83, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt ODS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ODS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021. 2180/2009