ECLI:NL:RBROT:2021:784

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 19/6569 en ROT 19/6570 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2021 in de zaken tussen [Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres, gemachtigden: mr. S.M.C. Nuijten en mr. S.A.M. Vermeulen, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster. gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen.

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 3.473.500. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar gemaakt. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10396) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De ACM heeft intussen op 20 december 2019 het verzoek van eiseres om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter toegewezen en het bezwaar als beroep doorgezonden aan de rechtbank op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ACM heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft naar aanleiding daarvan een nadere zienswijze ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen [Naam], [Naam] en [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. Vermeulen, mr. W.L.C. Kuks en mr. L. Franssen.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM 1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen. 2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die reden heeft de ACM “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM eiseres medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van eiseres haar websites www.simyo.nl en www.telfort (hierna ook: de websites) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving overgaat. 3. Toezichthouders van de ACM hebben op 2 oktober 2018, 18 december 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.telfort.nl vastgelegd. Elk van de drie vastleggingen bevatte aanbiedingen waarbij consumenten kunnen kiezen voor de optie Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel). Voordat de consument verder kan gaan in het bestelproces van de beschreven aanbiedingen met de optie Onbeperkt bellen, moet de consument akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. In het document Productinformatie en Tarieven staat dat voor Onbeperkt bellen een beperking geldt van 3000 minuten per maand (Fair Use Policy). Tevens is bepaald dat Telfort maatregelen mag nemen bij regelmatig niet-normaal, oneigenlijk of excessief gebruik van Onbeperkt bellen (bijvoorbeeld bij gebruik als babyfoon). Door aanbiedingen op de website te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Productinformatie en Tarieven, waar de consument akkoord mee moet gaan, opgenomen is dat er een maximum voor Onbeperkt bellen geldt van 3000 minuten per maand, heeft eiseres volgens de ACM misleidende informatie gegeven ten aanzien van de voornaamste kenmerken van de aanbieding. Deze abonnementen zijn dus, hoewel ze wel zo worden genoemd, niet onbeperkt. De beperking ziet niet slechts op de aard van het gebruik, bijvoorbeeld bedoeld om misbruik uit te sluiten. Het is een concrete beperking in aantal belminuten, aldus de ACM. Volgens de ACM levert bovenstaande een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een en ander is in een onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres schriftelijk heeft gereageerd en via een hoorzitting. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding gedurende de periode 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 een bestuurlijke boete van € 843.500 opgelegd. 4.1. Toezichthouders van de ACM hebben op 4 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.simyo.nl vastgelegd. Elk van de drie vastleggingen bevatte aanbiedingen waarbij consumenten kunnen kiezen voor de optie Onbeperkt bellen en sms bij een sim-only abonnement. In Tarieven Sim-only, geldig vanaf 13 december 2018, staat vermeld dat bij Simyo Onbeperkt een Fair Use Policy van toepassing is in verband met redelijk verbruik en dat op de website staat wat redelijk verbruik inhoudt. Op de website van Simyo hebben toezichthouders geen Fair Use Policy gevonden. Door aanbiedingen op de website te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Tarieven Sim-only opgenomen is dat er een Fair Use Policy van toepassing is en eiseres niet nader kenbaar maakt wat haar Fair Use Policy inhoudt, heeft eiseres informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst in een uitnodiging tot aankoop weggelaten (of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze verstrekt). Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 13 december 2018 tot en met 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. 4.2. Toezichthouders van de ACM hebben op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.telfort.nl vastgelegd. Op die momenten stond op de website een webpagina waar telefoons met abonnementen werden aangeboden. Deze pagina is volgens de ACM een uitnodiging tot aankoop. Bij de afbeeldingen van telefoons werden maandprijzen vermeld. Bovenaan de pagina werden filteropties weergegeven. Daarin kon de consument kiezen voor een bepaald merk telefoon of het toegestane dataverbruik van het abonnement. Hierbij was cursief vermeld: “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. Het lettertype van deze vermelding is kleiner dan het lettertype waarin de toestelnamen en maandprijzen op de pagina waren vermeld. Hierdoor zijn de afbeeldingen van de telefoons en de daarbij vermelde maandprijs volgens de ACM veel opvallender en trekken die de aandacht van de gemiddelde consument. Ook was deze informatie over eenmalige kosten tussen keuzeopties vermeld, waardoor een consument die geen filtering in het aanbod wenst aan te brengen vlug door scrolt en deze informatie op de eerste pagina van de uitnodiging tot aankoop gemakkelijk over het hoofd ziet, aldus de ACM. Uit de tweede pagina van de uitnodiging tot aankoop, waarop de consument terecht komt als hij op een aanbod heeft geklikt, blijkt dat eiseres eenmalige aansluitkosten van € 20 en een eenmalige thuiskopieheffing van € 5,69 in rekening brengt. Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. 4.3. Ook deze vaststellingen zijn in het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres, zoals gezegd, heeft gereageerd. De ACM heeft eiseres voor de overtredingen onder 4.1. en 4.2. in totaal een bestuurlijke boete van € 2.630.000 opgelegd. 5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij eiseres de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

6. De rechtbank zal hierna het beroep van eiseres beoordelen aan de hand van de diverse gronden die tegen het boetebesluit en publicatiebesluit zijn aangevoerd in de aanvullende bezwaarschriften, de nadere zienswijze en nader toegelicht tijdens de zitting. Misleidende informatie omtrent productkenmerken? 7.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd. 7.1.2. Volgens eiseres kan de ACM de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). De Uitgangspunten doen immers geen recht aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten, waarbij het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt is. Van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c van het BW kan volgens eiseres alleen sprake zijn als zij informatie heeft verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt (stap A) en de gemiddelde consument daardoor een abonnement afsluit dat hij anders niet had afgesloten (stap B). Het moet daarbij, gelet op het doel van de Richtlijn, gaan om een praktijk gericht op vergroting van de omzet (ten koste van legitieme concurrenten). De ACM heeft echter niet onderbouwd waarom in deze situatie aan beide stappen zou zijn voldaan. In het kader van stap A stelt eiseres voorop dat sprake is geweest van een vergissing en dat het Onbeperkt bellen abonnement van Telfort, zoals eiseres meermaals aan de ACM heeft bericht, ook echt onbeperkt is. De Fair Use Policies waarnaar de ACM verwijst, gelden voor andere abonnementen dan het Onbeperkt bellen abonnement van Telfort (namelijk voor Voice Unlimited, LekkerLang, Vastbellen en Telfort Onderling abonnementen). Eiseres heeft geen Fair Use beleid toegepast op Onbeperkt bellen abonnementen. De in het document “Productinformatie en Tarieven” vermelde beperking van 3.000 minuten per maand berust op een vergissing: als gevolg van het vernieuwen van de productinformatie was deze regel per abuis toegevoegd. Eiseres heeft deze verwijzing dan ook onmiddellijk verwijderd uit de Productinformatie. In het kader van stap A kan dan ook hooguit worden gesteld dat eiseres haar Onbeperkt bellen abonnement minder rooskleurig omschreef dan het abonnement in werkelijkheid was, doordat een consument volgens de ACM mogelijk gedacht kan hebben dat hiervoor een Fair Use Policy in de vorm van een belminuten-limiet gold, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Dit kan niet als misleiding worden gezien in de zin van de Richtlijn OHP. Er is aldus sprake geweest van een omgekeerde situatie aan stap B, omdat de informatieverstrekking door eiseres een consument er hooguit van heeft kunnen weerhouden een abonnement bij haar af te sluiten. 7.1.3. In haar nadere zienswijze heeft eiseres, ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een vergissing, een tabel gevoegd, waaruit volgens haar blijkt dat aan klanten met een “Onbeperkt bellen” abonnement van Telfort die meer dan 3000 minuten belden geen extra kosten in rekening werden gebracht. Dat de verwijzingen naar een Fair Use Policy berustten op een fout, blijkt ook uit het feit dat KPN deze verwijzingen onmiddellijk heeft verwijderd na kennisname van het boetebesluit. 7.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 7.2.2. Eiseres is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn OHP. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:191, punt 4.1, en ECLI:NL:RBAMS:2019:5615, punt 5). 7.2.3. Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW is een besluit over een overeenkomst een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Een daadwerkelijke aankoop is dus niet nodig. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELLAR:40b79e04-0a75-47be-bf86-aff7f05683c9&from=nl) in de zaak Trento Sviluppo is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de door de ACM genoemde Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, blz. 42). 7.2.4. Het abonnement Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel) van Telfort zal naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf bezien, maar ook afgezet tegen de benaming van de overige abonnementen uit het assortiment, bij de gemiddelde consument de indruk wekken dat er geen limiet zit op het aantal belminuten binnen dat abonnement. Door echter op de website tevens te verwijzen naar de Fair Use Policies, die bovendien volgens de tekst daarvan ook betrekking hadden op dit abonnement, bleek er juridisch gezien wel degelijk een beperking voor het aantal belminuten te gelden. Daarmee is de naam van het abonnement Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel) naar het oordeel van de rechtbank misleidend. De misleiding ziet bovendien op relevante productinformatie die een rol van betekenis kan spelen bij de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet tot aankoop te gaan. 7.2.5. De ACM heeft de stelling van eiseres dat op haar website ten onrechte verouderde informatie is blijven staan en dat zij haar klanten in de praktijk niet houdt aan de Fair Use Policy, naar het oordeel van de rechtbank terecht verworpen. Deze stelling van eiseres neemt niet weg dat tegenstrijdige informatie op www.telfort.nl stond, namelijk dat voor Onbeperkt bellen een Fair Use Policy van 3000 minuten gold. Dit laatste stond immers opgenomen in het document Productinformatie & Tarieven, waarmee de consument, voordat die een abonnement afsluit, akkoord diende te gaan. In de Algemene Voorwaarden was vermeld dat als een consument zich niet aan de overeenkomst hield, Telfort de dienst tijdelijk kon stoppen en de consument verplicht bleef de overeengekomen bedragen te betalen. Dat eiseres consumenten hier niet aan zou hebben gehouden, neemt dit niet weg. Voor zover sprake was van een vergissing doet dit de oneerlijke handelspraktijk niet teniet, omdat artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving niet vereisen dat de misleiding bewust plaats heeft (vgl.

14. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:6 en ECLI:NL:CBB:2018:7). Aan de hand van deze toets heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het publicatiebesluit afgewezen, waarna de ACM is overgegaan tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het boetebesluit op haar website met een bijgaand persbericht in vier vergelijkbare zaken waaronder die van eiseres. 15. Omdat het boetebesluit in de hoofdzaak in essentie niet onrechtmatig wordt bevonden, maar slechts het totale boetebedrag wordt gematigd, ziet de rechtbank geen aanleiding om het publicatiebesluit onrechtmatig te achten. De belangenafweging op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) kan slechts een rol spelen bij de vraag welke informatie onleesbaar gemaakt zou moeten worden. Voorts heeft de ACM in wat door eiseres is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht voldoet aan deze eisen. Anders dan eiseres meent was de ACM niet gehouden in dit algemene persbericht de submerken van eiseres te vermelden teneinde te voorkomen dat de boeteoplegging van de merknaam van eiseres zou worden geassocieerd. 16. Het beroep tegen het publicatiebesluit is ongegrond. Slot 17. Omdat het beroep tegen het boetebesluit slaagt, zal de rechtbank bepalen dat de ACM het in die zaak met zaaknummer ROT 19/6569 voldane griffierecht aan eiseres zal moeten vergoeden. 18. De rechtbank stelt vast dat in beide hoofdzaken griffierecht is geheven. Dit is ten onrechte, want de boeteoplegging en publicatie ervan vormen samenhangende zaken in de zin van artikel 8:41, derde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2018:375). De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het in de zaak ROT 19/6570 betaalde griffierecht terug te storten. 19. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten in de boetezaak. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.602 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte).

De rechtbank: verklaart het beroep tegen het boetebesluit gegrond; vernietigt het boetebesluit voor zover het de hoogte van de boetes betreft; stelt het totaal aan boetebedragen dat eiseres aan de ACM dient te voldoen vast op € 2.779.000; verklaart het beroep tegen het publicatiebesluit ongegrond; bepaalt dat de ACM aan eiseres het in de boetezaak betaalde griffierecht van € 345 vergoedt; veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.602. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 februari 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…) i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat; (…) Artikel 6 Misleidende handelingen 1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: (…) b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) Artikel 7 Misleidende omissies 1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen. 4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt: a. a) de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is; (…) c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald; (…) Artikel 11 Handhaving 1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. (…) 2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden, ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar. (…) Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 (…) 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. (…) Instellingswet Autoriteit Financiële Markten Artikel 12p 1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken. 2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt. Artikel 12u 1.

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 19/6569 en ROT 19/6570 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2021 in de zaken tussen [Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres, gemachtigden: mr. S.M.C. Nuijten en mr. S.A.M. Vermeulen, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster. gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen.

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 3.473.500. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar gemaakt. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10396) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De ACM heeft intussen op 20 december 2019 het verzoek van eiseres om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter toegewezen en het bezwaar als beroep doorgezonden aan de rechtbank op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ACM heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft naar aanleiding daarvan een nadere zienswijze ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen [Naam], [Naam] en [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. Vermeulen, mr. W.L.C. Kuks en mr. L. Franssen.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM 1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen. 2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die reden heeft de ACM “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM eiseres medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van eiseres haar websites www.simyo.nl en www.telfort (hierna ook: de websites) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving overgaat. 3. Toezichthouders van de ACM hebben op 2 oktober 2018, 18 december 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.telfort.nl vastgelegd. Elk van de drie vastleggingen bevatte aanbiedingen waarbij consumenten kunnen kiezen voor de optie Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel). Voordat de consument verder kan gaan in het bestelproces van de beschreven aanbiedingen met de optie Onbeperkt bellen, moet de consument akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. In het document Productinformatie en Tarieven staat dat voor Onbeperkt bellen een beperking geldt van 3000 minuten per maand (Fair Use Policy). Tevens is bepaald dat Telfort maatregelen mag nemen bij regelmatig niet-normaal, oneigenlijk of excessief gebruik van Onbeperkt bellen (bijvoorbeeld bij gebruik als babyfoon). Door aanbiedingen op de website te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Productinformatie en Tarieven, waar de consument akkoord mee moet gaan, opgenomen is dat er een maximum voor Onbeperkt bellen geldt van 3000 minuten per maand, heeft eiseres volgens de ACM misleidende informatie gegeven ten aanzien van de voornaamste kenmerken van de aanbieding. Deze abonnementen zijn dus, hoewel ze wel zo worden genoemd, niet onbeperkt. De beperking ziet niet slechts op de aard van het gebruik, bijvoorbeeld bedoeld om misbruik uit te sluiten. Het is een concrete beperking in aantal belminuten, aldus de ACM. Volgens de ACM levert bovenstaande een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een en ander is in een onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres schriftelijk heeft gereageerd en via een hoorzitting. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding gedurende de periode 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 een bestuurlijke boete van € 843.500 opgelegd. 4.1. Toezichthouders van de ACM hebben op 4 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.simyo.nl vastgelegd. Elk van de drie vastleggingen bevatte aanbiedingen waarbij consumenten kunnen kiezen voor de optie Onbeperkt bellen en sms bij een sim-only abonnement. In Tarieven Sim-only, geldig vanaf 13 december 2018, staat vermeld dat bij Simyo Onbeperkt een Fair Use Policy van toepassing is in verband met redelijk verbruik en dat op de website staat wat redelijk verbruik inhoudt. Op de website van Simyo hebben toezichthouders geen Fair Use Policy gevonden. Door aanbiedingen op de website te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Tarieven Sim-only opgenomen is dat er een Fair Use Policy van toepassing is en eiseres niet nader kenbaar maakt wat haar Fair Use Policy inhoudt, heeft eiseres informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst in een uitnodiging tot aankoop weggelaten (of op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze verstrekt). Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 13 december 2018 tot en met 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. 4.2. Toezichthouders van de ACM hebben op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website www.telfort.nl vastgelegd. Op die momenten stond op de website een webpagina waar telefoons met abonnementen werden aangeboden. Deze pagina is volgens de ACM een uitnodiging tot aankoop. Bij de afbeeldingen van telefoons werden maandprijzen vermeld. Bovenaan de pagina werden filteropties weergegeven. Daarin kon de consument kiezen voor een bepaald merk telefoon of het toegestane dataverbruik van het abonnement. Hierbij was cursief vermeld: “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. Het lettertype van deze vermelding is kleiner dan het lettertype waarin de toestelnamen en maandprijzen op de pagina waren vermeld. Hierdoor zijn de afbeeldingen van de telefoons en de daarbij vermelde maandprijs volgens de ACM veel opvallender en trekken die de aandacht van de gemiddelde consument. Ook was deze informatie over eenmalige kosten tussen keuzeopties vermeld, waardoor een consument die geen filtering in het aanbod wenst aan te brengen vlug door scrolt en deze informatie op de eerste pagina van de uitnodiging tot aankoop gemakkelijk over het hoofd ziet, aldus de ACM. Uit de tweede pagina van de uitnodiging tot aankoop, waarop de consument terecht komt als hij op een aanbod heeft geklikt, blijkt dat eiseres eenmalige aansluitkosten van € 20 en een eenmalige thuiskopieheffing van € 5,69 in rekening brengt. Volgens de ACM levert het voorgaande in de periode van 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. 4.3. Ook deze vaststellingen zijn in het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres, zoals gezegd, heeft gereageerd. De ACM heeft eiseres voor de overtredingen onder 4.1. en 4.2. in totaal een bestuurlijke boete van € 2.630.000 opgelegd. 5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij eiseres de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

6. De rechtbank zal hierna het beroep van eiseres beoordelen aan de hand van de diverse gronden die tegen het boetebesluit en publicatiebesluit zijn aangevoerd in de aanvullende bezwaarschriften, de nadere zienswijze en nader toegelicht tijdens de zitting. Misleidende informatie omtrent productkenmerken? 7.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd. 7.1.2. Volgens eiseres kan de ACM de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). De Uitgangspunten doen immers geen recht aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten, waarbij het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt is. Van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c van het BW kan volgens eiseres alleen sprake zijn als zij informatie heeft verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt (stap A) en de gemiddelde consument daardoor een abonnement afsluit dat hij anders niet had afgesloten (stap B). Het moet daarbij, gelet op het doel van de Richtlijn, gaan om een praktijk gericht op vergroting van de omzet (ten koste van legitieme concurrenten). De ACM heeft echter niet onderbouwd waarom in deze situatie aan beide stappen zou zijn voldaan. In het kader van stap A stelt eiseres voorop dat sprake is geweest van een vergissing en dat het Onbeperkt bellen abonnement van Telfort, zoals eiseres meermaals aan de ACM heeft bericht, ook echt onbeperkt is. De Fair Use Policies waarnaar de ACM verwijst, gelden voor andere abonnementen dan het Onbeperkt bellen abonnement van Telfort (namelijk voor Voice Unlimited, LekkerLang, Vastbellen en Telfort Onderling abonnementen). Eiseres heeft geen Fair Use beleid toegepast op Onbeperkt bellen abonnementen. De in het document “Productinformatie en Tarieven” vermelde beperking van 3.000 minuten per maand berust op een vergissing: als gevolg van het vernieuwen van de productinformatie was deze regel per abuis toegevoegd. Eiseres heeft deze verwijzing dan ook onmiddellijk verwijderd uit de Productinformatie. In het kader van stap A kan dan ook hooguit worden gesteld dat eiseres haar Onbeperkt bellen abonnement minder rooskleurig omschreef dan het abonnement in werkelijkheid was, doordat een consument volgens de ACM mogelijk gedacht kan hebben dat hiervoor een Fair Use Policy in de vorm van een belminuten-limiet gold, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Dit kan niet als misleiding worden gezien in de zin van de Richtlijn OHP. Er is aldus sprake geweest van een omgekeerde situatie aan stap B, omdat de informatieverstrekking door eiseres een consument er hooguit van heeft kunnen weerhouden een abonnement bij haar af te sluiten. 7.1.3. In haar nadere zienswijze heeft eiseres, ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een vergissing, een tabel gevoegd, waaruit volgens haar blijkt dat aan klanten met een “Onbeperkt bellen” abonnement van Telfort die meer dan 3000 minuten belden geen extra kosten in rekening werden gebracht. Dat de verwijzingen naar een Fair Use Policy berustten op een fout, blijkt ook uit het feit dat KPN deze verwijzingen onmiddellijk heeft verwijderd na kennisname van het boetebesluit. 7.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 7.2.2. Eiseres is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn OHP. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:191, punt 4.1, en ECLI:NL:RBAMS:2019:5615, punt 5). 7.2.3. Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW is een besluit over een overeenkomst een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Een daadwerkelijke aankoop is dus niet nodig. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELLAR:40b79e04-0a75-47be-bf86-aff7f05683c9&from=nl) in de zaak Trento Sviluppo is overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de door de ACM genoemde Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, blz. 42). 7.2.4. Het abonnement Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel) van Telfort zal naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf bezien, maar ook afgezet tegen de benaming van de overige abonnementen uit het assortiment, bij de gemiddelde consument de indruk wekken dat er geen limiet zit op het aantal belminuten binnen dat abonnement. Door echter op de website tevens te verwijzen naar de Fair Use Policies, die bovendien volgens de tekst daarvan ook betrekking hadden op dit abonnement, bleek er juridisch gezien wel degelijk een beperking voor het aantal belminuten te gelden. Daarmee is de naam van het abonnement Onbeperkt bellen en sms (sim-only en toestel) naar het oordeel van de rechtbank misleidend. De misleiding ziet bovendien op relevante productinformatie die een rol van betekenis kan spelen bij de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet tot aankoop te gaan. 7.2.5. De ACM heeft de stelling van eiseres dat op haar website ten onrechte verouderde informatie is blijven staan en dat zij haar klanten in de praktijk niet houdt aan de Fair Use Policy, naar het oordeel van de rechtbank terecht verworpen. Deze stelling van eiseres neemt niet weg dat tegenstrijdige informatie op www.telfort.nl stond, namelijk dat voor Onbeperkt bellen een Fair Use Policy van 3000 minuten gold. Dit laatste stond immers opgenomen in het document Productinformatie & Tarieven, waarmee de consument, voordat die een abonnement afsluit, akkoord diende te gaan. In de Algemene Voorwaarden was vermeld dat als een consument zich niet aan de overeenkomst hield, Telfort de dienst tijdelijk kon stoppen en de consument verplicht bleef de overeengekomen bedragen te betalen. Dat eiseres consumenten hier niet aan zou hebben gehouden, neemt dit niet weg. Voor zover sprake was van een vergissing doet dit de oneerlijke handelspraktijk niet teniet, omdat artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving niet vereisen dat de misleiding bewust plaats heeft (vgl.

14. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:6 en ECLI:NL:CBB:2018:7). Aan de hand van deze toets heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het publicatiebesluit afgewezen, waarna de ACM is overgegaan tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het boetebesluit op haar website met een bijgaand persbericht in vier vergelijkbare zaken waaronder die van eiseres. 15. Omdat het boetebesluit in de hoofdzaak in essentie niet onrechtmatig wordt bevonden, maar slechts het totale boetebedrag wordt gematigd, ziet de rechtbank geen aanleiding om het publicatiebesluit onrechtmatig te achten. De belangenafweging op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) kan slechts een rol spelen bij de vraag welke informatie onleesbaar gemaakt zou moeten worden. Voorts heeft de ACM in wat door eiseres is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht voldoet aan deze eisen. Anders dan eiseres meent was de ACM niet gehouden in dit algemene persbericht de submerken van eiseres te vermelden teneinde te voorkomen dat de boeteoplegging van de merknaam van eiseres zou worden geassocieerd. 16. Het beroep tegen het publicatiebesluit is ongegrond. Slot 17. Omdat het beroep tegen het boetebesluit slaagt, zal de rechtbank bepalen dat de ACM het in die zaak met zaaknummer ROT 19/6569 voldane griffierecht aan eiseres zal moeten vergoeden. 18. De rechtbank stelt vast dat in beide hoofdzaken griffierecht is geheven. Dit is ten onrechte, want de boeteoplegging en publicatie ervan vormen samenhangende zaken in de zin van artikel 8:41, derde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2018:375). De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het in de zaak ROT 19/6570 betaalde griffierecht terug te storten. 19. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten in de boetezaak. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.602 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte).

De rechtbank: verklaart het beroep tegen het boetebesluit gegrond; vernietigt het boetebesluit voor zover het de hoogte van de boetes betreft; stelt het totaal aan boetebedragen dat eiseres aan de ACM dient te voldoen vast op € 2.779.000; verklaart het beroep tegen het publicatiebesluit ongegrond; bepaalt dat de ACM aan eiseres het in de boetezaak betaalde griffierecht van € 345 vergoedt; veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.602. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 februari 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…) i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat; (…) Artikel 6 Misleidende handelingen 1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: (…) b) de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) Artikel 7 Misleidende omissies 1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen. 4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt: a. a) de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is; (…) c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald; (…) Artikel 11 Handhaving 1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. (…) 2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden, ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar. (…) Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 (…) 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. (…) Instellingswet Autoriteit Financiële Markten Artikel 12p 1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken. 2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt. Artikel 12u 1.

ECLI:NL:CBB:2019:177, punt 5.5.4, met betrekking tot misleidende reclame in de zin artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht, en ECLI:NL:RBROT:2017:5116, punt 28, met betrekking tot de Richtlijn OHP). De omstandigheid dat eiseres – naar zij stelt – de consumenten niet hield aan de Fair Use Policy van 3000 minuten doet wel af aan de ernst van de overtreding. 7.2.6. Hetgeen eiseres in dit verband nog heeft aangevoerd tegen de Uitgangspunten hoeft op deze plek geen bespreking omdat de ACM haar standpunt dat in strijd met artikel 6:193c van het BW is gehandeld in het boetebesluit niet mede heeft gestoeld op de Uitgangspunten. Misleidende omissie omtrent productkenmerken? 8.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd. 8.1.2. Volgens eiseres kan de ACM – zoals gezegd – de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn OHP. Van een misleidende omissie zoals bedoeld in artikel 193d BW kan alleen maar sprake zijn indien eiseres essentiële informatie (stap 1) heeft weggelaten of verborgen (stap 2), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een toestel/abonnement heeft genomen, dat hij of zij anders niet had genomen (stap 3). Daarbij moet op grond van artikel 193d, vierde lid, van het BW onder meer de feitelijke context betrokken worden. De ACM heeft niet onderbouwd waarom informatie over Fair use essentiële informatie betreft voor een gemiddelde consument, gelet op het feit dat geen Fair use policy van toepassing was. Ook heeft de ACM niet onderbouwd waarom een consument door de vermeende omissie een besluit over het Simyo-abonnement heeft genomen dat zij met de juiste informatie niet zou hebben genomen. In het kader van stappen 1 en 2 benadrukt eiseres dat hier ook niet meer dan van een vergissing sprake is geweest, en dat een Simyo Onbeperkt abonnement ook echt onbeperkt is. Eiseres past in de praktijk geen enkele fair use beperking toe op haar onbeperkt bellen abonnementen. Dit licht eiseres ook toe op de Simyo-website. De Fair Use Policy waarnaar de ACM verwijst, is per abuis in het Simyo tarievendocument blijven staan. Eiseres heeft deze verwijzing na ontvangst van het boeterapport van de ACM onmiddellijk verwijderd. Ook hier geldt dat eiseres nimmer een klant met een Simyo Onbeperkt abonnement erop heeft aangesproken dat deze een Fair use policy zou hebben geschonden als gevolg van het overschrijden van een bepaalde limiet aan belminuten. Hooguit kan gezegd worden dat eiseres het Simyo Onbeperkt abonnement minder rooskleurig omschreef dan het abonnement in werkelijkheid was. 8.1.3. In de nadere zienswijze heeft eiseres nog aangevoerd dat de ACM niet deugdelijk heeft onderbouwd dat en waarom sprake is van een misleidende omissie bij een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e van het BW. De onjuiste referentie aan een Fair Use Policy stond namelijk in het tarievendocument. De ACM heeft slechts aangevoerd dat de pagina’s waarop de Sim only abonnementen werden aangeboden, kwalificeren als uitnodigingen tot aankoop. Daarop stond geen verwijzing naar een Fair Use Policy. 8.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 8.2.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is onder meer de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de productkenmerken te verstrekken (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt. 8.2.3. De rechtbank is van oordeel dat eiseres door aanbiedingen op de website www.simyo.nl te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Tarieven Sim-only opgenomen is dat er een Fair Use Policy van toepassing is en eiseres niet nader kenbaar maakt wat haar Fair Use Policy inhoudt, informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst in een uitnodiging tot aankoop heeft weggelaten. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat dit in strijd is met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. Dat de verwijzing naar de Fair Use Policy niet gelijk op de eerste pagina waarop de aanbieding staat is vermeld, is niet maatgevend. Het gaat er bij de toepassing van genoemde bepalingen om dat sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Nu daarvan sprake is, levert de vermelding elders op de website dat voor dit aanbod een Fair Use Policy geldt, terwijl die niet op de website is te vinden, een misleidende omissie op. De consument weet dan immers niet waar hij aan toe is. AMC heeft de betreffende pagina, waarop de Fair Use Policy van toepassing is verklaard op Simyo Onbeperkt en waarbij er voorts op is gewezen dat het verbruik redelijk moet zijn en dat op de website is te lezen wat onder niet redelijk gebruik moet worden verstaan en wat we (lees: eiseres) kunnen doen, als bewijs gebruikt. Daarom moet hetgeen in de nadere zienswijze met betrekking tot de uitnodiging tot aankoop is aangevoerd – mede in het licht van wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen – worden verworpen. 8.2.4. Ook hier heeft de ACM de stelling van eiseres dat zij geen Fair Use Policy hanteerde in de praktijk en de stelling dat de verwijzing naar een Fair Use Policy per vergissing op de website stond, verworpen. Indien is vermeld dat een Fair Use Policy geldt, moet een consument de inhoud daarvan kunnen vinden. Door de inhoud niet te vermelden heeft eiseres essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van de dienst weggelaten. De consument wist daardoor immers niet wat eiseres als “niet redelijk gebruik” zou aanmerken en wat daarvan de consequenties zouden zijn. Consumenten konden hierdoor geen geïnformeerde beslissing nemen. De rechtbank volgt dit standpunt van de ACM. Herhaald zij hier dat de misleiding niet bewust hoeft plaats te hebben en dat van daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn gebleken. 8.2.5. Hetgeen eiseres in dit verband nog heeft aangevoerd tegen de Uitgangspunten hoeft op deze plek evenmin bespreking omdat de ACM haar standpunt dat in strijd is met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW is gehandeld in het boetebesluit niet mede heeft gestoeld op de Uitgangspunten. Misleidende omissie omtrent eenmalige kosten? 9.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd. 9.1.2. Volgens eiseres kan de ACM – zoals gezegd – de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn OHP.

De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt. 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…) Wet handhaving consumentenbescherming Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; (…) q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten. Artikel 2.9 Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete. Artikel 2.15 1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. (…) Artikel 8.8 Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming (…) Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149) De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet Burgerlijk Wetboek Boek 6 Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken Artikel 193a 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen; (…) g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; (…) Artikel 193b 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. (…) 3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…) (…) Artikel 193c 1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…) b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel; (…) waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. (…) Artikel 193d 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Artikel 193e In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; (…) c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald; (…) Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft Artikel 53 1. Indien een financiële onderneming in een reclame-uiting over krediet melding maakt van een debetrentevoet of andere gegevens betreffende de kosten van een krediet, verstrekt zij daarbij tevens informatie over: a.

ECLI:NL:CBB:2019:177, punt 5.5.4, met betrekking tot misleidende reclame in de zin artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht, en ECLI:NL:RBROT:2017:5116, punt 28, met betrekking tot de Richtlijn OHP). De omstandigheid dat eiseres – naar zij stelt – de consumenten niet hield aan de Fair Use Policy van 3000 minuten doet wel af aan de ernst van de overtreding. 7.2.6. Hetgeen eiseres in dit verband nog heeft aangevoerd tegen de Uitgangspunten hoeft op deze plek geen bespreking omdat de ACM haar standpunt dat in strijd met artikel 6:193c van het BW is gehandeld in het boetebesluit niet mede heeft gestoeld op de Uitgangspunten. Misleidende omissie omtrent productkenmerken? 8.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd. 8.1.2. Volgens eiseres kan de ACM – zoals gezegd – de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn OHP. Van een misleidende omissie zoals bedoeld in artikel 193d BW kan alleen maar sprake zijn indien eiseres essentiële informatie (stap 1) heeft weggelaten of verborgen (stap 2), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een toestel/abonnement heeft genomen, dat hij of zij anders niet had genomen (stap 3). Daarbij moet op grond van artikel 193d, vierde lid, van het BW onder meer de feitelijke context betrokken worden. De ACM heeft niet onderbouwd waarom informatie over Fair use essentiële informatie betreft voor een gemiddelde consument, gelet op het feit dat geen Fair use policy van toepassing was. Ook heeft de ACM niet onderbouwd waarom een consument door de vermeende omissie een besluit over het Simyo-abonnement heeft genomen dat zij met de juiste informatie niet zou hebben genomen. In het kader van stappen 1 en 2 benadrukt eiseres dat hier ook niet meer dan van een vergissing sprake is geweest, en dat een Simyo Onbeperkt abonnement ook echt onbeperkt is. Eiseres past in de praktijk geen enkele fair use beperking toe op haar onbeperkt bellen abonnementen. Dit licht eiseres ook toe op de Simyo-website. De Fair Use Policy waarnaar de ACM verwijst, is per abuis in het Simyo tarievendocument blijven staan. Eiseres heeft deze verwijzing na ontvangst van het boeterapport van de ACM onmiddellijk verwijderd. Ook hier geldt dat eiseres nimmer een klant met een Simyo Onbeperkt abonnement erop heeft aangesproken dat deze een Fair use policy zou hebben geschonden als gevolg van het overschrijden van een bepaalde limiet aan belminuten. Hooguit kan gezegd worden dat eiseres het Simyo Onbeperkt abonnement minder rooskleurig omschreef dan het abonnement in werkelijkheid was. 8.1.3. In de nadere zienswijze heeft eiseres nog aangevoerd dat de ACM niet deugdelijk heeft onderbouwd dat en waarom sprake is van een misleidende omissie bij een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 6:193e van het BW. De onjuiste referentie aan een Fair Use Policy stond namelijk in het tarievendocument. De ACM heeft slechts aangevoerd dat de pagina’s waarop de Sim only abonnementen werden aangeboden, kwalificeren als uitnodigingen tot aankoop. Daarop stond geen verwijzing naar een Fair Use Policy. 8.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 8.2.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is onder meer de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de productkenmerken te verstrekken (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt. 8.2.3. De rechtbank is van oordeel dat eiseres door aanbiedingen op de website www.simyo.nl te plaatsen met Onbeperkt bellen en sms, terwijl in de Tarieven Sim-only opgenomen is dat er een Fair Use Policy van toepassing is en eiseres niet nader kenbaar maakt wat haar Fair Use Policy inhoudt, informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst in een uitnodiging tot aankoop heeft weggelaten. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat dit in strijd is met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. Dat de verwijzing naar de Fair Use Policy niet gelijk op de eerste pagina waarop de aanbieding staat is vermeld, is niet maatgevend. Het gaat er bij de toepassing van genoemde bepalingen om dat sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Nu daarvan sprake is, levert de vermelding elders op de website dat voor dit aanbod een Fair Use Policy geldt, terwijl die niet op de website is te vinden, een misleidende omissie op. De consument weet dan immers niet waar hij aan toe is. AMC heeft de betreffende pagina, waarop de Fair Use Policy van toepassing is verklaard op Simyo Onbeperkt en waarbij er voorts op is gewezen dat het verbruik redelijk moet zijn en dat op de website is te lezen wat onder niet redelijk gebruik moet worden verstaan en wat we (lees: eiseres) kunnen doen, als bewijs gebruikt. Daarom moet hetgeen in de nadere zienswijze met betrekking tot de uitnodiging tot aankoop is aangevoerd – mede in het licht van wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen – worden verworpen. 8.2.4. Ook hier heeft de ACM de stelling van eiseres dat zij geen Fair Use Policy hanteerde in de praktijk en de stelling dat de verwijzing naar een Fair Use Policy per vergissing op de website stond, verworpen. Indien is vermeld dat een Fair Use Policy geldt, moet een consument de inhoud daarvan kunnen vinden. Door de inhoud niet te vermelden heeft eiseres essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van de dienst weggelaten. De consument wist daardoor immers niet wat eiseres als “niet redelijk gebruik” zou aanmerken en wat daarvan de consequenties zouden zijn. Consumenten konden hierdoor geen geïnformeerde beslissing nemen. De rechtbank volgt dit standpunt van de ACM. Herhaald zij hier dat de misleiding niet bewust hoeft plaats te hebben en dat van daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn gebleken. 8.2.5. Hetgeen eiseres in dit verband nog heeft aangevoerd tegen de Uitgangspunten hoeft op deze plek evenmin bespreking omdat de ACM haar standpunt dat in strijd is met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW is gehandeld in het boetebesluit niet mede heeft gestoeld op de Uitgangspunten. Misleidende omissie omtrent eenmalige kosten? 9.1.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd. 9.1.2. Volgens eiseres kan de ACM – zoals gezegd – de Uitgangspunten niet toepassen, omdat die in strijd zijn met de Richtlijn OHP.

De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt. 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…) Wet handhaving consumentenbescherming Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; (…) q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten. Artikel 2.9 Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen: a. een last onder dwangsom; b. een bestuurlijke boete. Artikel 2.15 1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. (…) Artikel 8.8 Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek. Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming (…) Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149) De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet Burgerlijk Wetboek Boek 6 Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken Artikel 193a 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen; (…) g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; (…) Artikel 193b 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. (…) 3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…) (…) Artikel 193c 1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…) b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; (…) d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel; (…) waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. (…) Artikel 193d 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Artikel 193e In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; (…) c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald; (…) Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft Artikel 53 1. Indien een financiële onderneming in een reclame-uiting over krediet melding maakt van een debetrentevoet of andere gegevens betreffende de kosten van een krediet, verstrekt zij daarbij tevens informatie over: a.

Van een misleidende omissie zoals bedoeld in artikel 193d van het BW kan alleen maar sprake zijn indien eiseres essentiële informatie (stap 1) heeft weggelaten of verborgen (stap 2), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een toestel/abonnement heeft genomen, dat hij of zij anders niet had genomen (stap 3). Daarbij moet op grond van artikel 193d, vierde lid, van het BW onder meer de feitelijke context betrokken worden. Volgens eiseres heeft de ACM zich met betrekking tot de prijsvermelding ten onrechte alleen op stap 2 geconcentreerd. Met betrekking tot de prijsvermelding is volgens eiseres overigens ook aan stap 2 niet voldaan. Zij heeft de eenmalige kosten voor het afsluiten van een abonnement van € 25,69 namelijk niet verborgen gehouden. Zij toonde deze kosten (allereerst) bovenaan de webpagina van Telfort waar alle abonnementen/toestellen werden aangeboden. Anders dan de ACM stelt, wijkt de grootte van het lettertype van de eenmalige kostenvermelding ook vrijwel niet af van de lettergrootte van de tekst zoals vermeld bij de individuele telefoons/abonnementen. De redelijk geïnformeerde en oplettende consument ziet deze informatie en van hem of haar mag ook worden verwacht deze informatie tot zich te nemen. 9.1.3. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij in verband met financieelrechtelijke regelgeving inzake kredietverlening een onderscheid maakte tussen eenmalige kosten verbonden aan het toestel (eenmalige toestelkosten, die in het kader van deze financieelrechtelijke regelgeving van belang zijn) en de eenmalige afsluitkosten voor het abonnement, die voor de financieelrechtelijke regelgeving niet van belang zijn. Of eenmalige toestelkosten in rekening worden gebracht, hangt af van het type toestel en het type abonnement. Afhankelijk van het type toestel en abonnement hoefde de consument geen eenmalige betaling te doen voor het toestel naast de maandelijks in rekening gebrachte kosten. Dan stond er: “Eenmalig. 0,-”. Bij andere toestellen gold bijvoorbeeld een eenmalige bijbetaling van € 24. In dat geval vermeldde de website van Telfort bijvoorbeeld: “Eenmalig: 24,-”. Doordat deze bijbetaling van toestel tot toestel en van abonnement tot abonnement kan verschillen, kon de gemiddelde consument op de overzichtspagina met alle toestellen dan ook meteen zien dat eventuele eenmalige toestelkosten op iets anders zagen dan de altijd in rekening gebrachte eenmalige kosten van € 25,69. Het argument van de ACM dat de informatie over eenmalige kosten tussen keuzeopties stond vermeld, waardoor een consument die geen filtering in het aanbod wenst aan te brengen vlug door zou scrollen en deze informatie daarover over het hoofd zou zien, gaat volgens eiseres niet op. Nog afgezien van het feit dat de ACM deze stelling geheel niet onderbouwt, geldt dat de kosten per abonnement en per telefoon kunnen verschillen, met uitzondering van de eenmalige kosten van € 25,69, die bij het afsluiten van een abonnement altijd door eiseres in rekening worden gebracht. Het is volgens haar logisch dat te benoemen op de plek waar een consument tussen (een beperkt aantal van zes) telefoonmerken en (een beperkt aantal van vier) abonnementen kan kiezen. Daarbij wijst eiseres erop dat ongeacht de keuzeopties die door de consument werden geselecteerd, de consument steeds dezelfde (bijgewerkte) overzichtspagina werd getoond, inclusief de vermelding: “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. 9.1.4. In de nadere zienswijze heeft eiseres er onder meer nog op gewezen dat de ACM in eerder contact met eiseres had aangegeven dat een vermelding van eenmalige kosten bovenaan de pagina volstond. Voorts heeft zij in die reactie aangevoerd dat uit punt 47 van het arrest van Hof van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark (het arrest Canal Digital Danmark) volgt dat het niet vermelden van een ondergeschikt prijselement geen misleidende omissie oplevert waardoor een gemiddelde consument een andere beslissing kan nemen dan hij anders zou hebben gedaan. 9.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 9.2.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is onder meer de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De rechtbank is van oordeel dat eenmalige aansluitkosten onderdeel uitmaken van de prijs. 9.2.3. Voorts overweegt de rechtbank dat het vierde lid van artikel 6:193d van het BW er niet toe strekt om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen (zie ook ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald. 9.2.4. Zoals de ACM in haar verweerschrift heeft gesteld vormt – zoals gezegd – het enkele klikken op een aanbieding al een besluit over een overeenkomst. De ACM heeft in dit verband voorts gewezen op drip-pricing effect waaruit volgt dat naarmate de consument verder in het bestelproces zit hij of zij geneigd is om bijkomende kosten voor lief te nemen en niet verder te vergelijken of over te stappen naar een andere aanbieder. Juist met het oog hierop is het van groot belang dat informatie over eenmalige kosten direct zichtbaar wordt vermeld in de aanbieding. In punt 47 van het arrest Canal Digital Danmark heeft het Hof overwogen dat wanneer de prijs wordt opgesplitst in meerdere componenten, bij de beoordeling of de betrokken handelspraktijk de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, met name het feit relevant is dat de weggelaten of minder in het oog springende component een niet-onaanzienlijk deel van de totale prijs uitmaakt.

de vaste of variabele debetrentevoet en de andere kosten die deel uitmaken van de totale kosten van het krediet voor de consument; b. het totale kredietbedrag; c. het jaarlijks kostenpercentage; d. de identiteit en het adres van de aanbieder van krediet of van de bemiddelaar inzake krediet; en, indien van toepassing, e. de duur van de kredietovereenkomst; f. in geval van goederenkrediet, de contante waarde en contante betalingen, genoemd in de definitie van kredietsom in artikel 1; g. het totale door de consument te betalen bedrag; h. het aantal termijnen en de termijnbedragen; i. in geval van hypothecair krediet, dat de kredietovereenkomst gewaarborgd wordt door een hypotheek of vergelijkbare zekerheid, danwel een recht op voor bewoning bestemde onroerende zaken en in voorkomend geval een waarschuwing dat schommelingen van de wisselkoers van invloed kunnen zijn op het door de consument te betalen bedrag. (…) 4. Een financiële onderneming geeft de informatie, bedoeld in het eerste lid, en de vermelding, bedoeld in het tweede lid, indien deze wordt verstrekt in een reclame-uiting over krediet, anders dan via de televisie of radio, gecombineerd weer in een tabel waarin geen andere informatie wordt opgenomen. (…) Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals aangepast medio 2016 Artikel 1.2 1. De betrokken omzet wordt afgerond op een veelvoud van € 1.000. 2. De vastgestelde bestuurlijke boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 500. Artikel 2.1 1. Indien de ACM constateert dat een overtreder meerdere overtredingen heeft begaan, kan zij, in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een bestuurlijke boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk. (…) Artikel 2.2 De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op: a. de ernst van de overtreding b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en c. de duur van de overtreding. Artikel 2.5 1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën: Onderkant van de bandbreedte Bovenkant van de bandbreedte Categorie vast bedrag of ‰ van de omzet als dat meer is vast bedrag of ‰ van de omzet als dat meer is categorie I € 15.000 0,25 ‰ € 150.000 2,5 ‰ categorie II € 75.000 0,5 ‰ € 300.000 5 ‰ categorie III € 150.000 0,75 ‰ € 600.000 7,5 ‰ categorie IV € 300.000 2,5 ‰ € 650.000 25 ‰ categorie V € 400.000 5 ‰ € 700.000 50 ‰ categorie VI € 500.000 7,5 ‰ € 800.000 75 ‰ 2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie. 3. Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast. 4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend: a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee. Artikel 2.8 1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. 2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete. Artikel 2.10 Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval: a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was, b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld. Artikel 2.12 In afwijking van de voorgaande artikelen kan de ACM, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete opleggen.

Van een misleidende omissie zoals bedoeld in artikel 193d van het BW kan alleen maar sprake zijn indien eiseres essentiële informatie (stap 1) heeft weggelaten of verborgen (stap 2), waardoor de gemiddelde consument een besluit over een toestel/abonnement heeft genomen, dat hij of zij anders niet had genomen (stap 3). Daarbij moet op grond van artikel 193d, vierde lid, van het BW onder meer de feitelijke context betrokken worden. Volgens eiseres heeft de ACM zich met betrekking tot de prijsvermelding ten onrechte alleen op stap 2 geconcentreerd. Met betrekking tot de prijsvermelding is volgens eiseres overigens ook aan stap 2 niet voldaan. Zij heeft de eenmalige kosten voor het afsluiten van een abonnement van € 25,69 namelijk niet verborgen gehouden. Zij toonde deze kosten (allereerst) bovenaan de webpagina van Telfort waar alle abonnementen/toestellen werden aangeboden. Anders dan de ACM stelt, wijkt de grootte van het lettertype van de eenmalige kostenvermelding ook vrijwel niet af van de lettergrootte van de tekst zoals vermeld bij de individuele telefoons/abonnementen. De redelijk geïnformeerde en oplettende consument ziet deze informatie en van hem of haar mag ook worden verwacht deze informatie tot zich te nemen. 9.1.3. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij in verband met financieelrechtelijke regelgeving inzake kredietverlening een onderscheid maakte tussen eenmalige kosten verbonden aan het toestel (eenmalige toestelkosten, die in het kader van deze financieelrechtelijke regelgeving van belang zijn) en de eenmalige afsluitkosten voor het abonnement, die voor de financieelrechtelijke regelgeving niet van belang zijn. Of eenmalige toestelkosten in rekening worden gebracht, hangt af van het type toestel en het type abonnement. Afhankelijk van het type toestel en abonnement hoefde de consument geen eenmalige betaling te doen voor het toestel naast de maandelijks in rekening gebrachte kosten. Dan stond er: “Eenmalig. 0,-”. Bij andere toestellen gold bijvoorbeeld een eenmalige bijbetaling van € 24. In dat geval vermeldde de website van Telfort bijvoorbeeld: “Eenmalig: 24,-”. Doordat deze bijbetaling van toestel tot toestel en van abonnement tot abonnement kan verschillen, kon de gemiddelde consument op de overzichtspagina met alle toestellen dan ook meteen zien dat eventuele eenmalige toestelkosten op iets anders zagen dan de altijd in rekening gebrachte eenmalige kosten van € 25,69. Het argument van de ACM dat de informatie over eenmalige kosten tussen keuzeopties stond vermeld, waardoor een consument die geen filtering in het aanbod wenst aan te brengen vlug door zou scrollen en deze informatie daarover over het hoofd zou zien, gaat volgens eiseres niet op. Nog afgezien van het feit dat de ACM deze stelling geheel niet onderbouwt, geldt dat de kosten per abonnement en per telefoon kunnen verschillen, met uitzondering van de eenmalige kosten van € 25,69, die bij het afsluiten van een abonnement altijd door eiseres in rekening worden gebracht. Het is volgens haar logisch dat te benoemen op de plek waar een consument tussen (een beperkt aantal van zes) telefoonmerken en (een beperkt aantal van vier) abonnementen kan kiezen. Daarbij wijst eiseres erop dat ongeacht de keuzeopties die door de consument werden geselecteerd, de consument steeds dezelfde (bijgewerkte) overzichtspagina werd getoond, inclusief de vermelding: “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. 9.1.4. In de nadere zienswijze heeft eiseres er onder meer nog op gewezen dat de ACM in eerder contact met eiseres had aangegeven dat een vermelding van eenmalige kosten bovenaan de pagina volstond. Voorts heeft zij in die reactie aangevoerd dat uit punt 47 van het arrest van Hof van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark (het arrest Canal Digital Danmark) volgt dat het niet vermelden van een ondergeschikt prijselement geen misleidende omissie oplevert waardoor een gemiddelde consument een andere beslissing kan nemen dan hij anders zou hebben gedaan. 9.2.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 9.2.2. Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is onder meer de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De rechtbank is van oordeel dat eenmalige aansluitkosten onderdeel uitmaken van de prijs. 9.2.3. Voorts overweegt de rechtbank dat het vierde lid van artikel 6:193d van het BW er niet toe strekt om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen (zie ook ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald. 9.2.4. Zoals de ACM in haar verweerschrift heeft gesteld vormt – zoals gezegd – het enkele klikken op een aanbieding al een besluit over een overeenkomst. De ACM heeft in dit verband voorts gewezen op drip-pricing effect waaruit volgt dat naarmate de consument verder in het bestelproces zit hij of zij geneigd is om bijkomende kosten voor lief te nemen en niet verder te vergelijken of over te stappen naar een andere aanbieder. Juist met het oog hierop is het van groot belang dat informatie over eenmalige kosten direct zichtbaar wordt vermeld in de aanbieding. In punt 47 van het arrest Canal Digital Danmark heeft het Hof overwogen dat wanneer de prijs wordt opgesplitst in meerdere componenten, bij de beoordeling of de betrokken handelspraktijk de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, met name het feit relevant is dat de weggelaten of minder in het oog springende component een niet-onaanzienlijk deel van de totale prijs uitmaakt.

de vaste of variabele debetrentevoet en de andere kosten die deel uitmaken van de totale kosten van het krediet voor de consument; b. het totale kredietbedrag; c. het jaarlijks kostenpercentage; d. de identiteit en het adres van de aanbieder van krediet of van de bemiddelaar inzake krediet; en, indien van toepassing, e. de duur van de kredietovereenkomst; f. in geval van goederenkrediet, de contante waarde en contante betalingen, genoemd in de definitie van kredietsom in artikel 1; g. het totale door de consument te betalen bedrag; h. het aantal termijnen en de termijnbedragen; i. in geval van hypothecair krediet, dat de kredietovereenkomst gewaarborgd wordt door een hypotheek of vergelijkbare zekerheid, danwel een recht op voor bewoning bestemde onroerende zaken en in voorkomend geval een waarschuwing dat schommelingen van de wisselkoers van invloed kunnen zijn op het door de consument te betalen bedrag. (…) 4. Een financiële onderneming geeft de informatie, bedoeld in het eerste lid, en de vermelding, bedoeld in het tweede lid, indien deze wordt verstrekt in een reclame-uiting over krediet, anders dan via de televisie of radio, gecombineerd weer in een tabel waarin geen andere informatie wordt opgenomen. (…) Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals aangepast medio 2016 Artikel 1.2 1. De betrokken omzet wordt afgerond op een veelvoud van € 1.000. 2. De vastgestelde bestuurlijke boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 500. Artikel 2.1 1. Indien de ACM constateert dat een overtreder meerdere overtredingen heeft begaan, kan zij, in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een bestuurlijke boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk. (…) Artikel 2.2 De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op: a. de ernst van de overtreding b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en c. de duur van de overtreding. Artikel 2.5 1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën: Onderkant van de bandbreedte Bovenkant van de bandbreedte Categorie vast bedrag of ‰ van de omzet als dat meer is vast bedrag of ‰ van de omzet als dat meer is categorie I € 15.000 0,25 ‰ € 150.000 2,5 ‰ categorie II € 75.000 0,5 ‰ € 300.000 5 ‰ categorie III € 150.000 0,75 ‰ € 600.000 7,5 ‰ categorie IV € 300.000 2,5 ‰ € 650.000 25 ‰ categorie V € 400.000 5 ‰ € 700.000 50 ‰ categorie VI € 500.000 7,5 ‰ € 800.000 75 ‰ 2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie. 3. Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast. 4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend: a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee. Artikel 2.8 1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. 2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete. Artikel 2.10 Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval: a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was, b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld. Artikel 2.12 In afwijking van de voorgaande artikelen kan de ACM, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete opleggen.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen de eenmalige kosten een te belangrijk onderdeel van de totale kosten van het abonnement om te kunnen zeggen dat het niet vermelden daarvan de gemiddelde consument niet ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De eenmalige kosten overstijgen bij sommige abonnementen immers de maandelijkse prijs. 9.2.5. De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht (zoals aansluitkosten en een eenmalige bijbetaling voor het toestel). Daarbij wordt ook, op een zodanige wijze dat deze in het oog springt, de volgende prijsinformatie verstrekt, aldus de Uitgangspunten: de maandelijkse abonnementskosten gedurende de contractperiode; de maandelijkse kosten voor het toestel gedurende de contractperiode indien sprake is van koop op afbetaling van een toestel; de soort eenmalige kosten en de hoogte daarvan indien onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in tekening worden gebracht. Blijkens de definities in de Uitgangspunten wordt verstaan onder “In het oog springen”: de informatie die voor consumenten essentieel is om een geïnformeerde keuze te maken, moet in het oog springen: de informatie mag dus niet te missen zijn. Deze informatie mag onder een deeplink of mouseover worden opgenomen, mits aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de deeplink of mouseover staat direct daar waar de informatie betrekking op heeft (plaats op webpagina); (2) de informatie in de deeplink of mouseover bevat daadwerkelijk de informatie die de consument daar verwacht (inhoud van informatie in combinatie met de plaats op de webpagina en/of de titel van de deeplink); en (3) de informatie is concreet en begrijpelijk (bijvoorbeeld de soort en de hoogte van de kosten bij eenmalige kosten). Voor de volledigheid: indien bepaalde informatie alleen in de FAQ staat én de link(s) naar deze FAQ staat niet direct bij de plaats waarover de informatie gaat, dan is dus niet voldaan aan deze definitie, aldus de Uitgangspunten. 9.2.6. Het Hof heeft in het arrest Canal Digital Danmark onder de punten 43 en 44 onder meer overwogen dat wanneer de prijs van een product bestaat uit meerdere componenten, waarvan bij de marketing van het product één in het bijzonder op de voorgrond wordt geplaatst, terwijl de andere component, die nochtans een noodzakelijk en voorzienbaar bestanddeel van de prijs vormt, volledig buiten beschouwing wordt gelaten of op een minder in het oog springende wijze wordt gepresenteerd, in het bijzonder moet worden nagegaan of die presentatie kan leiden tot een onjuiste perceptie van het aanbod in zijn geheel. En dat laatste is met name het geval wanneer bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan ontstaan dat hem een bijzonder voordelige prijs wordt aangeboden, omdat hij ten onrechte heeft kunnen aannemen dat hij slechts de op de voorgrond geplaatste prijscomponent moet betalen. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat de hiervoor genoemde Uitgangspunten afwijken van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde nationale wetgeving. 9.2.7. Niet in geschil is dat op de webpagina’s van Telfort sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Hoewel bovenaan cursief de tekst “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)” was vermeld, is de rechtbank met de ACM van oordeel dat de plaats en grootte van die tekst, gelet op de afbeeldingen daaronder van de mobiele telefoons met daaronder de vermelding van de maandelijkse abonneeprijs en daarnaast (in de meeste gevallen) de vermelding “Eenmalig 0,-” met zich brengen dat bij de gemiddelde consument de indruk kan worden gewekt dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan de afgebeelde abonnementen. Reeds omdat een zeer belangrijk aspect van de misleidende omissie eruit bestaat dat niet duidelijk is dat eenmalige afsluitkosten zijn verschuldigd daar bij de toestellen zelf is vermeld “Eenmalig 0” (zonder daarbij te vermelden dat dit betrekking had op de eventuele toestelkosten en zonder daarbij tevens de afsluitkosten te vermelden), komt eiseres geen beroep toe op mogelijke toezeggingen van de ACM dat een vermelding van eenmalige kosten bovenaan de pagina volstond. Ook de rechtbank is van oordeel dat met name de vermelding van “Eenmalig 0,-” een misleidende omissie oplevert, want juist hierdoor kunnen consumenten op het verkeerde spoor worden gezet. 9.2.8. Hetgeen eiseres heeft opgemerkt over het onderscheid tussen eenmalige kosten verbonden aan het toestel (eenmalige toestelkosten, die in het kader van de financieelrechtelijke regelgeving van belang zijn) en de eenmalige afsluitkosten voor het abonnement, die voor de financieelrechtelijke regelgeving niet van belang zijn, doet hier niet aan af. Dit onderscheid staat er niet aan in de weg dat eiseres gehouden was tot naleving van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de bij en krachtens de Wet op het financieel toezicht gestelde regels, waaronder artikel 53 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, naleving onmogelijk maakten. Zo had eiseres van meet af aan duidelijk kunnen maken dat dit om verschillende soorten kosten ging. Overtreding van artikel 8.8 van de Whc? 10. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a en c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen naar het oordeel van de rechtbank voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen. Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt overigens dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de rechtbank voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om eiseres bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc. De boeteoplegging 11. De ACM heeft in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes, waarvan één een samengestelde boete behelst, kunnen overgegaan voor deze drie overtredingen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat eiseres naar haar oordeel – anders dan eiseres betoogt – een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Dat sprake is van open normen maakt niet dat het voor eiseres niet duidelijk kon zijn wat van haar werd verwacht (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 4.4), terwijl de ACM op een eerder moment de Uitgangspunten – die niet afwijken van de wettelijke normen, maar die verduidelijken – bij eiseres uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht. Dat eiseres – naar zij stelt – meende dat zij na toezending van de definitieve versie van de Uitgangspunten op 4 juli 2018 nog steeds in de overlegfase met de toezichthouder verkeerde, komt voor haar rekening. Daar komt bij dat de rechtbank de misleidende prijsinformatie in grote mate verwijtbaar acht.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen de eenmalige kosten een te belangrijk onderdeel van de totale kosten van het abonnement om te kunnen zeggen dat het niet vermelden daarvan de gemiddelde consument niet ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De eenmalige kosten overstijgen bij sommige abonnementen immers de maandelijkse prijs. 9.2.5. De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht (zoals aansluitkosten en een eenmalige bijbetaling voor het toestel). Daarbij wordt ook, op een zodanige wijze dat deze in het oog springt, de volgende prijsinformatie verstrekt, aldus de Uitgangspunten: de maandelijkse abonnementskosten gedurende de contractperiode; de maandelijkse kosten voor het toestel gedurende de contractperiode indien sprake is van koop op afbetaling van een toestel; de soort eenmalige kosten en de hoogte daarvan indien onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in tekening worden gebracht. Blijkens de definities in de Uitgangspunten wordt verstaan onder “In het oog springen”: de informatie die voor consumenten essentieel is om een geïnformeerde keuze te maken, moet in het oog springen: de informatie mag dus niet te missen zijn. Deze informatie mag onder een deeplink of mouseover worden opgenomen, mits aan drie voorwaarden is voldaan: (1) de deeplink of mouseover staat direct daar waar de informatie betrekking op heeft (plaats op webpagina); (2) de informatie in de deeplink of mouseover bevat daadwerkelijk de informatie die de consument daar verwacht (inhoud van informatie in combinatie met de plaats op de webpagina en/of de titel van de deeplink); en (3) de informatie is concreet en begrijpelijk (bijvoorbeeld de soort en de hoogte van de kosten bij eenmalige kosten). Voor de volledigheid: indien bepaalde informatie alleen in de FAQ staat én de link(s) naar deze FAQ staat niet direct bij de plaats waarover de informatie gaat, dan is dus niet voldaan aan deze definitie, aldus de Uitgangspunten. 9.2.6. Het Hof heeft in het arrest Canal Digital Danmark onder de punten 43 en 44 onder meer overwogen dat wanneer de prijs van een product bestaat uit meerdere componenten, waarvan bij de marketing van het product één in het bijzonder op de voorgrond wordt geplaatst, terwijl de andere component, die nochtans een noodzakelijk en voorzienbaar bestanddeel van de prijs vormt, volledig buiten beschouwing wordt gelaten of op een minder in het oog springende wijze wordt gepresenteerd, in het bijzonder moet worden nagegaan of die presentatie kan leiden tot een onjuiste perceptie van het aanbod in zijn geheel. En dat laatste is met name het geval wanneer bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan ontstaan dat hem een bijzonder voordelige prijs wordt aangeboden, omdat hij ten onrechte heeft kunnen aannemen dat hij slechts de op de voorgrond geplaatste prijscomponent moet betalen. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat de hiervoor genoemde Uitgangspunten afwijken van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde nationale wetgeving. 9.2.7. Niet in geschil is dat op de webpagina’s van Telfort sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Hoewel bovenaan cursief de tekst “Kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)” was vermeld, is de rechtbank met de ACM van oordeel dat de plaats en grootte van die tekst, gelet op de afbeeldingen daaronder van de mobiele telefoons met daaronder de vermelding van de maandelijkse abonneeprijs en daarnaast (in de meeste gevallen) de vermelding “Eenmalig 0,-” met zich brengen dat bij de gemiddelde consument de indruk kan worden gewekt dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan de afgebeelde abonnementen. Reeds omdat een zeer belangrijk aspect van de misleidende omissie eruit bestaat dat niet duidelijk is dat eenmalige afsluitkosten zijn verschuldigd daar bij de toestellen zelf is vermeld “Eenmalig 0” (zonder daarbij te vermelden dat dit betrekking had op de eventuele toestelkosten en zonder daarbij tevens de afsluitkosten te vermelden), komt eiseres geen beroep toe op mogelijke toezeggingen van de ACM dat een vermelding van eenmalige kosten bovenaan de pagina volstond. Ook de rechtbank is van oordeel dat met name de vermelding van “Eenmalig 0,-” een misleidende omissie oplevert, want juist hierdoor kunnen consumenten op het verkeerde spoor worden gezet. 9.2.8. Hetgeen eiseres heeft opgemerkt over het onderscheid tussen eenmalige kosten verbonden aan het toestel (eenmalige toestelkosten, die in het kader van de financieelrechtelijke regelgeving van belang zijn) en de eenmalige afsluitkosten voor het abonnement, die voor de financieelrechtelijke regelgeving niet van belang zijn, doet hier niet aan af. Dit onderscheid staat er niet aan in de weg dat eiseres gehouden was tot naleving van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de bij en krachtens de Wet op het financieel toezicht gestelde regels, waaronder artikel 53 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, naleving onmogelijk maakten. Zo had eiseres van meet af aan duidelijk kunnen maken dat dit om verschillende soorten kosten ging. Overtreding van artikel 8.8 van de Whc? 10. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a en c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen naar het oordeel van de rechtbank voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen. Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt overigens dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de rechtbank voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om eiseres bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc. De boeteoplegging 11. De ACM heeft in redelijkheid tot oplegging van twee bestuurlijke boetes, waarvan één een samengestelde boete behelst, kunnen overgegaan voor deze drie overtredingen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat eiseres naar haar oordeel – anders dan eiseres betoogt – een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt. Dat sprake is van open normen maakt niet dat het voor eiseres niet duidelijk kon zijn wat van haar werd verwacht (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 4.4), terwijl de ACM op een eerder moment de Uitgangspunten – die niet afwijken van de wettelijke normen, maar die verduidelijken – bij eiseres uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht. Dat eiseres – naar zij stelt – meende dat zij na toezending van de definitieve versie van de Uitgangspunten op 4 juli 2018 nog steeds in de overlegfase met de toezichthouder verkeerde, komt voor haar rekening. Daar komt bij dat de rechtbank de misleidende prijsinformatie in grote mate verwijtbaar acht.

Eiseres had moeten begrijpen dat de vermelding achter de maandelijkse abonneeprijs van “Eenmalig 0,-” (zonder daarbij te vermelden dat dit betrekking had op de eventuele toestelkosten en zonder daarbij tevens de afsluitkosten te vermelden) met zich brengt dat bij de gemiddelde consument de indruk kan worden gewekt dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan de afgebeelde abonnementen. Dat de ACM haar onderzoek heeft beperkt tot vier aanbieders van mobiele telefoonabonnementen levert – anders dan eiseres in haar nadere zienswijze heeft aangevoerd – geen strijd op met het verbod van willekeur. Gelet op de beperkte handhavingscapaciteit van de ACM ligt het in de rede dat zij in eerste instantie het onderzoek beperkt naar een aantal grote aanbieders zoals thans is gebeurd. 12.1. Eiseres betoogt dat de boetes onevenredig hoog zijn. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat de consumenten op verschillende plaatsen werden geattendeerd op de aansluitingskosten en in twee gevallen sprake was van een omissie, dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9), en dat de boetebedragen op niet transparante en willekeurige wijze zijn vastgesteld. In de nadere zienswijze is in dit verband voorts het volgende aangevoerd. Hoewel voor de draagkracht vanzelfsprekend van belang is of de rechtspersoon de boete kan dragen, had voor de evenredigheid gekeken moeten worden naar de omvang van de merken Simyo en Telfort binnen het KPN-concern. Het kan niet zo zijn dat een overtreding bij het aanbieden van Telfort veel zwaarder wordt gestraft als eiseres deze activiteiten niet in een afzonderlijke rechtspersoon heeft ondergebracht dan wanneer dat wel zo zou zijn. De omvang verandert daarmee immers niet. Voorts vindt eiseres het onbegrijpelijk dat de ACM de verwijzing naar de Fair Use Policy op de Telfort website wel als minder ernstig heeft gekwalificeerd, maar dat heeft nagelaten te doen met betrekking tot de verwijzing naar een niet bestaande Fair Use Policy op de Simyo website. Ten slotte stelt eiseres zich op het standpunt dat het totaal aan boetes onevenredig is omdat er geen klachten zijn ingediend over haar handelwijze. 12.2. Uit artikel 2.15, eerste lid, van de Whc volgt dat de ACM een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Gelet op de tekst en strekking van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient het bestuursorgaan het boetebedrag binnen het wettelijke maximum af te stemmen op de ernst, de verwijtbaarheid en de (financiële) omstandigheden van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het bepalen van de hoogte van de boete. Ook indien dit beleid niet onredelijk is, dient de rechter ten volle te beoordelen of de opgelegde boetes evenredig zijn. 12.3. Uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, volgt niet dat de wetgever bij de verhoging van het boetemaximum in artikel 2.15, eerste lid van de Whc voor ogen heeft gehad dat de ACM na invoering van aanzienlijk hogere boetemaxima gehouden zou zijn de boetes vast te stellen alsof die maxima niet zijn aangepast. Dat zou ook niet te rijmen zijn met het vaststellen van aanzienlijk hogere boetemaxima die zijn gerelateerd aan de omzet van de onderneming. Hoewel in de memorie van toelichting weliswaar is overwogen dat de doelstelling van wetsvoorstel niet is dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, wordt wel opgemerkt dat een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – er vanzelfsprekend toe kan leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, met dien verstande dat ook dan de boete evenredig moet zijn (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 8-9). Gelet op de wijziging van de boetemaxima heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken met gebruikmaking van artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen medio 2016 de eerdere door hem vastgestelde Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) aangepast. 12.4. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan eiseres zijn opgelegd in overeenstemming met de in 2016 aangepaste Boetebeleidsregel zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet (ernstcategorie III). De rechtbank kan wat is aangevoerd in de nadere zienswijze over het al dan niet onderbrengen van Telfort in een afzonderlijke rechtspersoon gelet op de wetsystematiek niet volgen. Met betrekking tot de misleidende omissies is – zo is ter zitting gebleken – sprake van een samengestelde boete. Inzake de misleidende omissie betreffende de prijs zijn door de ACM geen bijzonderheden vastgesteld, waardoor met betrekking tot die overtreding is gekozen voor het midden van de bandbreedte. Ten aanzien van de overtredingen die zien op de Fair Use Policy heeft de ACM de basisboetes vastgesteld op 1/8e van de boetebandbreedte. De ACM vond die gedragingen minder ernstig ook omdat het zou gaan om vergissingen. Naar het oordeel van de rechtbank ligt de verminderde ernst eerder in de eenmaligheid van de constatering en de omstandigheid dat eiseres naar zij stelt de Fair Use Policy niet heeft toegepast. Dit hoeft echter niet te leiden tot een ander bedrag binnen de boetebrandbreedte. Voor zover het de misleidende omissie betreft is dit basisboetebedrag opgeteld bij de basisboete inzake de misleidende omissie inzake de prijs. Hoewel het naar het oordeel van de rechtbank veeleer in de rede had gelegen beide overtredingen met betrekking tot de Fair Policy bij elkaar te scharen voor het vaststellen van één boetebedrag maakt dit voor de uitkomst geen verschil, want de ACM heeft de basisboetebedragen in feite bij elkaar opgeteld. Op de basisbedragen is vanwege samenhang een korting van 25% toegepast. Deze boetebedragen liggen aanzienlijk onder het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is derhalve binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan eiseres in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. 12.5. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat het totaal aan boetes dat aan eiseres door de ACM is opgelegd niet ten volle voldoet aan de eisen van evenredigheid. De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (enkel vanwege samenhang) dient te worden toegepast, maar 40%. De rechtbank neemt daartoe het volgende in aanmerking. Met deze en andere zaken waarin de rechtbank heden uitspraak doet zijn voor het eerst boetes door de ACM aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan de boetes die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige boetemaximum (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9).

Eiseres had moeten begrijpen dat de vermelding achter de maandelijkse abonneeprijs van “Eenmalig 0,-” (zonder daarbij te vermelden dat dit betrekking had op de eventuele toestelkosten en zonder daarbij tevens de afsluitkosten te vermelden) met zich brengt dat bij de gemiddelde consument de indruk kan worden gewekt dat er geen eenmalige onvermijdelijke aansluitkosten waren verbonden aan de afgebeelde abonnementen. Dat de ACM haar onderzoek heeft beperkt tot vier aanbieders van mobiele telefoonabonnementen levert – anders dan eiseres in haar nadere zienswijze heeft aangevoerd – geen strijd op met het verbod van willekeur. Gelet op de beperkte handhavingscapaciteit van de ACM ligt het in de rede dat zij in eerste instantie het onderzoek beperkt naar een aantal grote aanbieders zoals thans is gebeurd. 12.1. Eiseres betoogt dat de boetes onevenredig hoog zijn. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat de consumenten op verschillende plaatsen werden geattendeerd op de aansluitingskosten en in twee gevallen sprake was van een omissie, dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9), en dat de boetebedragen op niet transparante en willekeurige wijze zijn vastgesteld. In de nadere zienswijze is in dit verband voorts het volgende aangevoerd. Hoewel voor de draagkracht vanzelfsprekend van belang is of de rechtspersoon de boete kan dragen, had voor de evenredigheid gekeken moeten worden naar de omvang van de merken Simyo en Telfort binnen het KPN-concern. Het kan niet zo zijn dat een overtreding bij het aanbieden van Telfort veel zwaarder wordt gestraft als eiseres deze activiteiten niet in een afzonderlijke rechtspersoon heeft ondergebracht dan wanneer dat wel zo zou zijn. De omvang verandert daarmee immers niet. Voorts vindt eiseres het onbegrijpelijk dat de ACM de verwijzing naar de Fair Use Policy op de Telfort website wel als minder ernstig heeft gekwalificeerd, maar dat heeft nagelaten te doen met betrekking tot de verwijzing naar een niet bestaande Fair Use Policy op de Simyo website. Ten slotte stelt eiseres zich op het standpunt dat het totaal aan boetes onevenredig is omdat er geen klachten zijn ingediend over haar handelwijze. 12.2. Uit artikel 2.15, eerste lid, van de Whc volgt dat de ACM een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Gelet op de tekst en strekking van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient het bestuursorgaan het boetebedrag binnen het wettelijke maximum af te stemmen op de ernst, de verwijtbaarheid en de (financiële) omstandigheden van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het bepalen van de hoogte van de boete. Ook indien dit beleid niet onredelijk is, dient de rechter ten volle te beoordelen of de opgelegde boetes evenredig zijn. 12.3. Uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, volgt niet dat de wetgever bij de verhoging van het boetemaximum in artikel 2.15, eerste lid van de Whc voor ogen heeft gehad dat de ACM na invoering van aanzienlijk hogere boetemaxima gehouden zou zijn de boetes vast te stellen alsof die maxima niet zijn aangepast. Dat zou ook niet te rijmen zijn met het vaststellen van aanzienlijk hogere boetemaxima die zijn gerelateerd aan de omzet van de onderneming. Hoewel in de memorie van toelichting weliswaar is overwogen dat de doelstelling van wetsvoorstel niet is dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, wordt wel opgemerkt dat een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – er vanzelfsprekend toe kan leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, met dien verstande dat ook dan de boete evenredig moet zijn (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 8-9). Gelet op de wijziging van de boetemaxima heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken met gebruikmaking van artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen medio 2016 de eerdere door hem vastgestelde Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) aangepast. 12.4. Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan eiseres zijn opgelegd in overeenstemming met de in 2016 aangepaste Boetebeleidsregel zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet (ernstcategorie III). De rechtbank kan wat is aangevoerd in de nadere zienswijze over het al dan niet onderbrengen van Telfort in een afzonderlijke rechtspersoon gelet op de wetsystematiek niet volgen. Met betrekking tot de misleidende omissies is – zo is ter zitting gebleken – sprake van een samengestelde boete. Inzake de misleidende omissie betreffende de prijs zijn door de ACM geen bijzonderheden vastgesteld, waardoor met betrekking tot die overtreding is gekozen voor het midden van de bandbreedte. Ten aanzien van de overtredingen die zien op de Fair Use Policy heeft de ACM de basisboetes vastgesteld op 1/8e van de boetebandbreedte. De ACM vond die gedragingen minder ernstig ook omdat het zou gaan om vergissingen. Naar het oordeel van de rechtbank ligt de verminderde ernst eerder in de eenmaligheid van de constatering en de omstandigheid dat eiseres naar zij stelt de Fair Use Policy niet heeft toegepast. Dit hoeft echter niet te leiden tot een ander bedrag binnen de boetebrandbreedte. Voor zover het de misleidende omissie betreft is dit basisboetebedrag opgeteld bij de basisboete inzake de misleidende omissie inzake de prijs. Hoewel het naar het oordeel van de rechtbank veeleer in de rede had gelegen beide overtredingen met betrekking tot de Fair Policy bij elkaar te scharen voor het vaststellen van één boetebedrag maakt dit voor de uitkomst geen verschil, want de ACM heeft de basisboetebedragen in feite bij elkaar opgeteld. Op de basisbedragen is vanwege samenhang een korting van 25% toegepast. Deze boetebedragen liggen aanzienlijk onder het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is derhalve binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met haar beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan eiseres in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. 12.5. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat het totaal aan boetes dat aan eiseres door de ACM is opgelegd niet ten volle voldoet aan de eisen van evenredigheid. De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (enkel vanwege samenhang) dient te worden toegepast, maar 40%. De rechtbank neemt daartoe het volgende in aanmerking. Met deze en andere zaken waarin de rechtbank heden uitspraak doet zijn voor het eerst boetes door de ACM aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan de boetes die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige boetemaximum (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9).