ECLI:NL:RBROT:2021:7210
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/618925 / KG ZA 21-402
Vonnis in kort geding van 26 juli 2021
in de zaak van
[naam eiser]
,
wonende te [woonplaats eiser],
eiser,
advocaat mr. M.A.M. Lem te Breda,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
ERNST & YOUNG NEDERLAND LLP.,
statutair gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam.
Partijen worden hierna [naam eiser] en EYNL genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 25 juni 2021, met producties en aanvullende producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de mondelinge behandeling gehouden op 5 juli 2021;
de pleitnota van [naam eiser];
de pleitnota van EYNL.
1.2. Vonnis is nader bepaald op heden.
2.1. Op 1 april 2014 is [naam eiser] door middel van zijn persoonlijke vennootschap [naam bedrijf] (hierna: de Vennootschap) toegetreden als partner tot Ernst & Young Accountants LLP (hierna: EYA) en EYNL, beide verbonden aan (lidfirma’s van) Ernst & Young (hierna: EY).
2.2. Hiertoe hebben EYNL, de Vennootschap en [naam eiser] op 16 april 2014 een overeenkomst met de naam NL Admission Agreement gesloten.
In deze overeenkomst, waarin [naam eiser] wordt aangeduid als the Professional en de Vennootschap als the Partner, is onder meer het volgende opgenomen:
“CONSIDERING:
(...)
B.
that the Partner and the Professional have signed a joining deed with EY Europe;
C.
that the Partner and the Professional have signed an admission agreement with Ernst & Young Accountants LLP; and
D.
that the Partner and the Professional wish the Partner to be admitted to membership of Nederland LLP by signing this NL Admission Agreement.
HAVE AGREED:
3 The Professional and the Partner both individually confirm that it has been supplied with and has read a copy of the NL Members Agreement, the NL Rules and the NL Regulations and shall agree with Nederland LLP and each of the Professionals and Partners (as defined in the NL Rules) to observe, perform and be bound by all the terms of the NL Members Agreement, the NL Rules and the NL Regulations as if named as a party to the NL Members Agreement, NL Rules and NL Regulations.”
2.3. Artikel 21 van de Fundamental Rules EYNL (versie 2019), bevat het volgende arbitragebeding:
“All disputes arising pursuant to or in connection with the NL Members Agreement,
these NL Rules or the NL Regulations, including subsequent agreements and regulations, shall be referred to an arbitrator, pursuant to the rules of the Netherlands Arbitration Institute. The decision resulting therefrom shall be final and binding on the parties. If one of the parties concerned wishes to have a provisionally enforceable decision for urgent reasons, the claim relating thereto shall, to the exclusion of any other court procedure, be heard in summary arbitral proceedings with due observance of the rules of the Netherlands Arbitration Institute.”
2.4. Met ingang van 1 april 2019 is de samenwerking van EYA voorgezet door EY Advisory Netherlands LLP (hierna: EYAN). Hiertoe hebben [naam eiser], de Vennootschap en EYAN op 1 april 2019 een overeenkomst met de naam AN Admission Agreement (hierna: de Partnershipovereenkomst) gesloten. Hierbij is de overeenkomst met EYNL ongewijzigd gebleven. Het winstaandeel dat de Vennootschap ontving, werd steeds betaald door EY NL.
2.5. Artikel 3 van de Partnershipovereenkomst bevat een bepaling vergelijkbaar met artikel 3 van de NL Members Agreement zoals vermeld in 2.2, met dien verstande dat daarin wordt verwezen naar de AN Rules.
2.6. Artikel 25.1.1 van the Fundamental Rules of EY Advisory Netherlands LLP bevat een arbitragebeding vergelijkbaar met het onder 2.3 vermelde arbitragebeding.
2.7. Vanaf eind september/begin oktober 2018 heeft [naam eiser] aan EYNL, althans aan personen gelieerd aan EY, meldingen gedaan met betrekking tot intimidatiegedrag, oneigenlijke beïnvloeding van de kwaliteitsscore FY18 (Fiscal Year 2018) en een mogelijke overtreding van de mededingingswet.
2.8. Bij brief van 23 oktober 2018 heeft [naam eiser] een officiële waarschuwing ontvangen van Ernst & Young Advisory op briefpapier van EYA. Vervolgens heeft EYNL de Vennootschap gekort op haar winstaandeel. Tegen deze korting heeft [naam eiser]/de Vennootschap (intern) bezwaar gemaakt.
2.9. Begin mei 2020 heeft EYNL advocatenkantoor Van Doorne N.V. (hierna: Van Doorne) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de door [naam eiser] gestelde misstanden. In het kader van dit onderzoek heeft Van Doorne acht interviews afgenomen, onder meer met [naam eiser].
2.10. Bij brief “Results internal investigation” van 11 juni 2020 heeft Van Doorne [naam] (hierna: [naam]), General Counsel EY, geïnformeerd over haar bevindingen.
2.11. De conclusies van Van Doorne luiden dat de beoordeling van [naam eiser] over FY2018 niet achteraf is aangepast, dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat [naam eiser] geïntimideerd is en dat er geen overtreding van de mededingingsregels kon worden vastgesteld. [naam eiser] is van deze conclusies in kennis gesteld.
2.12. Bij brief van 24 december 2020 heeft EYAN aan [naam eiser] meegedeeld dat zij de Partnershipovereenkomst opzegt tegen 1 juli 2021, wat volgens de brief betekent dat de Vennootschap per die datum uittreedt uit EYAN en EYNL. Tegen deze opzegging heeft [naam eiser]/de Vennootschap intern bezwaar gemaakt.
2.13. Bij e-mail van 11 maart 2021 heeft [naam eiser] EYNL gesommeerd tot afgifte van een afschrift van het onderzoeksrapport en de onderzoeksgegevens van Van Doorne.
2.14. Op of omstreeks 22 april 2021 heeft EYNL een overzicht verstrekt van persoonsgegevens van [naam eiser] die zijn verwerkt in het kader van het door Van Doorne uitgevoerde onderzoek.
2.15. Op 20 april 2021 heeft [naam eiser] bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen EYAN en afgifte van bepaalde bescheiden gevorderd. Bij vonnis van 12 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van [naam eiser]. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat uit de door de Vennootschap en [naam eiser] ondertekende Partnershipovereenkomst volgt dat partijen hebben ingestemd met toepasselijkheid van de AN Rules en daarmee met het arbitragebeding en dat [naam eiser] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat de door hem gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [naam eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het arbitragebeding voor hem onredelijk bezwarend is. Tegen dit vonnis heeft [naam eiser] hoger beroep ingesteld. Ten tijde van de mondelinge behandeling stond de zaak in hoger beroep voor memorie van antwoord.
2.16. In de conclusie van antwoord had EYAN het volgende standpunt ingenomen:
“De Documenten die door [naam eiser] worden gevorderd, zien niet op een rechtsbetrekking waar [naam eiser] rechtstreeks partij bij is. [naam eiser] is uit hoofde van zijn vennootschap [naam bedrijf] een partnership met EY NL en EYAN aangegaan en staat derhalve niet in directe rechtsbetrekking met EY NL en EYAN als natuurlijk persoon. Los van de overige bezwaren die strekken tot een afwijzing van de vordering van [naam eiser] (...), had het voor de hand gelegen als de vordering tot afgifte van de Documenten zou zijn ingesteld door zijn vennootschap, [naam bedrijf], en niet door [naam eiser] als natuurlijk persoon bij EYAN.”
3.1. [naam eiser] vordert, samengevat:
EYNL te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, voor zover mogelijk zowel in digitale als in schriftelijke vorm, aan [naam eiser] af te geven alle onderzoeksgegevens van het forensisch onderzoek als door Van Doorne d.d. mei 2020 (uitslag in juni 2020) gedaan naar aanleiding van de door [naam eiser] gemelde misstanden, bestaande uit de onderzoeksvraag/onderzoeksvragen, documenten met bijlagen, verslagen van acht interviews met betrokkenen, waaronder [naam eiser], de brief d.d. 11 juni 2020 van Van Doorne aan [naam], en de (concept) eindrapportage als door Van Doorne opgesteld, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van EYNL in de proceskosten.
3.2. Aan deze vordering legt [naam eiser] het volgende ten grondslag.
EYNL heeft onrechtmatig gehandeld door niet overeenkomstig de interne EY Nederland Klokkenluidersregeling opvolging te geven aan de meldingen van [naam eiser]. Daardoor heeft [naam eiser] schade geleden in de vorm van inkomensderving. [naam eiser] heeft de gevorderde bescheiden nodig om een procedure te starten tegen EYNL. Op grond van artikel 843a Rv heeft [naam eiser] daarom een rechtmatig belang bij afgifte van de gevraagde bescheiden. Aangezien de onderzoeksgegevens persoonsgegevens van [naam eiser] bevatten, heeft [naam eiser] ook op grond van en artikel 12 lid 3 AVG in verbinding met artikel 15 lid 3 AVG recht op die onderzoeksgegevens.
3.3. EYNL voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [naam eiser] in de volledige proceskosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1. EYNL vordert dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen kennis te nemen, omdat partijen bij uitsluiting van de gewone rechter, de voorzieningenrechter daaronder begrepen, geschillenbeslechting door middel van arbitrage zijn overeengekomen, met veroordeling van [naam eiser] in de volledige proceskosten, voorlopig begroot op € 27.000,00.
4.2. [naam eiser] voert gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde onbevoegdverklaring.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.1. Voor zover [naam eiser] zijn vorderingen heeft gebaseerd op 843a Rv, dient de voorzieningenrechter te beoordelen of hij zich op grond van het arbitragebeding onbevoegd moet verklaren. Dit geldt niet voor zover [naam eiser] zich baseert op de bepalingen van de AVG, zoals hierna onder 5.8 wordt overwogen.
Arbitragebeding
5.2. In de NL Admission Agreement (zie 2.2) hebben partijen, onder wie [naam eiser] in persoon, expliciet ingestemd met de toepasselijkheid van de NL Rules, inclusief latere afspraken en regelingen. Artikel 21 van de Fundamental Rules EYNL bevat een uitgebreid arbitragebeding met betrekking tot alle geschillen die voortvloeien uit of samenhangen met de tussen de Members en EYNL gesloten NL Members Agreement. Aangezien de door [naam eiser] gevorderde bescheiden betrekking hebben op zijn positie, althans die van de Vennootschap, binnen EYNL, hangt de exhibitievordering samen met de NL Members Agreement. Aangezien EYNL de gegevens niet vrijwillig verstrekt, is sprake van een geschil. Daarmee valt de exhibitievordering van [naam eiser] onder het bereik van het arbitragebeding van artikel 21 van de Fundamental Rules EYNL. [naam eiser] kan niet gevolgd worden in zijn stelling dat het arbitragebeding enkel zou gelden voor de Vennootschap. Uit niets blijkt dat de werking van het arbitragebeding is beperkt tot ‘Members’ gedurende hun lidmaatschap. Uit het feit dat EYAN zich in de conclusie van antwoord in het eerdere kort geding op het standpunt heeft gesteld dat er (in het kader van de eisen van artikel 843a Rv) geen directe rechtsbetrekking zou bestaan tussen EYNL en [naam eiser], kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat EYNL zich in dit kort geding niet op het standpunt mag stellen dat [naam eiser] (wel) gebonden is aan het arbitragebeding.
5.3. Tegenover de betwisting van [naam eiser] van (zijn gebondenheid aan) het arbitragebeding volstaat artikel 21 van de NL Rules in samenhang met de NL Admission Agreement als schriftelijk bewijs in de zin van artikel 1021 Rv. Zoals hiervoor is overwogen valt de exhibitievordering van [naam eiser] onder het bereik van het arbitragebeding waarin is overeengekomen dat alle geschillen, ook daar waar het een spoedeisende voorziening betreft, – met uitsluiting van de gewone rechter – in arbitrage moeten worden beslecht.
5.4. Aangezien partijen zijn overeengekomen dat arbitrage in Nederland (bij het NAI) moet plaatsvinden, dient de bevoegdheid van de voorzieningenrechter bepaald te worden aan de hand van artikel 1022 Rv en verder. Overeenkomstig artikel 1022b Rv belet het arbitragebeding [naam eiser] niet om zich met een exhibitievordering tot de gewone rechter wenden. Op grond van artikel 1022c Rv kan de rechter (in dit geval de voorzieningenrechter) zich evenwel uitsluitend bevoegd verklaren, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen.
5.5. EYNL heeft met verwijzing naar het arbitragereglement van het NAI gesteld dat het NAI de gevraagde voorziening op zeer korte termijn (in een arbitraal kort geding) kan behandelen en ook op korte termijn uitspraak kan doen. Hiertegenover heeft de advocaat van [naam eiser] enkel verklaard dat zij van collega’s heeft vernomen dat arbitrage lang duurt en dat het duur is. Deze verder niet onderbouwde stelling is evenwel onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de door [naam eiser] gevorderde exhibitie niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen.
5.6. Het beroep van [naam eiser] op Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden (hierna: de Richtlijn) maakt dit niet anders. Op grond van artikel 24 van de Richtlijn mogen de rechten en remedies van klokkenluiders niet worden beperkt door onder meer arbitrageovereenkomsten. De Nederlandse wetgever heeft de Richtlijn nog niet geïmplementeerd en de implementatietermijn is ook nog niet verstreken. Dit betekent dat de voorzieningenrechter op dit moment niet gehouden is het nationale recht conform de Richtlijn uit te leggen. De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om de Richtlijn anticiperend toe te passen. Enerzijds heeft EYNL gemotiveerd betwist dat [naam eiser] een klokkenluider is en anderzijds heeft [naam eiser] niet aannemelijk dat hij door het arbitragebeding onredelijk in zijn belangen wordt geschaad.
5.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [naam eiser] voor zover deze is gebaseerd op artikel 843a Rv. De voorzieningenrechter verklaart zich daarom voor dat deel van de vordering onbevoegd.
Bepalingen AVG
5.8. Het beroep van [naam eiser] op de bepalingen van de AVG valt niet onder het bereik van het arbitragebeding, althans het arbitragebeding kan niet tot gevolg hebben dat de toegang tot de gewone rechter hiervoor wordt beperkt.
5.9. [naam eiser] doet een beroep op artikel 12 lid 3 in verbinding met artikel 15 lid 3 AVG. Op grond van artikel 35 Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming dienen belanghebbenden hiervoor een verzoekschriftprocedure aanhangig te maken bij de rechtbank. Nog daargelaten dat [naam eiser] zijn spoedeisend belang daarbij niet aannemelijk heeft gemaakt, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om vooruitlopend op die eventuele bodemprocedure EYNL te bevelen (delen van) de onderzoeksgegevens te verschaffen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.10. Volgens vaste jurisprudentie behelzen de betreffende bepalingen van de AVG een recht op inzage in de verwerkte persoonsgegevens (in een begrijpelijke vorm) en niet zonder meer het recht om een afschrift te verkrijgen van het gehele document. [naam eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het omstreeks 22 april 2021 aan hem verstrekte overzicht onvoldoende is om kennis te nemen van de verwerkte persoonsgegeven en om te controleren of die gegevens juist zijn verwerkt. Indien al aangenomen zou moeten worden dat op grond van artikel 15 lid 3 AVG wel een kopie moet worden verstrekt van (delen van) documenten waarin de persoonsgegevens van [naam eiser] zich bevinden, is onzeker op welke wijze dan wordt gewaarborgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten en vrijheden van anderen, zoals de andere zeven geïnterviewden. De voorzieningenrechter beschikt niet over die documenten en kan dus ook niet bepalen of [naam eiser] terecht aanspraak maakt op het verkrijgen van bepaalde afschriften van (gedeeltes van) documenten en ook niet op welke wijze die inzage dan zou moeten worden verschaft.. Voor deze beoordeling is een bodemprocedure aangewezen. De afgifte van alle onderzoeksgegevens, zoals [naam eiser] heeft gevorderd, is in dit kort geding in ieder geval niet toewijsbaar.
De voorzieningenrechter:
6.1. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van [naam eiser], voor zover deze is gebaseerd op 843a Rv,
6.2. wijst af de vordering voor zover gebaseerd op artikel 12 lid 3 jo artikel 15 lid 3 AVG,
6.3. veroordeelt [naam eiser] in de proceskosten, aan de zijde van EYNL tot op heden begroot op € 1.683,00,
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2021.
3077/676
5.11. De slotsom is dat de voorzieningenrechter deels onbevoegd is en dat de vordering voor het overige wordt afgewezen. [naam eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Voor de door EYNL gevorderde reële proceskostenveroordeling bestaat onvoldoende grond. Hoewel gelet op het eerdere tussen [naam eiser] en EYAN gevoerde kort geding van [naam eiser] had mogen verwacht dat hij, zeker in de dagvaarding, meer aandacht had besteed aan het arbitragebeding en/of de (on)mogelijkheden in arbitrage, rechtvaardigt dat niet zonder meer de conclusie dat het aanhangig maken van dit kort geding achterwege had behoren te blijven of dat [naam eiser] dit kort geding enkel aanhangig heeft gemaakt om zijn onderhandelingspositie te versterken. Bij dit oordeel is mede in aanmerking genomen dat [naam eiser] nieuwe stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. De kosten aan de zijde van EYNL worden daarom, conform de liquidatietarieven, begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat € 1.016,00
Totaal € 1.683,00