ECLI:NL:RBROT:2021:7987

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/3071, ROT 20/3189 en ROT 20/3190 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2021 in de zaken tussen [eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres ( [eiseres] ), [eiser 1] , wonend te [plaats] , eiser 1 ( [eiser 1] ), [eiser 2] , wonend te [plaats] , eiser 2 ( [eiser 2] ), gemachtigde: mr. G.P. Roth, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. M. Feenstra. Bij besluiten van 3 december 2019 (de boetebesluiten) heeft de AFM aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 200.000,-, aan [eiser 1] een bestuurlijke boete van € 500.000,- en aan [eiser 2] een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd. Daarbij heeft de AFM hun medegedeeld dat zij deze besluiten openbaar zal maken door publicatie daarvan (de openbaarmakingsbesluiten). [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2405) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] , strekkende tot schorsing van de openbaarmakingsbesluiten, afgewezen. Bij besluiten van 1 mei 2020 (de bestreden besluiten) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat de boete voor [eiseres] wordt verlaagd naar € 10.000, - en de boetes voor [eiser 1] en [eiser 2] worden verlaagd naar € 5.000,-. Voor het overige heeft de AFM het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten hebben [eiseres] (ROT 20/3071), [eiser 1] (ROT 20/3190) en [eiser 2] (ROT 20/3189) beroep ingesteld bij de rechtbank. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. De zaken zijn op 28 april 2021 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. De gemachtigde van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] en [eiser 1] en [eiser 2] zelf zijn, met bericht vooraf, niet verschenen. Namens de AFM is haar gemachtigde mr. M. Feenstra verschenen, vergezeld door haar kantoorgenoot mr. C.A. Geleijnse alsmede [naam 1] en [naam 2] , beiden medewerkers van de AFM. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, en mr. A.J. van Spengen en mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 14 juli 2021. de griffier is buiten staat griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Inleiding 1.1. [eiseres] was als financiëledienstverlener voornamelijk actief op het gebied van het adviseren over en bemiddelen in hypothecair krediet. Daarvoor had [eiseres] vanaf [datum] een vergunning van de AFM. Deze vergunning is bij besluit van [datum] op verzoek van [eiseres] per [datum] ingetrokken. Als beleidsbepalers van [eiseres] waren bij de AFM geregistreerd [eiser 1] , [eiser 2] en [naam 3] , alle drie tevens (middellijk) vennoot van [eiseres] . 1.2. Op 7 november 2016 is de AFM een onderzoek gestart naar de naleving door [eiseres] van artikel 4:11, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarin is bepaald dat een financiëledienstverlener een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Daartoe heeft de AFM informatie opgevraagd bij [eiseres] en een aangekondigd onderzoek ter plaatse uitgevoerd op beide locaties van [eiseres] in [plaats] en [plaats] . 1.3. Op grond van haar bevindingen heeft de AFM in de (definitieve) onderzoeksrapporten van 20 februari 2019 geconcludeerd dat [eiseres] in de periode van 7 februari 2015 tot 31 december 2017 artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden en dat zowel [eiser 1] als [eiser 2] feitelijk leiding aan deze overtreding hebben gegeven. Aan de vaststelling van deze overtreding heeft de AFM - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [eiseres] in deze periode met haar beloningsbeleid artikel 1:121, eerste lid, artikel 1:119, tweede lid, (oud) in samenhang met artikel 1:118, derde lid, en artikel 1:119, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en in de periode van 4 augustus 2015 tot 31 december 2017 met haar klachtenbehandeling artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 41, eerste lid, 42, 43, eerste lid, en 44 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) heeft overtreden. Bestreden besluiten 2. Na bij brieven van 20 februari 2019 haar voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van hun mondelinge en schriftelijke zienswijze van 21 mei 2019 daarop, heeft de AFM aan [eiseres] wegens voormelde overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft en aan [eiser 1] en [eiser 2] wegens het feitelijk leidinggeven daaraan bij de boetebesluiten bestuurlijke boetes opgelegd van respectievelijk € 200.000,-, € 500.000,- en € 125.000,-. In bij de zienswijze overgelegde stukken heeft de AFM aanleiding gezien de in de onderzoeksrapporten geconstateerde overtredingen van de artikelen 41, eerste lid, en 43, eerste lid, van het BGfo niet aan deze overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft ten grondslag te leggen. De in de onderzoeksrapporten geconstateerde overtredingen van de artikelen 42 en 44 heeft de AFM wel daaraan te grondslag gelegd, maar wat betreft de periode van deze overtredingen is de AFM uitgegaan van een andere periode dan in de onderzoeksrapporten, te weten 7 januari 2015 tot en met in ieder geval 20 april 2017. In de in bezwaar overgelegde draagkrachtgegevens van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] heeft de AFM aanleiding gezien de boetes bij de bestreden besluiten te verlagen naar € 10.000,- voor [eiseres] en naar € 5.000,- voor zowel [eiser 1] als [eiser 2] . Voor het overige heeft de AFM de boetebesluiten bij de bestreden besluit gehandhaafd. De openbaarmakingsbesluiten, waarbij de AFM aan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] heeft medegedeeld dat zij de boetebesluiten op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan en waaraan zij inmiddels op 23 maart 2020 uitvoering had gegeven, heeft de AFM bij de bestreden besluiten gehandhaafd. Overtredingen 3. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] betogen dat de AFM het beloningsbeleid van [eiseres] niet juist interpreteert en daardoor ten onrechte heeft geconcludeerd dat [eiseres] beloningsregels uit de Wft heeft overtreden. Ook heeft de AFM volgens hen ten onrechte geconcludeerd dat [eiseres] met haar klachtenbehandeling overtredingen van de Wft en het BGfo heeft begaan. Tot slot betogen [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat, zelfs al zou [eiseres] met haar beloningsbeleid en klachtenbehandeling de verweten overtredingen hebben begaan, de AFM ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Beloningsbeleid 3.1. Met de inwerkintreding van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo; Stb. 2015, 45) op 7 februari 2015 zijn in hoofdstuk 1.7 van de Wft regels omtrent het beloningsbeleid van financiële ondernemingen neergelegd, waaronder de regels die zijn opgenomen in de onderstaande artikelen die [eiseres] volgens de AFM met haar beloningsbeleid heeft overtreden: Op grond van artikel 1:118, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wft omvat het beloningsbeleid ten minste het volgende element: de criteria en prestaties waar de variabele beloning op wordt gebaseerd, waaronder de prestaties van een natuurlijk persoon werkzaam onder zijn verantwoordelijkheid, het bedrijfsonderdeel en de onderneming. Op grond van artikel 1:118, derde lid, van de Wft worden bij de beoordeling van de in het tweede lid, onderdeel d, bedoelde prestaties zowel financiële als niet-financiële criteria gehanteerd. De variabele beloning wordt voor ten minste 50% gebaseerd op niet-financiële criteria. Op grond van artikel 1:119, eerste lid, laatste volzin, van de Wft is het beloningsbeleid van een financiëledienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, bank of verzekeraar uitoefent, erop gericht te voorkomen dat consumenten, cliënten, deelnemers, pensioendeelnemers of pensioengerechtigden onzorgvuldig worden behandeld. Op grond van artikel 1:119, tweede lid, van de Wft, zoals dit luidde tot 1 januari 2019, zijn artikel 1:118, tweede lid, aanhef en onderdelen a, c en d, en derde lid, van overeenkomstige toepassing op een financiëledienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, bank of verzekeraar uitoefent Op grond van artikel 1:121, eerste lid, van de Wft bedraagt de variabele beloning die een financiële onderneming met zetel in Nederland toekent aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid, ten hoogste 20% van de vaste beloning van die persoon op jaarbasis. 3.2.1. [eiseres] had geen hypotheekadviseurs in loondienst, maar werkte uitsluitend met hypotheekadviseurs die op basis van een freelanceovereenkomst als zzp’er werkten. Nieuwe adviseurs werden door [eiseres] ingehuurd voor een proefperiode van twee maanden. Gedurende deze periode werden zij voor 30 uur per maand ingehuurd tegen een uurtarief van € 50,-. Bovenop het salaris van € 1.500,- per maand ontvingen de adviseurs van [eiseres] een onkostenvergoeding. Na deze proefperiode werden de adviseurs door [eiseres] telkens voor een periode van drie maanden ingehuurd en werden zij beloond aan de hand van de beloningscomponenten die zijn neergelegd in het door [eiseres] gehanteerde document ‘Beheerst beloningsbeleid’ (BBB). Het ging daarbij om de volgende beloningscomponenten: een vaste maandelijkse beloning, een bonusregeling/variabel inkomen, een onkostenvergoeding en een aandraagvergoeding. Volgens het BBB werden alle gezamenlijke kosten, waaronder alle vaste en variabele beloningen van de adviseurs, betaald uit een “centrale pot” (de adviseurspot), waarin 50% van de door de adviseurs gemaakte omzet werd gestort (de andere 50% was voor [eiseres] ). Indien 50% van het bedrag in de adviseurspot onvoldoende was voor het uitkeren van de vaste beloningen en onkosten, was [eiseres] verplicht dit bedrag aan te vullen. Indien na uitbetaling van de vaste maandelijkse beloning in de adviseurspot een restantsaldo overbleef, dan werd dit volgens het BBB per drie maanden naar rato en op basis van gestaffelde kwaliteitschecks uitgekeerd aan de adviseurs van [eiseres] (bonusregeling op bedrijfsniveau). 3.2.2. Uit de tussen [eiseres] en de adviseurs gesloten freelanceovereenkomsten, het document ‘Adviseur bij [eiseres] ’, Excelbestanden met daarin berekeningen van ‘Basis’ bedragen, interne e-mailcommunicatie, salarisspecificaties en de zienswijze blijken drie rekenformules die tezamen de vaste maandelijkse beloning (het basissalaris) berekenden. Het basisbedrag Het minimaal aantal uren per maand waarvoor een adviseur voor een periode van telkens drie maanden door [eiseres] werd ingehuurd werd bepaald aan de hand van een zogenaamd ‘basisbedrag’. Dit basisbedrag werd berekend aan de hand van de gemiddelde omzet die de betreffende adviseur had gemaakt in de voorgaande drie maanden. De omzet bestond uit het totaal van de bedragen die in de betreffende drie maanden met de in de klanten gesloten opdrachten tot dienstverlening (OTD’s) waren afgesproken. Latere eventuele teruggedraaide posten werden met de omzet verrekend, wat betekent dat werd gerekend aan de hand van de netto gemaakte omzet. Het basisbedrag werd voor ieder nieuw kwartaal opnieuw vastgesteld, met de volgende formule: basisbedrag per maand = omzet afgelopen drie maanden / 3 x 0,25. De in te huren uren Vervolgens werd het minimaal aantal in te huren uren berekend aan de hand van het basisbedrag. Het basisbedrag werd gedeeld door het vaste uurtarief van € 50,-, wat neerkomt op de volgende formule: minimaal in te huren uren per maand = basisbedrag / € 50,-. Het basissalaris Om tot het basissalaris van de adviseur te komen, werd het minimaal aantal in te huren uren per maand vervolgens weer vermenigvuldigd met het vaste uurtarief van € 50,-, wat neerkomt op de volgende formule: basissalaris = minimaal aantal in te huren uren per maand x € 50,-. 3.2.3. De uitkering van de bonusregeling op bedrijfsniveau geschiedde door het eventuele restantsaldo in de adviseurspot na betaling van alle gezamenlijke kosten, te delen door het aantal actieve adviseurs. Daaruit volgde het beschikbare bedrag per adviseur. De hoogte van het uit te keren bedrag werd vervolgens berekend aan de hand van vijf doelstellingen, te weten: minimaal twee positieve reviews zijn terug te vinden op beoordelingswebsites, geen binnengekomen klachten, alle ingestuurde hypotheekaanvragen zijn foutloos door alle kwaliteitschecks gekomen, de omzetdoelstelling van gemiddeld € 10.000,- per maand is behaald en er zijn twee leads uit eigen netwerk aangedragen. Alle doelstellingen golden ten aanzien van de adviseurs afzonderlijk en dienden te worden behaald in de periode van drie maanden waarover de adviseurspot was opgebouwd. Per behaalde doelstelling werd 20% van het beschikbare bedrag uitgekeerd aan de adviseur. 3.2.4. Volgens het document ‘Adviseur bij [eiseres] ’ ontvingen de adviseurs naast het basissalaris nog een dossiervergoeding van zes uur à € 50,- per dossier. Wanneer het om een klant uit het eigen netwerk ging bedroeg de dossiervergoeding tien uur à € 50,-. Deze vergoedingen konden volgens [eiseres] oplopen tot een maximum van 20% van het basissalaris. Per dossier werd een uur verrekend ten gunste van de afdeling Compliance. 3.2.5. Ook werd aan adviseurs volgens dit document een vergoeding betaald per cross-sell (de verkoop van andere producten/diensten dan het afsluiten van OTD’s). Daarbij golden de volgende bedragen: taxatie via Taxatiepunt: € 25,-, notarisservice: € 25,- per akte, verzekeringen: € 50,- en kredieten: € 5,- per lead en bij doorgang van minstens l krediet per maand. 3.2.6. Tot slot werd in e-mails van [eiser 1] regelmatig verwezen naar een extra bonus uit de adviseurspot bij een door de adviseurs gezamenlijk te behalen omzet. Daarbij werden bijvoorbeeld bonussen van € 1.000,- en € 2.272,72 per adviseur voor mogelijk gehouden. 3.2.7. Gezien het voorgaande bestond de beloning die [eiseres] aan de adviseurs betaalde, naast de gemaakte onkosten, dus uit zes componenten: (i) een basissalaris, (ii) een dossiervergoeding, (iii) een aandraagvergoeding, (iv) een vergoeding voor cross-sells, (v) een bonusregeling op bedrijfsniveau en (vi) overige bonussen uit de adviseurspot. 3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de beloningscomponenten (ii) tot en met (vi) volledig waren gebaseerd op de door de adviseurs behaalde prestaties en dus kwalificeren als variabele beloning. Het kon daarbij gaan om het aantal gesloten OTD’s (de dossiervergoeding), het aantal uit eigen netwerk aangedragen klanten (de aandraagvergoeding), het aantal en type cross-sells (de vergoeding voor cross-sells), een combinatie van kwalitatieve en financiële criteria afhankelijk van de stand van de adviseurspot (de bonusregeling op bedrijfsniveau) of de door de adviseurs gezamenlijk behaalde omzet (de overige bonussen uit de adviseurspot). 3.4. Partijen zijn wel verdeeld over het antwoord op de vraag of het basissalaris als variabele beloning of vaste beloning moet worden aangemerkt. 3.5. Op grond van artikel 1:111 van de Wft wordt in hoofdstuk 1.7 van de Wft onder variabele beloning verstaan: het deel van de totale beloning dat geen vaste beloning is. Op grond van dit artikel wordt onder vaste beloning verstaan: het deel van de totale beloning dat bestaat uit onvoorwaardelijke financiële of niet-financiële voordelen zoals uitgewerkt in het beloningsbeleid van de onderneming of in overeenkomsten ten behoeve van het verrichten van werkzaamheden voor de onderneming. De memorie van toelichting (TK, 2013-2014, 33 964, nr. 3, blz. 26) bij dit artikel vermeldt onder meer het volgende: “Alle beloningen kunnen worden onderverdeeld in vaste of variabele beloning. Vaste beloningen zijn betalingen of voordelen die een gegarandeerd karakter hebben en waarvan de hoogte niet afhankelijk is van het bereiken van bepaalde doelen of prestaties (en daarmee onvoorwaardelijk zijn). Voor vaste beloningen wordt vooraf de formule vastgelegd voor het bepalen van de hoogte van de beloning. Vaste beloningen dienen de relevante werkervaring en organisatorische verantwoordelijkheid te weerspiegelen, zoals doorgaans uiteen is gezet in een functieomschrijving die deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden. Variabele beloningen zijn doorgaans wel afhankelijk van doelen of prestaties. Vaak worden aan het begin van een prestatiejaar de te bereiken doelen of prestaties vooraf vastgesteld. Wanneer de beoordelingsperiode gelijk loopt met het kalenderjaar vindt doorgaans in het voorjaar volgende op dat kalenderjaar de toekenning van de eventuele variabele beloning plaats. Wanneer een beloning afhankelijk is van bepaalde prestaties of doelen en direct na toekenning wordt uitgekeerd, is ook sprake van een variabele beloning. Immers, de toekenning en uitkering van de beloning was afhankelijk van de voorwaarde dat de prestaties of doelen zouden worden bereikt. Het moment van uitkeren is niet relevant voor de vraag of sprake is van een variabele beloning. Tevens kan na uitkering het karakter van de variabele beloning niet wijzigen. Een variabele beloning kan nooit een vaste beloning worden. In het voorstel is bewust gekozen voor een complementair systeem van de definities ten aanzien van beloningen, een beloning is altijd óf een variabele beloning óf een vaste beloning. Wanneer geen sprake is van een vaste beloning, dan is de beloning een variabele beloning. De belangrijkste overweging hiervoor is dat het gebruik van meerdere definities verwarrend werkt en dat nooit alle in de praktijk voorkomende beloningsvormen afgedekt kunnen worden. Het is in de praktijk niet uit te sluiten dat niet altijd even duidelijk is of een bepaalde beloningsvorm als vast of variabel moet worden aangemerkt. In dat soort gevallen dient teruggegrepen te worden op definitie van vaste beloning. Dit zijn beloningen die doorgaans contractueel overeen zijn gekomen en gegarandeerd zijn, en daarmee onvoorwaardelijk. Het vaste maandelijkse salaris, het jaarlijkse vakantiegeld en de vaste dertiende maand zijn hier voorbeelden van. De dertiende maand die afhankelijk is gesteld van bijvoorbeeld de prestaties van de onderneming (wel of geen winst) is een variabele beloning, aangezien deze afhankelijk is van het voldoen aan de prestatie-eis. Wanneer een beloning niet kan worden aangemerkt als vaste beloning, dan is sprake van een variabele beloning.” 3.6. Volgens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] was het basissalaris, anders dan de AFM meent, een vaste beloning, nu dit salaris bestond uit het aantal gewerkte uren vermenigvuldigd met het vaste uurtarief van € 50,-. Volgens hen werd alleen voor het toekennen van het aantal uren in een nieuw kwartaal gekeken naar de prestaties van de desbetreffende adviseur in het voorafgaande kwartaal en niet voor het uit te betalen basissalaris in het nieuwe kwartaal. Deze prestaties bestonden uit het aantal OTD’s die de adviseur in een kwartaal had afgesloten. Deze hoeveelheid binnengehaald werk in een kwartaal werd gespiegeld naar een geprognosticeerde hoeveelheid werk (en dus een minimum aantal uren) in het daaropvolgende kwartaal. Dat een adviseur die in een kwartaal veel werk verrichtte/genereerde, voor het volgende kwartaal voor meer uren zou worden ingezet is volgens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] ook logisch en objectief verklaarbaar. Naast het feit dat [eiseres] meer gebruik wenste te maken van goede dan van minder productieve adviseurs, had een adviseur die in een kwartaal veel OTD’s had afgesloten, het daaropvolgende kwartaal naast de nieuwe leads ook meer werk aan de uitvoering van die pas afgesloten OTD’s. Er werd door de gehanteerde berekeningswijze dus ook simpelweg geanticipeerd op de hoeveelheid onderhanden werk van de desbetreffende adviseur, aldus [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] . Illustratief daarvoor is volgens hen ten eerste dat in het document ‘Adviseur bij [eiseres] ’ staat uitgelegd dat bij een eventuele annulering van een OTD de uren van die geannuleerde OTD niet meer worden meegeteld bij de hoeveelheid werk die wordt gebruikt als grondslag voor de berekening van het aantal in te zetten uren in het volgende kwartaal. Het had geen gevolgen voor de beloning over het eerste kwartaal, maar slechts voor het aantal uren dat wordt ingepland voor het volgende kwartaal. Ten tweede is volgens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] illustratief dat in het geval dat een adviseur - ongeacht zijn prestatie en omzet van het voorgaande kwartaal - geen nieuw kwartaalcontract kreeg aangeboden (en om welke reden dan ook dus voor nul uren werd ingezet), het niet zo was dat [eiseres] deze adviseur nog iets verschuldigd was op basis van het vorige kwartaal. Dat zou volgens hen wel zo zijn als de beloning van dat volgende kwartaal geheel gekoppeld zou zijn aan de omzet van het voorgaande kwartaal, in plaats van het aantal arbeidsuren. 3.7. De rechtbank stelt vast dat, anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] doen voorkomen, het aantal in het voorafgaande kwartaal door de adviseur afgesloten OTD’s (de omzet) bij de door [eiseres] gehanteerde berekeningswijze niet werd omgerekend naar een geprognosticeerde maandelijkse hoeveelheid werk (en dus een maandelijks minimum aantal in te huren uren) voor deze adviseur in het nieuwe kwartaal, maar naar een maandelijks aan hem in het nieuwe kwartaal uit te betalen geldbedrag (het basisbedrag/basissalaris). Dit geldbedrag biedt geen uitsluitsel over het aantal uren dat in het nieuwe kwartaal maandelijks nodig is voor de (verdere) uitvoering van de in het voorafgaande kwartaal afgesloten OTD’s. Ook niet als dit geldbedrag wordt gedeeld door het uurtarief van de adviseur, alleen al omdat de uitkomst van het aantal uren daarbij afhankelijk is van de hoogte van dit uurtarief; hoe hoger het uurtarief, hoe minder uren, terwijl het aantal afgesloten OTD’s gelijk blijft. Bovendien werd het geldbedrag uitsluitend berekend aan de hand van de gemiddelde maandelijkse omzet die de adviseur had gemaakt in de voorgaande drie maanden zonder dat werd bezien of en in hoeverre de in die maanden afgesloten (en niet geannuleerde) OTD’s in het nieuwe kwartaal nog (verdere) uitvoering behoefden. Niet valt in te zien dat en waarom een bedrag ter hoogte van 25% van die gemiddelde maandelijkse omzet desalniettemin de maandelijkse hoeveelheid onderhanden werk voor het nieuwe kwartaal zou representeren. Voor het feit dat deze 25% niets van doen had met de maandelijkse hoeveelheid onderhanden werk voor het nieuwe kwartaal kan overigens bevestiging worden gevonden in de op 15 april 2021 door de gemachtigde van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] , onder vermelding van alle drie de zaaknummers, aan de rechtbank toegezonden brief van [eiser 1] en diens e-mail aan [eiser 2] van 28 augustus 2016, waarin [eiser 1] respectievelijk opmerkt dat [eiseres] in de basis maximaal 25% per afgesloten OTD aan een adviseur kwijt wilde zijn en aan [eiser 2] de suggestie doet om de basisbeloning te verhogen naar 30%, omdat dit volgens hem meer impuls geeft om OTD’s te schrijven. 3.8. Nu het maandelijks aan de adviseur in een kwartaal uit te betalen basissalaris niets van doen had met een voor hem geprognosticeerde maandelijkse hoeveelheid werk (en dus een maandelijks minimum aantal in te huren uren) in dat kwartaal, maar volledig was gebaseerd op diens (netto) omzet in het voorgaande kwartaal, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit basissalaris niet bestond uit onvoorwaardelijke financiële of niet-financiële voordelen en dus geen vaste maar een variabele beloning was als bedoeld in artikel 1:111 van de Wft. Dat die beloning uitbleef als een adviseur - ongeacht zijn prestatie en omzet van het voorgaande kwartaal - geen nieuw kwartaalcontract kreeg aangeboden, laat onverlet dat het in de kwartalen daarvoor door de adviseur wel ontvangen basissalaris volledig afhankelijk was van zijn omzet en doet daaraan dan ook niet af. Ook de in de beroepsgronden aangehaalde guidance van de AFM over het voeren van een beheerst beloningsbeleid leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. 3.9. Nu, zoals hiervoor reeds in 3.3 is overwogen, tussen partijen niet in geschil is dat de overige vijf beloningscomponenten kwalificeren als variabele beloning, staat vast dat [eiseres] een beloningsbeleid voerde waarbij een volledig variabele beloning werd toegekend aan de adviseurs. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] met haar beloningsbeleid in de periode van 7 februari 2015 tot 31 december 2017 artikel 1:121, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, aangezien de variabele beloning op grond van dat artikel ten hoogste 20% van de vaste beloning op jaarbasis mag bedragen. 3.10. Daarnaast heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] met haar beloningsbeleid in deze periode ook artikel 1:119, tweede lid, (oud) in samenhang met artikel 1:118, derde lid, van de Wft heeft overtreden. Zoals hiervoor reeds in 3.8 is overwogen, was het basissalaris volledig gebaseerd op de omzet van de adviseur in het voorgaande kwartaal. Het basissalaris was daarmee volledig gebaseerd op financiële criteria. Nu voorts niet in geschil is dat de beloning van de adviseurs grotendeels (circa 80%) bestond uit dit basissalaris, de beloningscomponenten (ii) tot en met (iv) en (vi) uitsluitend werden gebaseerd op financiële criteria en de beloningscomponent (v) slechts een klein onderdeel van de beloning betrof en alleen deels op niet-financiële criteria werd gebaseerd, is de conclusie gerechtvaardigd dat de variabele beloning van de adviseurs niet voor ten minste 50% werd gebaseerd op niet-financiële criteria, wat een overtreding van voormelde artikelen oplevert. 3.11. Uit het voorgaande volgt dat de AFM zich ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] geen beloningsbeleid hanteerde dat erop was gericht te voorkomen dat consumenten en cliënten onzorgvuldig werden behandeld en dat [eiseres] in voormelde periode dus ook artikel 1:119, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, ging van het beloningsbeleid van [eiseres] een grote financiële prikkel voor de adviseurs uit om een zo hoog mogelijke omzet te halen en bevatte het beloningsbeleid weinig financiële prikkels voor de adviseurs om passende adviezen in het belang van de klant te geven. Er bestond door het beloningsbeleid dan ook een reëel risico dat de belangen van de klant ondergeschikt zouden raken. Het grote aantal klachten van klanten dat [eiseres] heeft ontvangen lijkt erop te duiden dit risico zich ook heeft geopenbaard. Klachtenbehandeling 3.12. Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Wft draagt een financiëledienstverlener zorg voor een adequate behandeling van klachten van cliënten, consumenten of deelnemers over betaaldiensten, financiële diensten of financiële producten van de financiële onderneming. Hiertoe: a. beschikt de financiële onderneming over een interne klachtenprocedure, gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten; en (…). De toelichting (TK, 2005-2006, 29 708, nr.19, blz. 507) bij dit artikel vermeldt onder meer dat een zorgvuldige behandeling van klachten een objectieve houding van de financiële onderneming ten aanzien van de klacht omvat. Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Wft kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de afhandeling van klachten. Bepalingen ter uitvoering van artikel 4:17, derde lid, van de Wft zijn onder meer opgenomen in paragraaf 7.1 van het BGfo (artikelen 39 tot en met 44), waaronder de onderstaande bepalingen die [eiseres] volgens de AFM met haar klachtenbehandeling, in samenhang met de artikelen 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, en 4:17, derde lid, van de Wft, heeft overtreden: Op grond van artikel 42 van het BGfo, zoals dit luidt met ingang van 9 juli 2015, informeert de financiële onderneming de klager bij een gehele of een gedeeltelijke afwijzing van diens klacht over financiële diensten of financiële producten over de mogelijkheid om de klacht voor te leggen aan de op grond van artikel 16 van de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten aangewezen geschilleninstantie waarbij zij is aangesloten, onder vermelding van de geldende termijnen. Daarbij wordt tevens vermeld dat een geschil ook direct bij een burgerlijke rechter aanhangig kan worden gemaakt. Op grond van artikel 44 van het BGfo voorziet de financiële onderneming in procedures en maatregelen die waarborgen dat klachten van klagers zorgvuldig, verifieerbaar, consistent en binnen de in artikel 43 en 43a gestelde termijnen worden afgehandeld. 3.13. [eiseres] heeft in de periode van 2015 tot november 2016 volgens de door haar overgelegde gegevens in totaal 132 klachten ontvangen. Voor de behandeling daarvan beschikte [eiseres] over een klachtenprocedure, die is vastgelegd in het - aan de klanten van [eiseres] gerichte - document ‘Klachtenprocedure [eiseres] ’, een voor interne doeleinden opgesteld ‘Handboek Wft Procedures en beleid’ en een stroomschema waarmee was verduidelijkt hoe de interne klachtenprocedure was ingekleed. Het document ‘Klachtenprocedure [eiseres] ’ vermeldt onder meer dat klanten binnen een week na ontvangst van hun klacht een ontvangstbevestiging ontvangen per e-mail, waarin zij worden geïnformeerd over degene bij wie de klacht in behandeling is en over de periode waarbinnen de klacht wordt beoordeeld. De klant ontvangt in ieder geval binnen vijftien werkdagen een inhoudelijke reactie op de klacht, tenzij er eerder schriftelijk (per e-mail) en met redenen omkleed kenbaar is gemaakt dat er vertraging is ontstaan. Verder vermeldt het document dat er binnen [eiseres] een aparte klachtencommissie is die toeziet op de naleving van de klachtenprocedure en dat de klant, indien hij het niet eens is met de afwikkeling van zijn klacht, de mogelijkheid heeft zich te wenden tot het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) of de burgerlijke rechter. 3.14. De AFM heeft de klachtenbehandeling van [eiseres] onderzocht aan de hand van de behandeling van de klachten van vijf klanten van [eiseres] en de interne communicatie binnen [eiseres] daarover. De eerste door de AFM onderzochte klacht is op 7 januari 2015 bij [eiseres] binnengekomen en de laatste door de AFM onderzochte klacht is afgerond op 20 april 2017. Op grond van dit onderzoek heeft de AFM geconcludeerd dat hoewel [eiseres] ‘op papier’ beschikte over een beleid en procedures voor de klachtenbehandeling, van een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling door [eiseres] geen sprake is geweest. De door de AFM onderzochte behandeling van de klachten van voormelde vijf klanten, die in de boetebesluiten uitgebreid is beschreven, wijzen volgens haar eerder op een ontmoedigingsbeleid. De bevindingen van de AFM luiden - verkort weergegeven - als volgt: - Ernstige en kennelijk gegronde klachten werden in beginsel afgewezen, waarbij pas na aandringen van de klant compensatie werd geboden (bij vier van voormelde vijf klanten). - Er werd druk uitgeoefend op een klant om de klacht niet door te zetten (bij één van voormelde vijf klanten). - Klachten zijn - anders dan in het beleid stond voorgeschreven - niet (aantoonbaar) door de klachtencommissie behandeld (bij vier van voormelde vijf klanten). - Een inhoudelijke reactie op de klacht bleef vaak (zeer) lang uit zonder dat de klant duidelijkheid kreeg over de voortgang van de behandeling van de klacht (bij drie van voormelde vijf klanten, in gelijke zin een interne e-mail van 16 augustus 2016). - Toezeggingen met betrekking tot terugbellen van klanten werden niet nagekomen (bij drie van voormelde vijf klanten, in gelijke zin een interne e-mail van 27 mei 2015 en een interne e-mail van 16 augustus 2016). - De klant ontving niet binnen de termijn van twee weken een ontvangstbevestiging (bij één van voormelde vijf klanten). Voorts heeft de AFM vastgesteld dat [eiseres] bij de (gedeeltelijke) afwijzing van de klachten van vier van voormelde vijf klanten niet heeft gewezen op de mogelijkheid om de klacht voor te leggen aan het Kifid dan wel om het geschil direct bij een burgerlijke rechter aanhangig te maken. 3.15. De AFM heeft op grond van haar voormelde bevindingen naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat van een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling bij deze vijf klanten geen sprake is geweest en dat [eiseres] in de periode van 7 januari 2015 tot en met 20 april 2017 dus artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 44 van het BGfo, heeft overtreden. Dat dit uitzonderlijke klachten waren, zoals [eiser 1] in zijn op 15 april 2021 aan de rechtbank toegezonden brief heeft gesteld, blijkt niet uit de informatie die over deze klachten is opgenomen in de (concept) onderzoeksrapporten en de reacties van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] daarop en leidt de rechtbank ook overigens niet tot een ander oordeel. Ook uitzonderlijke klachten dienen immers op een zorgvuldige en objectieve wijze te worden behandeld. Dat de AFM geen volledig beeld zou hebben gehad van de communicatie omtrent de klachten, zoals in de beroepsgronden wordt gesteld, blijkt uit voormelde reacties evenmin. Voorts doen de algemene opmerkingen in de beroepsgronden dat de adviezen van [eiseres] voldeden aan de wettelijke vereisten en dat klanten apart betaalden voor advisering en bemiddeling en het soms moeilijk te verkroppen vonden dat zij moesten betalen voor het advies als voor hen uiteindelijk niet werd bemiddeld, niet af aan de specifieke bevindingen van de AFM ten aanzien van de behandeling van de klachten van voormelde vijf klanten van [eiseres] . Ook in deze opmerkingen ziet de rechtbank dus geen grond voor een ander oordeel. 3.16. De AFM heeft zich, gezien haar vaststelling dat [eiseres] bij de (gedeeltelijke) afwijzing van de klachten van vier van voormelde vijf klanten niet heeft gewezen op de mogelijkheid om de klacht voor te leggen aan het Kifid dan wel om het geschil direct bij een burgerlijke rechter aanhangig te maken, tevens op het standpunt gesteld dat [eiseres] in de periode van 7 januari 2015 tot en met 20 april 2017 artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 42 van het BGfo, heeft overtreden. 3.17. In reactie op de stelling van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat [eiseres] met elke klager mondeling contact heeft opgenomen en daarbij onder meer heeft gesproken over de mogelijkheid de klacht aan het Kifid of de rechter voor te leggen, heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat, nog daargelaten dat dit niet uit de klachtdossiers blijkt en niet is onderbouwd, [eiseres] niet met een mondelinge mededeling heeft kunnen volstaan. Volgens de AFM dient deze mededeling schriftelijk te gebeuren om aan artikel 42 van het BGfo te voldoen. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] kunnen zich daarin niet vinden. 3.18. Naar het oordeel van de rechtbank behoeft dit geschilpunt, gelet op wat zij hierna overweegt over de verweten overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft, geen beslechting. Wel ziet de rechtbank aanleiding om met het oog op eventuele toekomstige zaken waarin dit geschilpunt kan spelen het volgende op te merken. 3.19. Tot 9 juli 2015 bevatte artikel 42 van het BGfo de bepaling dat bij schriftelijke afwijzing van een klacht de informatie over het voorleggen van de klacht aan een instantie voor geschillenbeslechting of burgerlijke rechter eveneens schriftelijk plaatsvindt. Deze bepaling is op 9 juli 2015 vervallen aangezien op grond van artikel 12, eerste en derde lid, van de op diezelfde datum in werking getreden Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten (de Implementatiewet) deze informatie altijd op papier of een andere duurzame drager verstrekt dient te worden (Staatsblad 2015, 250, blz. 7). 3.20. Omdat alleen de grondslag van het schriftelijkheidsvereiste maar de inhoud daarvan niet is gewijzigd, is de AFM van mening dat dit vereiste op [eiseres] van toepassing was op het moment dat zij een klacht (gedeeltelijk) afwees in de boeteperiode. Voor zover [eiseres] met elke klager telefonisch dan wel mondeling contact zou hebben opgenomen en daarbij onder meer gewezen zou hebben op de mogelijkheid de klacht aan het Kifid of de rechter voor te leggen, neemt dat de overtreding volgens de AFM dan ook niet weg. In haar verweerschrift heeft de AFM te kennen gegeven dat met de opmerking in de bestreden besluiten dat de grondslag is gewijzigd maar de inhoud van het schriftelijkheidsvereiste niet, niet is bedoeld te zeggen dat zij de overtreding van artikel 12 van de Implementatiewet ten grondslag legt aan de bestuurlijke boete. Het gegeven dat artikel 12 van de Implementatiewet een (expliciete) wettelijke grondslag voor het schriftelijkheidsvereiste bevat, betekent volgens de AFM echter niet dat artikel 42 van het BGfo zo mag worden begrepen dat de te verstrekken informatie ook telefonisch of in persoon mag worden verstrekt, nu de wetgever veronderstelt dat de informatie over de juridische mogelijkheden, gezien artikel 12 van de Implementatiewet, altijd schriftelijk wordt verstrekt. Het vervallen van het schriftelijkheidsvereiste in de tekst van artikel 42 van het BGfo heeft volgens de AFM materieel gezien dan ook geen betekenis. 3.21. Vaststaat dat de AFM, zoals ook in de beroepsgronden is opgemerkt en door de AFM ter zitting desgevraagd nogmaals is bevestigd, overtreding van artikel 12 van de Implementatiewet niet ten grondslag heeft gelegd aan de verweten overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Overtreding van artikel 42 van het BGfo heeft de AFM daaraan wel ten grondslag gelegd. Of het schriftelijkheidsvereiste uit artikel 12 van de Implementatiewet, zoals de AFM kennelijk meent, moeten worden geacht tevens besloten te liggen in artikel 42 van het BGfo is evenwel de vraag. 3.22. Voor een overtreding van artikel 42 van het BGfo (in samenhang bezien met artikel 4:17, eerste en derde lid, van de Wft) kan de AFM op grond van artikel 1:80, aanhef en onder a, van de Wft een bestuurlijke boete opleggen. Daarvoor geldt op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft als basisbedrag € 500 000,-, als minimumbedrag € 0,- en als maximumbedrag € 1.000.000,-. 3.23. Om mogelijk te maken dat artikel 12 van de Implementatiewet kan worden gehandhaafd, is met artikel 21 van de Implementatiewet in hoofdstuk 8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) ten eerste artikel 8.12 ingevoegd. Daarnaast is onderdeel a van de bijlage van de Whc aangevuld met een verwijzing naar de Richtlijn buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten en een verwijzing naar het voornoemde artikel 8.12 (TK, 2013-2014, 33 982, nr. 3, blz. 27 en 28). Op grond van artikel 8.12 van de Whc neemt de in Nederland gevestigde ondernemer, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Implementatiewet bij een koopovereenkomst of een overeenkomst tot het verrichten van diensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, respectievelijk onderdeel d, van die wet, artikel 12 van die wet in acht. Op grond van artikel 3.4, tweede lid, aanhef en onder b, van de Whc kan de AFM, indien zij van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij deze wet, heeft plaatsgevonden, een bestuurlijke boete opleggen. Op grond van artikel 3.4, vijfde lid, van de Whc is met betrekking tot de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, artikel 2.15 van toepassing dan wel, indien het betreft een overtreding van onderdeel b van de bijlage bij deze wet, artikel 1:81 van de Wft. In onderdeel a van de bijlage wordt artikel 8.12 van de Whc genoemd. Op grond van artikel 2.15, eerste lid, van de Whc bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. 3.24. Uit het voorgaande volgt dat de AFM, voor zover zij zou moeten worden gevolgd in haar standpunt dat het schriftelijkheidsvereiste uit artikel 12 van de Implementatiewet moet worden geacht tevens besloten te liggen in artikel 42 van het BGfo, bij een overtreding van dit schriftelijkheidsvereiste uit twee afzonderlijke bestuursrechtelijke wegen (de Wft en de Whc) kan kiezen om de overtreder te beboeten, waarbij van elkaar afwijkende regels gelden met betrekking tot het boetehoogte. Deze omstandigheid zal in eventuele toekomstige zaken waarin dit speelt moeten worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het schriftelijkheidsvereiste moet worden geacht besloten te liggen in artikel 42 van het BGfo. De beantwoording van die vraag laat de rechtbank thans uitdrukkelijk in het midden. 3.25. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat artikel 42 BGfo vormvrij is en dat een klant bij (gedeeltelijke) afwijzing van zijn klacht dus ook mondeling zou kunnen worden geïnformeerd over zijn juridische mogelijkheden, heeft de AFM in haar verweerschrift, onder verwijzing naar artikel 41 van het BGfo, het subsidiaire standpunt ingenomen dat zij ook in dat geval heeft voldaan aan haar bewijslast wat betreft de overtreding door [eiseres] van artikel 42 van het BGfo. 3.26. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van de AFM niet. Op grond van artikel 41, tweede lid, van het BGfo bewaart de financiële onderneming de gegevens, die zij op grond van het eerste lid van dit artikel ten minste moet vastleggen in haar administratie van klachten, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de klacht door haar is afgehandeld. Nog daargelaten dat het eerste lid van artikel 41 niet expliciet bepaalt dat in de administratie van klachten aantekeningen moeten worden vastgelegd die zien op het mondeling informeren over de juridische mogelijkheden, heeft de AFM niet vastgesteld welke van de vijf klachten een jaar of minder lang geleden waren afgehandeld op het moment dat zij informatie over deze klachten bij [eiseres] opvroeg en verkreeg. Aldus heeft de AFM niet vastgesteld bij welke klachtendossiers zij [eiseres] op grond van artikel 41 van het BGfo kan tegenwerpen dat een aantekening als hiervoor bedoeld niet aanwezig is. Artikel 4:11, tweede lid, van de Wft 3.27. Op grond van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft voert een financiëledienstverlener een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiëledienstverlener of zijn werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 3.28. Daargelaten of de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] artikel 42 van het BGfo heeft overtreden, bieden de overige door [eiseres] met haar beloningsbeleid en klachtenbehandeling begane overtredingen van de Wft en het BGfo naar het oordeel van de rechtbank reeds voldoende grondslag voor het standpunt van de AFM dat [eiseres] stelselmatig en structureel wetsovertredingen heeft begaan. Gelet daarop is de conclusie gerechtvaardigd dat het beleid van [eiseres] niet voorzag in de nodige waarborgen om tegen te gaan dat zij of haar werknemers wetsovertredingen begaan. Integendeel, zoals ook kan worden opgemaakt uit de op 15 april 2021 aan de rechtbank toegezonden brief van [eiser 1] , vormde het door [eiseres] gehanteerde beloningsbeleid waarmee de overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels werden begaan een wezenlijk onderdeel van het verdienmodel van [eiseres] . Volgens [eiser 1] wilde [eiseres] met haar beloningsbeleid het financiële risico voor het bedrijf zo goed mogelijk afdichten en zodoende in de basis maximaal 25% per afgesloten OTD aan een adviseur kwijt zijn. Het beleid van [eiseres] schoot derhalve niet slechts tekort in het voorkomen van wetsovertredingen, maar lag juist aan de basis van de overtredingen van de beloningsregels. Tevens heeft [eiseres] onvoldoende een zorgvuldige en objectieve klachtenbehandeling gewaarborgd. Weliswaar is de behandeling van klachten van slechts vijf klanten onderzocht, maar daaruit blijkt wel afdoende dat over een langere periode onvoldoende invulling is gegeven aan het beleid en de procedures waarover [eiseres] voor de klachtenbehandeling beschikte. Aan het voorgaande doet niet af dat [eiseres] inspanningen heeft verricht om de bedrijfsvoering te verbeteren en dat zij haar bedrijfsvoering heeft laten onderzoeken door een externe compliance specialist (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:326, r.o. 9.4). Ook het feit dat het aantal in het onderzoeksrapport opgenomen overtredingen minder is dan het aantal overtredingen dat is op genomen in concept-onderzoeksrapport kan [eiseres] niet baten. Anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] menen, betekent dit niet dat zij ervan mochten uitgaan dat de algemene bedrijfsvoering van [eiseres] op orde was en dat er slechts verbeterpunten waren met betrekking tot het beloningsbeleid en de klachtenbehandeling in de praktijk. 3.29. Van een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft is slechts sprake indien tevens vaststaat dat de door [eiseres] begane wetsovertredingen het vertrouwen in [eiseres] of in de financiële markten kunnen schaden (zie de uitspraak van het CBb van 26 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:284, r.o. 7.6). Dat de door [eiseres] begane overtredingen van de Wft en het BGfo het vertrouwen in [eiseres] en de financiële markten hebben kunnen schaden, lijdt voor de rechtbank geen twijfel, nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, de geschonden bepalingen onderdeel uitmaken van een wettelijk systeem dat mede beoogt de belangen van consumenten en de integriteit van de financiële markten te beschermen (vergelijk de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, r.o. 9.4). 3.30. Met hun standpunt dat het te ver gaat om bij iedere overtreding van de Wft automatisch een schending van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft te constateren en dat dit bovendien niet strookt met het systeem van de boetecategorieën (die verschillen in zwaarte per geschonden norm), miskennen [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat niet slechts een enkele overtreding van de Wft aan de orde is, maar dat sprake is van structurele en stelselmatige overtredingen van meerdere normen uit de Wft en het BGfo en dat artikel 4:11, tweede lid, van de Wft geen voorwaarden stelt aan de boetecategorie waarin een overtreding van deze normen valt. 3.31. De conclusie is dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Feitelijk leidinggeven [eiser 2] 4. [eiser 2] betoogt dat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever van de overtredingen door [eiseres] . 4.1. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [eiser 2] wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren. Anders dan [eiser 2] meent en zoals reeds volgt uit wat hiervoor is overwogen, is ook niet van (doorslaggevend) belang of hij op de hoogte was van de verboden gedragingen. Voor feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen is voldoende dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zullen voordoen. Beloningsbeleid 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat [eiser 2] in de boeteperiode feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor onder 3 vastgestelde overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels door [eiseres] . Met de AFM stelt de rechtbank vast dat [eiser 2] niet betwist dat hij op de hoogte was van het door [eiseres] gehanteerde beloningsbeleid waarmee deze overtredingen werden begaan. Daarmee is aangetoond dat hij op de hoogte was van de verboden gedragingen. Verder kan worden vastgesteld dat [eiser 2] gedurende de boeteperiode bij de AFM stond geregistreerd als beleidsbepaler van [eiseres] , (middellijk) vennoot van [eiseres] was en in zijn reactie op het concept-onderzoeksrapport heeft verklaard dat hij zich de laatste drie jaar van [eiseres] (parttime) meer met het bedrijf is gaan bemoeien, dat hij aanschoof bij MT meetings en was betrokken bij financiële meetings en dat hij in bepaalde grote beslissingen, zoals de invoering van het BBB, en het meedenken over de inrichting van compliance en het financiële beleid een stem had. Gelet hierop is rechtbank met de AFM van oordeel dat [eiser 2] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de gedragingen waarmee voormelde overtredingen werden begaan. Dergelijke maatregelen heeft [eiser 2] evenwel achterwege gelaten. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt. Dat [eiser 2] , naar zijn zeggen, niet verantwoordelijk was voor de dagelijkse bedrijfsvoering van [eiseres] , bij het opstellen van het BBB hoogstens sparringpartner voor [eiser 1] was en slechts summiere betrokkenheid op hoofdlijnen had, waarbij hij afging op de kennis en kunde van [eiser 1] , doet daaraan niet af. Dit betekent niet dat hij erop heeft kunnen en mogen vertrouwen dat [eiser 1] deze maatregelen zou treffen (vergelijk de uitspraken van het CBb van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54, en 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:352). Overigens kan uit de in het primaire besluit en het bestreden besluit geciteerde e-mails van [eiser 1] aan [eiser 2] van 28 augustus 2016 en 14 december 2016 en van [eiser 2] aan [eiser 1] van 13 december 2016 worden opgemaakt dat [eiser 2] niet slechts summier op hoofdlijnen was betrokken bij het beloningsbeleid van [eiseres] , maar dat hij zich daarmee ook inhoudelijk bemoeide. Klachtenbehandeling 4.3. Naar het oordeel van de rechtbank stelt de AFM zich ook terecht op het standpunt dat [eiser 2] in de boeteperiode feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor onder 3 vastgestelde overtredingen bij de klachtenbehandeling door [eiseres] . Naar de rechtbank uit de beroepsgronden meent te kunnen opmaken, betwist [eiser 2] niet dat hij ermee bekend was dat de klachtenbehandeling niet goed liep. Dat hij moet worden geacht daarmee bekend te zijn geweest kan overigens ook worden opgemaakt uit bijvoorbeeld de aan hem door [eiser 1] doorgestuurde e-mail van 21 januari 2015, waaruit in het bijzonder de slechte communicatie met klagers blijkt, en het feit dat uit meerdere door hem doorgestuurde of ontvangen e-mails duidelijk de onvrede van klagers blijkt over de wijze waarop hun klachten werden behandeld. Daarnaast was [eiser 2] aanwezig bij MT-vergaderingen, waar de klachtenbehandeling meermaals werd besproken, en was hij een van de geadresseerden van de e-mail van 2 juni 2015, waarin de factoringmaatschappij waarmee [eiseres] samenwerkte haar zorgen uitsprak over de bedrijfsvoering van [eiseres] en verlangde dat [eiseres] structureel informatie zou aanleveren over onder meer (de voorgang van) de behandeling van klachten. Dat [eiser 2] wist dat de klachtenbehandeling niet goed liep, betekent, zoals hij terecht heeft opgemerkt, niet zonder meer dat hij ook (volledig) op de hoogte was van de verboden gedragingen bij de klachtenbehandeling. Wel betekent dit dat [eiser 2] , nu hij heeft nagelaten adequate maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van deze gedragingen, moet worden geacht bewust de aanmerkelijke kans te hebben aanvaard dat deze gedragingen zich zouden (blijven) voordoen. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat [eiser 2] als beleidsbepaler en (middellijk) vennoot van [eiseres] , mede gelet op zijn voormelde verklaring in reactie op het concept-onderzoeksrapport, bevoegd en redelijkerwijs gehouden was dergelijke maatregelen te treffen. De stelling van [eiser 2] dat de verantwoordelijkheid voor de klachtenbehandeling niet aan hem was toebedeeld en dat het contact met de klachtbehandelaars, beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, het Kifid en compliance adviseurs vrijwel altijd geschiedde via [eiser 1] , leidt niet tot een ander oordeel. Zoals ook in de beroepsgronden is opgemerkt, heeft [eiser 2] samen met twee anderen (zonder [eiser 1] ) een verbeterplan opgesteld dat onder meer moest bijdragen aan een goede klachtenbehandeling (het ‘Rapport interne processen + financiële situatie [eiseres] ’ van 3 november 2015). Verder heeft hij, ook volgens de beroepsgronden, tijdens MT-vergaderingen over onder meer de status van de klachtenprocedures aanhoudend kritische vragen en aansporende opmerkingen gemaakt. Hieruit blijkt niet alleen zijn wetenschap van problemen bij de klachtenbehandeling, maar ook zijn betrokkenheid en bemoeienis daarbij. Voor zover dus al zou moeten worden aangenomen dat sprake was van een taakverdeling, is niet aannemelijk dat deze dermate strikt was dat daarin een rechtvaardiging kan worden gevonden voor het oordeel dat slechts [eiser 1] en niet tevens [eiser 2] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was adequate maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de vastgestelde verboden gedragingen bij de klachtenbehandeling. Nu [eiser 2] dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten, treft hem dan ook persoonlijk een verwijt. Artikel 4:11, tweede lid, van de Wft 4.4. Uit wat de rechtbank hiervoor in 3.27 tot en met 3.31, 4.2 en 4.3 heeft overwogen volgt dat [eiser 2] in de boeteperiode - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - (adequate) maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging (het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgde) achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze verboden gedraging zich zou (blijven) voordoen. De AFM stelt zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op het standpunt dat [eiser 2] in de boeteperiode feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft door [eiseres] . Hierbij herhaalt de rechtbank dat, anders dan [eiser 2] meent, voor feitelijke leidinggeven niet van (doorslaggevend) belang is of hij op de hoogte was van deze verboden gedraging. 4.5. Het betoog faalt. Opportuniteit boeteoplegging 5. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] hebben ten aanzien van de opportuniteit van de boeteoplegging in hun beroepsgronden volstaan met een verwijzing naar wat zij daarover hebben aangevoerd in hun bezwaarschrift en gesteld dat de reactie van de AFM daarop in de bestreden besluiten tekortschiet. Nu zij niet hebben gemotiveerd waarom deze reactie volgens hen tekortschiet, volstaat de rechtbank met de overweging dat zij in wat in het bezwaarschrift is aangevoerd geen grond ziet voor het oordeel dat de AFM het opleggen van een boete aan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] niet opportuun heeft kunnen achten. Ernst van de overtreding en verwijtbaarheid 6. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] betogen met hun opmerkingen in de beroepsgronden in het kader van de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid, naar de rechtbank begrijpt, dat de bestreden besluiten op deze punten niet juist zijn gemotiveerd. Dit betoog faalt. 6.1. De stelling dat de AFM in bezwaar met betrekking tot de ernst van de overtreding redeneert dat deze gegeven is door de aard van de geschonden norm en het feit dat daaraan de hoogste boetecategorie is gekoppeld, berust op een onjuiste lezing van de bestreden besluiten. De AFM heeft slechts opgemerkt dat, nu daarvoor een boete in de hoogste boetecategorie kan worden opgelegd, ook de wetgever overtreding van artikel 4:11, tweede lid van de Wft ernstig acht. Dit is overigens een terechte opmerking. 6.2. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de AFM bij de beoordeling van de ernst van de overtreding ten onrechte heeft betrokken dat gedurende bijna drie jaar jaarlijks mogelijk meer dan duizend klanten door de handelwijze van [eiseres] zijn benadeeld. Zoals ook wordt opgemerkt in de memorie van toelichting bij de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (TK, 2013-2014, 33 964, nr. 3, blz. 6), kan variabel belonen zeer sturend werken en een streven naar kortetermijnresultaten tot gevolg hebben, waarbij zoveel mogelijk producten moeten worden verkocht ongeacht of deze passend zijn, waardoor het belang van de klant een ondergeschikte rol speelt. Het risico daarop alleen al maakt de overtreding ernstig. De AFM hoeft niet aan te tonen dat dit risico zich daadwerkelijk heeft geopenbaard. Overigens kan uit de e-mail van [eiser 1] aan [eiser 2] van 28 augustus 2016 worden opgemaakt dat binnen [eiseres] werd onderkend dat variabel belonen sturend kan werken. Zoals reeds hiervoor is opgemerkt, doet [eiser 1] daarin aan [eiser 2] immers de suggestie om de basisbeloning te verhogen naar 30%, omdat dit volgens hem meer impuls geeft om OTD’s te schrijven. 6.3. Verder kan wat betreft de ernst van de overtreding, gelet op wat hiervoor is overwogen over de verweten overtreding van artikel 42 van het BGfo, onbesproken blijven dat dit artikel sinds 9 juli 2015 niet langer de bepaling bevat dat bij schriftelijke afwijzing van een klacht de informatie over het voorleggen van de klacht aan een instantie voor geschillenbeslechting of burgerlijke rechter eveneens schriftelijk plaatsvindt. Ditzelfde geldt voor het feit dat het document ‘Klachtenprocedure [eiseres] ’ vermeldt dat de klant, indien hij het niet eens is met de afwikkeling van zijn klacht, de mogelijkheid heeft zich te wenden tot het Kifid of de burgerlijke rechter. 6.4. Met de AFM is de rechtbank voorts van oordeel dat het feit dat [eiseres] het hiervoor genoemde verbeterplan heeft opgesteld om de bedrijfsvoering te verbeteren en dat zij haar bedrijfsvoering heeft laten onderzoeken door een externe compliance specialist niet afdoet aan de ernst van de overtreding. 6.5. Ditzelfde geldt voor de mate van verwijtbaarheid. Het verbeterplan zag niet op het beloningsbeleid en heeft de overtredingen bij de klachtbehandeling, waarop in het verbeterplan slechts summier is ingegaan, niet kunnen voorkomen of beëindigen. Van specifieke concrete maatregelen ter verbetering van de klachtenbehandeling is overigens ook niet gebleken. Voorts is de rechtbank met de AFM van oordeel dat [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] aan de door de externe compliance specialist verrichte audit niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat de (gehele) bedrijfsvoering van [eiseres] op orde was. Zoals de AFM in de bestreden besluiten onweersproken heeft opgemerkt, wordt in het auditrapport van 15 januari 2016 juist erop gewezen dat de toegekende variabele beloning (mogelijk) niet beperkt is tot maximaal 20% van de vaste beloning op jaarbasis en dat [eiseres] daarmee artikel 1:121 van de Wft overtreedt. Verder wordt [eiseres] geadviseerd om het beloningsbeleid te herzien en de variabele beloning te beperken tot maximaal 20% van de vaste beloning op jaarbasis en ervoor zorg te dragen dat de variabele beloning voor tenminste 50% is gebaseerd op niet-financiële criteria. Uit het auditrapport blijkt niet dat is vastgesteld dat met het door [eiseres] gehanteerde beloningsbeleid geen overtredingen van de in hoofdstuk 1.7 van de Wft neergelegde beloningsregels worden begaan. Evenmin blijkt daaruit dat is onderzocht of bij de klachtenbehandeling artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de artikelen 4:17, derde lid, van de Wft en 44 van het BGfo, wordt nageleefd. Er is dan ook niet gebleken dat [eiseres] zich specifiek heeft laten adviseren over de hiervoor besproken aspecten van haar bedrijfsvoering die tezamen hebben geleid tot een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Uit de conclusie in het auditrapport dat [eiseres] een beheerste en integere bedrijfsvoerring heeft, hebben [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dan ook niet kunnen opmaken dat met het beloningsbeleid en de wijze van klachtenbehandeling geen overtredingen werden begaan. 6.6. Wat wordt aangevoerd over de verwijtbaarheid van [eiser 2] , stuit af op wat hiervoor reeds is overwogen. Beroep van [eiser 1] op hardheidsclausule uit boetetoemetingsbeleid AFM 7. [eiser 1] betoogt dat de boete van € 5.000,- nog steeds een disproportioneel zware last is, mede gezien het feit dat hij uiteindelijk ook naar rato meebetaalt aan de boete die is opgelegd aan [eiseres] . Daarbij heeft hij erop gewezen dat het boetetoemetingsbeleid van de AFM voorziet in een hardheidsclausule, die toestaat dat boetes in voorkomend geval kunnen worden verlaagd tot nihil. 7.1. Volgens het boetetoemetingsbeleid hanteert de AFM, teneinde bij boetes aan partijen met weinig tot geen draagkracht toch afschrikwekkende werking te bewerkstelligen, als uitgangspunt ook in die gevallen wel een boete van een zekere omvang op te leggen. Het minimale bedrag van de boete hierbij is € 5.000 voor natuurlijke personen en € 10.000 voor rechtspersonen. Hierbij geldt volgens het boetetoemetingsbeleid wel een hardheidsclausule. In uitzonderlijke gevallen moet de AFM kunnen afwijken van deze minimumbedragen en de boete verder kunnen verlagen, tot desnoods nihil. De reden hiervan is dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een tot € 5.000 dan wel € 10.000 verlaagde boete in een specifiek geval nog onevenredig hoog is. Bovendien voorziet het Bbbfs expliciet in de mogelijkheid om de boete op grond van draagkracht te verlagen met maximaal 100% en kan de AFM die optie dus niet op voorhand uitsluiten, aldus het boetetoemetingsbeleid. 7.2. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat een boete van € 5.000,- voor [eiser 1] passend en geboden is. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, doet het gebrek aan draagkracht van [eiser 1] niet af aan de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van [eiser 1] en is geen sprake van een uitzonderlijk geval dat een afwijking van dit minimum boetebedrag rechtvaardigt. Dat [eiser 1] meent dat de opgelegde boete voor [eiseres] - waarmee hij persoonlijk geassocieerd wordt als algemeen directeur en gezicht van het bedrijf - al afschrikwekkend genoeg is geweest vanwege de publicatie ervan door de AFM, vormt geen reden de boete desalniettemin verder te verlagen. [eiser 1] moet, mede gelet op de ter zitting door de AFM desgevraagd bevestigde mogelijkheid van een betalingsregeling (gedurende in beginsel maximaal twee jaar), geacht worden een boete van € 5.000,- te kunnen dragen, ook als hij uiteindelijk naar rato meebetaalt aan de boete van € 10.000,- die is opgelegd aan [eiseres] . 7.3. Het betoog faalt. Openbaarmaking boetebesluiten 8. [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] betogen dat de vroegtijdige openbaarmaking van de boetebesluiten op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft op 23 maart 2020 onrechtmatig en onevenredig was, aangezien, mede als gevolg van een onjuiste toepassing van het boetetoemetingsbeleid van de AFM, sprake was van een wanverhouding tussen de hoogte van de bij deze besluiten opgelegde boetes en hun draagkracht. Verder heeft de AFM volgens hen geen toereikende belangenafweging gemaakt voor de niet geanonimiseerde vroegtijdige openbaarmaking en dus niet voldaan aan haar plicht als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Ook had de AFM volgens hen in plaats van de boetebesluiten openbaar te maken op 23 maart 2020 best kunnen wachten tot 1 mei 2020, de datum waarop de besluiten op bezwaar zijn genomen waarbij de AFM de boetebedragen drastisch heeft verlaagd. Wanverhouding tussen draagkracht en opgelegde boetes 8.1. Bij stap 4 van het boetetoemetingsbeleid van de AFM wordt beoordeeld of de boete evenredig is in verhouding tot de objectieve draagkracht van de overtreder, afgemeten naar de omvang van de onderneming. Hierbij maakt AFM gebruik van een tabel (de draagkrachttabel), waarin de draagkracht van financiële dienstverleners, zoals [eiseres] , wordt gerelateerd aan het eigen vermogen of aan het aantal werknemers dat rechtstreeks is betrokken bij de dienstverlening. Afhankelijk van de objectieve draagkracht stelt AFM de boete vast op 5%, 10%, 60% of 100% van het bedrag (in dit geval € 2.000.000,-) dat voortvloeit uit toepassing van de eerdere stappen van het boetebeleid (verhoging en/of verlaging naar gelang de ernst en duur van de overtreding en mate van verwijtbaarheid). Het criterium waarmee de financiële dienstverlener in het hoogste percentage komt is doorslaggevend. Voor natuurlijke personen geldt dat een boete van 5% wordt opgelegd indien het eigen vermogen van die natuurlijke persoon minder van € 500.000,- bedraagt, een boete van 10% indien het eigen vermogen tussen de € 500.000,- en € 2 miljoen bedraagt en een boete van 60% indien het eigen vermogen tussen € 2 miljoen en 4 miljoen bedraagt. Bij de vaststelling van de omvang en draagkracht houdt de AFM rekening met de actuele stand van zaken, dat wil zeggen de situatie op het moment van boeteoplegging, voor zover daarover gegevens bekend zijn. 8.2. In het boetebesluit betreffende [eiseres] heeft de AFM, omdat [eiseres] heeft nagelaten de gevraagde gegevens over haar omvang en draagkracht te verstrekken, gebruik gemaakt van de gegevens die bij haar wel bekend zijn. Daarbij heeft de AFM vastgesteld dat ten tijde van de overtreding ongeveer 36 personen rechtstreeks bij de dienstverlening van [eiseres] betrokken waren, wat zou betekenen dat [eiseres] op basis van haar omvang in de zogeheten 60%-categorie van het boetetoemetingsbeleid zou vallen en dat het boetebedrag uitkomt op € 1.200.000. Voorts heeft de AFM vastgesteld dat [eiseres] per 31 december 2017 haar vergunningplichtige activiteiten heeft gestaakt en dat blijkens de meeste recente informatie uit het handelsregister bij [eiseres] thans nog drie personen werkzaam zijn. Nu in ieder geval vaststaat dat [eiseres] haar activiteiten fors heeft ingekrompen, acht de AFM het niet redelijk om vast te houden aan de 60%-categorie en heeft zij aanleiding gezien de onderneming in te delen in de daarop volgende, lagere categorie van 10% (‘tussen 15 en 25 werknemers rechtstreeks betrokken bij dienstverlening of een eigen vermogen tussen € 500.000 en € 5 miljoen’). Voor indeling in de daarop volgende lagere categorie van 5% heeft de AFM geen aanleiding gezien, waarbij meespeelt dat [eiseres] geen inzage in haar financiële positie heeft willen geven. De boete komt hiermee op € 200.000,-, welk bedrag de AFM alles overziende ook passend en geboden acht. Van omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een verdere verlaging is de AFM niet gebleken. 8.3. In het boetebesluit betreffende [eiser 1] heeft de AFM, omdat [eiser 1] heeft nagelaten de gevraagde gegevens over zijn draagkracht te verstrekken, het basisbedrag van € 2.000.000,- niet op grond van draagkracht verlaagd. Daarbij heeft de AFM opgemerkt dat [eiser 1] in een eventueel bezwaar opnieuw in de gelegenheid zal zijn om gegevens over zijn draagkracht te verstrekken. Wel heeft de AFM aanleiding gezien om op gronden van evenredigheid de boete te verlagen tot een bedrag van € 500.000,-. Daartoe heeft de AFM in overweging genomen dat: - de overtreding zich heeft afgespeeld binnen een onderneming die in de desbetreffende periode was in te delen in de zogeheten 60%-categorie uit het AFM-boetetoemetingsbeleid; - op basis van de bij de AFM bekende cijfers en een extrapolatie daarvan de netto-omzet van [eiseres] gedurende de periode van overtreding kan worden geschat op een bedrag van meer dan € 5 miljoen; - [eiseres] zelf een boete opgelegd krijgt van € 200.000,- en [eiser 1] indirect voor 50% eigenaar is van deze onderneming, waardoor hij - naar mag worden aangenomen - door die boete ook persoonlijk financieel zal worden geraakt; - er niet is gebleken van omstandigheden die verdere verlaging van het boetebedrag zouden rechtvaardigen. De AFM acht een bestuurlijke boete van € 500.000,- bovendien passend tegen de achtergrond van de bestuurlijke boetes die zij de afgelopen jaren heeft opgelegd ter zake van overtreding van dezelfde of vergelijkbare normen, rekening houdend met in het bijzonder de omvang van de betrokken ondernemingen en, waar relevant, de in die zaken aangeleverde draagkrachtgegevens. 8.4. Het boetebesluit betreffende [eiser 2] , die ook heeft nagelaten de gevraagde gegevens over zijn draagkracht te verstrekken, is wat de boetehoogte betreft nagenoeg gelijkluidend aan het boetebesluit betreffende [eiser 1] , met dien verstande dat de AFM aanleiding heeft gezien de boete te verlagen tot € 125.000,-. Daarbij heeft zij in overweging genomen dat [eiser 2] indirect voor 25% eigenaar is van [eiseres] en slechts parttime (circa 50%) bij [eiseres] werkzaam was en meer op de achtergrond een rol vervulde, waar zijn mededirecteur [eiser 1] had te gelden als de belangrijkste initiator en uitvoerder was van het beleid. 8.5. De rechtbank volgt [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] niet in hun standpunt dat uit het boetetoemetingsbeleid en de beschikbare feiten over [eiseres] bleek dat de AFM voor de objectieve draagkracht in alle drie de boetebesluiten voor alle drie de boetes had moeten aansluiten bij de 5%-categorie. De AFM heeft wat betreft [eiser 1] en [eiser 2] naar het oordeel van de rechtbank af kunnen zien van toepassing van de draagkrachttabel, nu beiden, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, ten tijde van de boetebesluiten geen enkel inzicht hadden gegeven in hun financiële positie en een redelijke schatting van hun eigen vermogen dus ook niet mogelijk was. Wat betreft [eiseres] heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank evenmin hoeven aansluiten bij de 5%-categorie, nu ook [eiseres] geen inzage in haar financiële positie heeft willen geven en, gelet op het aantal werknemers ten tijde van de overtreding en de geschatte en niet weersproken netto-omzet van meer dan € 5 miljoen gedurende de periode van overtreding, geen aanleiding bestond om aan te nemen dat het eigen vermogen van [eiseres] op het moment van de boeteoplegging minder was dan € 500.000,-, in welk geval de 5%-categorie wel zou hebben gegolden. 8.6. Het standpunt van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat het niet redelijk is om van hen te verwachten dat zij bij voorbaat al inzage geven in hun vermogenssituatie als zij nog niet weten of dat hun zaak zal sterken of schaden, volgt de rechtbank evenmin en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Daarbij merkt de rechtbank op dat volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177) geen verplichting bestaat om in het boetevoornemen al de hoogte van de voorgenomen boete te vermelden. Het is de eigen afweging en keuze van de geadresseerde van een boetevoornemen of aan het bestuursorgaan inzicht wordt gegeven in de financiële positie. Zo kan wellicht aanleiding worden gezien daartoe over te gaan ter voorkoming van een hogere boete dan kan worden gedragen, maar voorstelbaar is ook dat dit wordt nagelaten in de veronderstelling dat een lagere boete zal worden opgelegd dan in het geval de financiële positie wordt prijsgegeven, met weer het risico dat juist een hogere boete wordt opgelegd dan wanneer wel inzicht zou zijn gegeven in de financiële positie. Dit blijft echter hoe dan ook een eigen afweging en keuze. Dit is, anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] stellen, niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel. Inzicht in de financiële positie van de te beboeten persoon is van belang voor de vaststelling van diens draagkracht, maar is dat niet voor de vaststelling van de hem verweten overtreding of de ernst en duur ervan, dan wel diens mate van verwijtbaarheid. 8.7. Wat betreft de gestelde wanverhouding tussen de draagkracht en de bij de boetebesluiten opgelegde boetes stelt de rechtbank voorop dat de rechtspraak op dit punt ziet op verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening ter voorkoming van de openbaarmaking van boetebesluiten. Uit die rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1636) volgt dat niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit wordt overgegaan. Daarvoor is, voor zover thans relevant, eerst reden indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds. Eerst in dat geval wordt de openbaarmaking van een boetebesluit onrechtmatig geacht. Het enkele feit dat een boete in bezwaar is gematigd, brengt dus niet mee dat de openbaarmaking van het boetebesluit met de hogere boete onrechtmatig was. 8.8. Van een wanverhouding als hiervoor bedoeld kan bij een boeteoplegging aan een natuurlijk persoon sprake zijn indien het bij de boeteoplegging in de derde categorie bij een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs toepasselijke basisbedrag niet of nauwelijks is gematigd. Bij een boeteoplegging aan een rechtspersoon geldt dit in beginsel alleen bij de kleinere ondernemingen (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872, r.o. 2.1.10 en 2.1.11). 8.9. In dit geval is de AFM in de boetebesluiten uitgegaan een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid en heeft zij het toepasselijke basisbedrag van € 2.000.000,- gematigd met 90 % ( [eiseres] ), 75% ( [eiser 1] ) en 93,75% ( [eiser 2] ). Hoewel verdere matiging op grond van de in bezwaar bekend geworden subjectieve draagkracht van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] was aangewezen, kan gezien deze percentages niet worden gesproken van een wanverhouding als hiervoor bedoeld. Daarbij merkt de rechtbank op dat er, mede gezien de niet weersproken netto-omzet van [eiseres] van meer dan € 5 miljoen gedurende de periode van overtreding, ten tijde van de boetebesluiten geen concrete aanwijzing was dat [eiser 1] en [eiser 2] , als (middellijk) vennoten van [eiseres] , de hen aanvankelijk opgelegde boetes niet konden dragen. Belangenafweging 8.10. Op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie. Op grond van artikel 1:81 van de Wft, in samenhang met artikel 10 van het Bbbfs, is een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft gerangschikt in de derde boetecategorie. Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover: a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn; b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; (…). 8.11. Uit de artikelen 1:97, derde lid, aanhef en onder a, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft vloeit voort dat de AFM verplicht is de boetebesluiten zo spoedig mogelijk volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de beboete natuurlijke of rechtspersoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de (zo spoedig mogelijke) openbaarmaking van de identiteit van de overtreder en/of feitelijk leidingevers, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder en/of feitelijk leidingevers als gevolg van een (zo spoedige mogelijke) volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij uitstel van de openbaarmaking of bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. Dat kan wat betreft de geanonimiseerde openbaarmaking anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder en/of feitelijk leidingevers geen enkel belang wordt gediend (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, r.o. 13 e.v.). Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake, reeds nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de identiteit van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] in het belang is van personen die door de overtreding(en) schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] geldend kunnen maken. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zal dit belang niet worden gediend. 8.12. Anders dan [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] stellen, heeft de AFM een toereikende belangenafweging gemaakt en zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat in hun geval geen sprake is van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. De in de beroepsgronden door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde ondervonden schade en/of gevolgen van de openbaarmaking van de boetebesluiten (aandacht in de media, kritische vragen van relaties, verlies van een opdrachtgever, minder opdrachten en niet kunnen openen van een beleggingsrekening) acht de rechtbank met de AFM, nog daargelaten of deze schade en/of gevolgen moeten worden geschaard onder de ten tijde van de openbaarmakingsbesluiten te verwachten schade en/of gevolgen, onvoldoende om de volledige, niet geanonimiseerde openbaarmaking van de boetenbesluiten onevenredig te achten. 8.13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM in de in bezwaar overgelegde draagkrachtgegevens van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] geen aanleiding hoeven zien de openbaarmaking van de boetebesluiten uit te stellen tot het moment waarop zij de besluiten op bezwaar zou hebben genomen. Nog daargelaten of voorgaand aan de openbaarmaking van de boetebesluiten op 23 maart 2020 voor de AFM reeds duidelijk had moeten zijn dat de boetes naar aanleiding van deze gegevens in de besluiten op bezwaar drastisch zouden moeten worden verlaagd, hoeft de AFM niet te aanvaarden dat beboete personen die reeds voorafgaand aan het boetebesluit in de gelegenheid zijn gesteld draagkrachtgegevens over te leggen, zoals [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] , uitstel van de openbaarmaking van het boetebesluit kunnen bewerkstellingen door eerst na dat besluit inzicht te geven in hun financiële positie. Dat de diffamerende werking die kan uitgaan van de openbaarmaking van een boetebesluit wellicht kleiner is als deze openbaarmaking plaatsvindt op het tijdstip waarop op grond van het vijfde lid van artikel 1:97 van de Wft ook het besluit op bezwaar met een verlaagde boete openbaar wordt gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Het komt voor rekening en risico van de beboete persoon dat door zijn weigering inzicht te geven in zijn financiële positie een boetebesluit openbaar wordt gemaakt met een boete die bij het besluit op zijn bezwaar moet worden verlaagd omdat door hem alsnog draagkrachtgegevens zijn overgelegd die daartoe nopen. 8.14. Het betoog faalt. Proceskostenvergoeding in bezwaar 9. Het betoog van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat de AFM hen in bezwaar, gezien het herroepen van de boetebesluiten voor wat betreft de boetehoogtes, ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend, faalt. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Het herroepen van de boetebesluiten voor wat betreft de boetehoogtes heeft niet plaatsgevonden wegens aan de AFM te wijten onrechtmatigheid, maar wegens het feit dat eerst in bezwaar draagkrachtgegevens van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] zijn overgelegd. Het standpunt van [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] dat niet van hen kon worden verwacht dat zij al draagkrachtgegevens overleggen voordat überhaupt duidelijkheid bestond omtrent de hoogte van de boete die de AFM hen wilde opleggen, leidt, gelet op wat is overwogen in 8.6, niet tot een ander oordeel. 10. De beroepen zijn ongegrond. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.