ECLI:NL:RBROT:2021:83

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/2894 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2021 in de zaak tussen Vereniging ter bevordering en ondersteuning van Kleine Regionale Commerciële Omroepen (KRCO), te Deventer, eiseres, en de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder, waaraan als derde partij heeft deelgenomen: Stichting Stad Radio Culemborg en Vianen (SRC FM), te Culemborg. Bij besluit van 26 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 10 december 2018 (het primaire besluit), waarbij de FM-vergunning van SRC FM is gewijzigd door de aan haar toegekende frequentie 105,4 MHz te wijzigen voor de frequentie 95,6 MHz, ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. SRC FM heeft de rechtbank desgevraagd bericht als partij aan het geding te willen deelnemen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2020. KRCO heeft zich laten vertegenwoordigen door [Naam] en [Naam]. Namens verweerder zijn verschenen mr. R.B. Lussing, mr. R.A. Valk en mr. J.I.M. van der Vange, werkzaam bij het Agentschap Telecom (het Agentschap). SRC FM heeft zich laten vertegenwoordigen door [Naam] en [Naam]. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 januari 2021. De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage De Telecommunicatiewet luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “ Artikel 3.1 1. Onze Minister stelt na overleg met Onze Minister wie het mede aangaat, een frequentieplan en wijzigingen daarvan vast. 2. Het frequentieplan bevat in ieder geval: (…) c. de aanwijzing van frequentiebanden waarbinnen de vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van het verzorgen van taken op het gebied van de publieke mediadienst bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, worden verleend zonder toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, (…) Artikel 3.6 1. Ten behoeve van de verzorging van de landelijke, regionale en lokale publieke mediadienst verleent Onze Minister, binnen de in artikel 3.1, tweede lid, onder c, bedoelde frequentiebanden, op aanvraag de vergunningen, bedoeld in de artikelen 3.7 en 3.8, ten behoeve van het uitzenden van programmakanalen als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008. De vergunning wordt verleend aan: (…) b. indien het de regionale of lokale publieke mediadienst betreft, aan de instelling die op grond van hoofdstuk 2, titel 2.3, van de Mediawet 2008 is aangewezen voor de verzorging van die regionale, onderscheidenlijk lokale publieke mediadienst. 2. De vergunningen worden verleend zonder toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid. (…) Artikel 3.7 1. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke mediadienst, bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, wordt het navolgende in acht genomen: (…) d. aan iedere lokale publieke media-instelling die op grond van hoofdstuk 2, titel 2.3, van de Mediawet 2008 is aangewezen, zal, voor zover dat technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van frequentieruimte zich daartegen niet verzet voor ten minste één omroepnet voor radio vergunning worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied. (…)” Het Nationaal frequentieplan 2014 bevat onder “10. De frequentietabel” onder meer het volgende: 87,5 MHz BS Omroep, HOL005 Vergunningverlening aan publieke media-instellingen op aanvraag en vergunningverlening aan commerciële omroep via veiling of vergelijkende toets. HOL005A /bs/ Laagvermogen omroep, HOL003 Vergunningverlening op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. /ms/ Mobiele communicatie, korteafstandapparatuur & hoog frequent-installaties in tunnels Zonder vergunning, onder voorwaarden. 100 MHz BS Omroep, HOL005 Vergunningverlening aan publieke media-instellingen op aanvraag en vergunningverlening aan commerciële omroep via veiling of vergelijkende toets. /bs/ Laagvermogen omroep, HOL003 Vergunningverlening op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. /ms/ Mobiele communicatie, korteafstandapparatuur & hoog frequent-installaties in tunnels Zonder vergunning, onder voorwaarden. 104,9 MHz BS Omroep Vergunningverlening aan publieke media-instellingen op aanvraag en vergunningverlening aan commerciële omroep via veiling of vergelijkende toets. HOL005A /bs/ Laagvermogen omroep, HOL003 Vergunningverlening op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. /ms/ Mobiele communicatie, korteafstandapparatuur & hoog frequent-installaties in tunnels Zonder vergunning, onder voorwaarden. 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 2. SRC FM is een instelling die op grond van hoofdstuk 2, titel 2.3, van de Mediawet 2008 is aangewezen voor de verzorging van de lokale publieke mediadienst. Tot 1 januari 2019 was SRC FM de lokale publieke omroep van de gemeenten Culemborg (frequentie 105,4 MHz) en Vianen (frequentie 105,8 MHz). Per 1 januari 2019 heeft een gemeentelijke herindeling plaatsgevonden tussen de gemeenten Vianen, Zederik en Leerdam en zijn deze drie gemeenten opgegaan in de nieuwe gemeente Vijfheerenlanden. Bij gebrek aan een lokale publieke omroep in de voormalige gemeenten Zederik en Leerdam, heeft SRC FM de publieke mediaopdrachten (publieke taak) op zich genomen voor de gehele gemeente Vijfheerenlanden. Daarmee is het verzorgingsgebied van SRC FM aanzienlijk in omvang toegenomen. Zo bedraagt Vijfheerenlanden drie tot vier maal de grootte van voormalige gemeente Vianen. In verband met deze gemeentelijke herindeling en het op zich nemen van de publieke taak voor dit meer uitgebreide verzorgingsgebied, heeft SRC FM een aanvraag ingediend om de frequentie 95,6 MHz daarvoor te gebruiken. Verweerder heeft de aanvraag gehonoreerd door de FM-vergunning van SRC overeenkomstig te wijzigen. 3. Verweerder heeft bij het bestreden besluit uiteengezet dat het Agentschap bij het (eventueel) toekennen van een frequentie aan een lokale publieke omroep gebruik maakt van de volgende gedragslijn. Aan een lokale publieke omroep wordt in beginsel een frequentie toegekend uit de band 104,9-108 MHz met een vermogen van 50 Watt bij een antennehoogte van 38 meter. Indien de antennehoogte lager is dan 38 meter, kan een hoger vermogen worden toegestaan met een bovengrens van 100 Watt. Een aanvraag voor een hoger zendvermogen dan 100 Watt wordt alleen gehonoreerd als dit frequentietechnisch mogelijk is. Als de verzorging met een frequentie uit de lokale omroepband echter niet afdoende blijkt, wordt gekeken of er buiten deze band (87,5-104,8 MHz) een frequentie vrij beschikbaar is. De lokale publieke omroep dient zelf een aanvraag in te dienen voor een specifieke frequentie. Voor het toekennen van een frequentie uit de band 87,5-104,8 MHz geldt het uitgangspunt dat de verzorging van de omroepzender grotendeels binnen de gemeentegrenzen ligt en een bereik heeft van ten minste 10.000 potentiële luisteraars of 80 vierkante kilometer. Verweerder heeft uiteengezet dat niet alleen deze gedragslijn, maar ook het in artikelen 3.6 en 3.7 van de Telecommunicatiewet (Tw) neergelegde voorkeursrecht een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de aanvraag van SRC FM, want uit dit voorkeursrecht volgt dat aan een door het Commissariaat van de Media aangewezen lokale publieke media-instelling voor ten minste één omroepnet voor radio een vergunning wordt verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied voor zover dit doelmatig en technisch mogelijk is. 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het volgende overwogen over het toekennen van de frequentie 95,6 MHz aan SRC FM. Beoordeeld is eerst of het mogelijk was voor SRC FM de oude frequenties te blijven gebruiken voor het nieuwe groter verzorgingsgebied. Omdat dit niet mogelijk bleek, is door een frequentieplanner van het agentschap onderzocht of de frequentie 105,4 MHz kon worden geoptimaliseerd door een verhoging van het zendvermogen. Dit bleek echter niet mogelijk zonder een inbreuk te maken op frequentierechten van derden. Voorts bleek een andere frequentie uit de band 104,9-108 MHz niet afdoende voor het kunnen verzorgen van radio-uitzendingen binnen de geografische gemeentegrenzen van Vijfheerenlanden. Daarvoor strekken deze grenzen zich volgens het Agentschap te ver uit als gevolg van de gemeentelijke herindeling. Daarom is op aanvraag van SRC FM uitgeweken naar beschikbare frequentieruimte in de band 87,5-104,8 MHz. Daarbij speelt het volgende. Tot 31 december 2017 maakte de lokale publieke omroep van de gemeenten Lopik, IJsselstein en Nieuwegein, toen RTV9 genoemd, gebruik van de frequentie 95,5 MHz te Lopik. Daarna is deze frequentie “teruggeven” aan het Agentschap. Broadcast Partners heeft namens SRC FM onderzoek gedaan naar het gebruik van de frequentie 95,5 MHz te Lopik en een modificatie en verplaatsing daarvan naar 95,6 MHz te Vianen. SRC FM heeft vervolgens gevraagd om overeenkomstige wijziging van de FM-vergunning. Uit de planningstools van het agentschap is gebleken dat een modificatie en verplaatsing van de frequentie 95,5 te Lopik naar 95,6 MHz te Vianen, in combinatie met een (uiteindelijk) zendvermogen van 2 Kilowatt, inderdaad resulteert in een aanzienlijke verbetering van de verzorging binnen de gemeente Vijfheerenlanden. Dit bleek niet mogelijk met een frequentie uit de lokale omroepband. Volgens het Agentschap kan met de frequentie 95,6 MHz een frequentietechnisch doelmatige verzorging van de gemeente Vijfheerenlanden plaatsvinden (zie bijlage B hieronder). Verder heeft de gemeente Vijfherenlanden 55.001 inwoners en een oppervlakte van 146,41 vierkante kilometer. Hiermee wordt ook (ruim) voldaan aan de door het Agentschap gehanteerde gedragslijn. Bovendien wordt geen inbreuk gemaakt op frequentiegebruiksrechten van andere omroepen. Gelet hierop en op het genoemde voorkeursrecht heeft verweerder daarom de aanvraag ingewilligd. Bijlage B bij het bestreden besluit: 5. KRCO betoogt dat verweerder de frequentie, die nu aan SRC FM is gegeven voor het verzorgen van de lokale publiek radio-omroep in Vijfheerenlanden, zou moeten reserveren voor kleine commerciële partijen die nog geen vergunning hebben kunnen krijgen. Volgens KRCO is geen sprake van een vrijgekomen frequentieruimte van 95,6 MHz, want de frequentieruimte die RTV9 heeft “teruggeven” zag op 95,5 MHz. Omdat 95,6 MHz een nieuwe frequentie is, kon deze frequentieruimte niet worden herverdeeld aan lokale publieke omroepen, maar had die na een jaar moeten vallen onder de zogenoemde pot voor algemeen gebruik. Volgens KRCO is voorts geen sprake van doelmatig frequentiegebruik. KRCO wijst er in dit verband op dat uit het kaartje bij het bestreden besluit (Bijlage B) volgt dat met de nieuwe frequentietoedeling slechts Vianen en Culemborg worden voorzien van een deugdelijk signaal, dit terwijl SRC FM voor Culemborg al een frequentie van 105,4 MHz heeft. Volgens KRCO zou het doelmatig zijn geweest als de oude frequenties, die leden van KRCO niet kunnen bemachtigen, zouden zijn gebruikt voor de lokale publiek radio-omroep van SRC FM in Vijfheerenlanden. KRCO acht het buitensporig dat SRC FM 2 kilowatt zendvermogen gebruikt, dit niet om het volledige eigen gebied te kunnen bestrijken, maar met als resultaat dat het gebied van een andere gemeente (Culemborg) wordt bestreken, terwijl lokale commerciële omroepen zitten te springen om een frequentie te bemachtigen. KRCO wijst voorts op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 7 augustus 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE6682) en die van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 juli 2002 (ECLI:NL:RBROT:2002:AE5811). Uit die uitspraken volgt dat het voorkeursrecht niet absoluut is en dat de belangen van de niet-landelijke commerciële omroepen, die geen van allen beschikten over etherfrequenties, zwaarder dienden te wegen. KRCO heeft in dit verband een rapport genaamd Uitbreidingsonderzoek Niet Landelijk Commerciële Omroep (het NLCO-rapport) van het Agentschap, gedateerd op 23 oktober 2002, ingebracht. Verder heeft KRCO aangevoerd dat het Agentschap niet heeft onderzocht of er andere mogelijkheden waren om de publieke radio voor Vijfheerenlanden te verzorgen, terwijl er voorheen drie publieke omroepen actief zijn geweest in de voormalige gemeenten die nu Vijfheerenlanden vormen. KRCO stelt dat zij dit onderzoek wel heeft verricht en op basis daarvan tot de conclusie komt dat het gebruik van deze frequenties vanuit de eerder gebruikte opstelpunten in Zederik en Leerdam doelmatiger is dan het gebruik door SRC FM van de frequentie 95,6 MHz. Zowel SRC FM als het Agentschap hebben verzuimd dit in de beoordeling te betrekken. 6. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 6.1. Uit artikel 3.7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Tw volgt dat aan iedere aangewezen lokale publieke media-instelling, voor zover dat technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van frequentieruimte zich daartegen niet verzet voor ten minste één omroepnet voor radio vergunning worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied. Zoals eerder het College in zijn door KRCO genoemde uitspraak van 7 augustus 2002 heeft overwogen, kende ook de voorganger van deze bepaling geen absoluut recht toe op een volledige dekking en evenmin een recht op een kwalitatief hoogwaardige frequentie of een recht van eerste voorkeur bij het beschikbaar komen van frequenties. Het aan publieke omroepen toekomende wettelijke recht vindt immers zijn uitdrukkelijke begrenzing in hetgeen technisch mogelijk is enerzijds en in een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum anderzijds. In die uitspraak heeft het College voorts overwogen dat van voormeld wettelijk recht van de lokale publieke omroepen wel een zekere normerende werking uitgaat, in die zin dat bij gebleken verzorgingsproblemen van een of meer publieke omroepen door de staatssecretaris moet worden bezien of, bij gebreke van andere adequate oplossingen, vrijkomende frequenties aan de oplossing daarvan kunnen bijdragen. Het College en de voorzieningenrechter hebben in de door KRCO genoemde uitspraken nog overwogen dat bij de pakket II-verdeling de keuze voor niet-landelijke commerciële omroepen rechtens aanvaardbaar moest worden geacht, omdat er voorafgaand aan deze verdeling sprake was van een scheve verhouding ten gunste van – ook – de lokale publieke omroepen, die immers wel over een etherfrequentie met volledige dan wel aanzienlijke dekking beschikten. Deze pakket II-verdeling betrof de beslissing om nog eenmaal voor de implementatie van de uitkomsten van een zero base-onderzoek over te gaan tot een nieuwe tijdelijke verdeling van etherfrequenties voor commerciële radio. 6.2. Voor zover KRCO naar analogie van deze uitspraak wil betogen dat verweerder ook nu de vrijgekomen frequentie 95,5 MHz zou moeten verdelen voor kleine regionale commerciële radio-omroepen is de rechtbank van oordeel dat die uitspraak daar niet toe dwingt. Ten eerste betrof het in die zaak een tijdelijke verdeling in afwachting van de implementatie van de uitkomsten van een zero base-onderzoek, terwijl die implementatie nadien heeft plaatsgevonden, wat tot een nieuwe verdeling heeft geleid (zie bijv. ECLI:NL:RBROT:2007:BA5115). Ten tweede is in die uitspraak – zoals gezegd – overwogen dat van voormeld wettelijk recht van de lokale publieke omroepen wel een zekere normerende werking uitgaat, in die zin dat bij gebleken verzorgingsproblemen van een of meer publieke omroepen door de staatssecretaris moet worden bezien of, bij gebreke van andere adequate oplossingen, vrijkomende frequenties aan de oplossing daarvan kunnen bijdragen. 6.3. Nadien heeft het College in zijn uitspraak van 8 mei 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:308) in een vergelijkbare zaak geoordeeld dat de stelling dat het bestuursorgaan had moeten zoeken naar andere oplossingen, omdat het een frequentie betreft, die tevens inzetbaar zou kunnen zijn voor een andere vergunning, niet kon worden gevolgd. Daarbij is er op gewezen dat de toenmalige minister van Economische Zaken de wettelijke verzorgingstaak en de daarmee verband houdende verplichting had om te zorgen dat de publieke omroep landelijk bereik heeft, zoals bepaald in artikel 3.3, tweede en derde lid, van de Tw. De minister had dan ook terecht de frequentie 94.7 MHz daarvoor ingezet. Uit de uitspraak van het College van 13 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:353) leidt de rechtbank verder af dat verweerder is gehouden aan een gedragslijn bij de interpretatie en toepassing van de relevante bepalingen uit de Tw. Bij het bestreden besluit heeft verweerder uiteengezet dat hij bij de aanpassing van de vergunning van SRC FM in overeenstemming met zijn gedragslijn (die bij de stukken is gevoegd onder nummer 15) heeft gehandeld. 6.4. In dit verband is van belang dat verweerder uiteen heeft gezet dat door schaalvergrotingen van het uitzendgebied van gemeenten door gemeentelijke herindelingen, gemeenten een meer bovenlokaal karakter krijgen en het daardoor niet is uitgesloten dat een frequentie uit de lokale omroepband niet meer afdoende is om de publieke taak te verzorgen in de nieuwe bovenlokale gemeente. In dit geval was met de oude frequentie 105,4 MHz het zendbereik te beperkt omdat daarmee enkel het voormalige oppervlak van Vianen zou worden bediend. Met de frequentie 95,6 MHz neemt het bereik toe. Daarbij bestrijkt het groene en het paarse gebied niet het gehele grondgebied van de gemeente Vijfheerenlanden, maar het feitelijke dekkingsbereik omvat volgens verweerder het gehele verzorgingsgebied met dien verstande dat het witte gebied een lagere ontvangstkwaliteit heeft. SRC FM heeft ter zitting bevestigd dat het witte gebied ook de uitzendingen ontvangt. Eiseres kan niet worden gevolgd in haar stelling ter zitting dat alleen het groene gebied als efficiënt mag worden beschouwd. Zoals in 6.1. is overwogen volgt uit het voorkeursrecht van publieke omroepen geen recht op een volledige dekking en evenmin een recht op een kwalitatief hoogwaardige frequentie. Of sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte hangt dan ook niet zuiver af van de vraag of een gebied groen of paars is gekleurd. Bovendien was de door eiseres aangedragen oplossing niet meer mogelijk omdat, naar verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld, die oude frequenties al weer waren vergeven, waarvan één voorafgaand aan de aanvraag van SRC FM. Verweerder heeft er voorts terecht op gewezen dat deze frequentie volgens zijn gedragslijn niet is belast met een zogenoemde lock-up van tenminste een jaar, omdat geen sprake is geweest van intrekking van een vergunning. 6.5. Tot slot heeft verweerder er terecht op gewezen dat het NLCO-rapport destijds is opgesteld voor intern gebruik en inmiddels door aanzienlijk tijdsverloop achterhaald is. De daarin genoemde frequenties komen niet toe aan de zogenoemde “have not’s” en het overgrote deel ervan is niet beschikbaar. In dit verband heeft verweerder in zijn verweerschrift uiteengezet dat het Besluit tot uitgifte frequenties voor gebruik niet-landelijke commerciële radio-omroep en middengolf van 1 november 2007 is besloten tot uitgifte van twaalf FM-frequenties met behulp van een vergelijkbare toets met een financieel bod. KRCO had tegen dit besluit van algemene strekking rechtsmiddelen kunnen aanwenden indien zij meende dat meer frequenties beschikbaar hadden moeten komen (zie de uitspraak van het College van 8 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:308), maar heeft dit nagelaten. Verder heeft verweerder opgemerkt dat een groot deel van de kavels voor niet-landelijke commerciële radio-omroep opnieuw is verdeeld na intrekking en teruggave van kavels, waarbij de eis van regiogerichtheid is teruggebracht tot 10%, maar dat KRCO ervoor heeft gekozen geen bod uit te brengen. Verweerder heeft in het NLCO-rapport dan ook geen grond behoeven te zien om de aanvraag af te wijzen. Overigens heeft verweerder er nog op gewezen dat binnenkort vergunningaanvragen kunnen worden ingediend voor digitale omroep (DAB+) met lokaal bereik en dat naar aanleiding van een motie van twee Kamerleden zogeheten dialoogsessies zijn georganiseerd door het Agentschap waaraan KRCO ook heeft deelgenomen. In dat verband wordt onderzocht of nieuwe, kleine FM-frequenties verdeeld kunnen worden. 7. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.