ECLI:NL:RBROT:2021:721

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/5686 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 februari 2021 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. T. van der Meeren, en de raad van de gemeente [naam gemeente] , verweerder, gemachtigde: mr. S. van der Heul. Bij besluit van 26 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente [naam gemeente] , waaronder [naam sportcentrum] , plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw). Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Bij beslissing van 12 november 2020 heeft de rechter-commissaris op een verzoek daartoe van verweerder beslist dat beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van (gedeelten van) door verweerder ingediende stukken gerechtvaardigd is. Eiseres heeft de rechtbank toestemming verleend in de zin van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb dat alleen zij kennis zal nemen van de betreffende stukken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam persoon 1] , directeur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door mr. M.H.A. van den Heuvel, [naam persoon 2] en [naam persoon 3] . De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.068,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 februari 2021. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1 De gemeente [naam gemeente] verhuurt “ [naam sportcentrum] ” aan [naam bedrijf] . ( [naam bedrijf] ) en laat dat ook door [naam bedrijf] exploiteren. [naam sportcentrum] is de nieuwe sportvoorziening van de gemeente [naam gemeente] die de vorige voorziening ‘ [naam sportaccomodatie] ’ vervangt. Ten aanzien van de exploitatie van [naam sportcentrum] hebben de gemeente en [naam bedrijf] op 3 oktober 2017 een huur-, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. De strekking hiervan is dat de gemeente het gebruiksrecht van [naam sportcentrum] aan [naam bedrijf] uitsluitend heeft verschaft in combinatie met de verplichting om dit te exploiteren met inachtneming van een aantal beperkende voorwaarden. Deze voorwaarden zijn door de gemeente gesteld in verband met maatschappelijke doelen. Zo is overeengekomen dat [naam bedrijf] bepaalde maximumtarieven en openingstijden zal hanteren ten opzichte van specifieke groepen afnemers. Ter compensatie van de verplichtingen die rusten op de sportaccommodatie, betaalt de gemeente aan [naam bedrijf] een exploitatiebijdrage. In de HEX is verder bepaald dat het zwembad, de sporthal en de kleine sportzaal primair worden ingezet voor maatschappelijke activiteiten. Voor deze ruimten, alsmede voor de entree, foyer, receptie, kantoor en personeelsruimte, betaalt [naam bedrijf] een maatschappelijke huurprijs. De fitnessruimte, de horecaruimte en de praktijk voor fysiotherapie zijn aangemerkt als commerciële ruimten. Hiervoor is een commerciële huurprijs vastgesteld. 1.2 Eiseres heeft bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een klacht ingediend. Hierin stelt zij dat de gemeente [naam gemeente] mogelijk de Wet Markt en Overheid overtreedt bij het in bruikleen geven van sportaccommodatie “ [naam sportaccomodatie] ” aan [naam bedrijf] en dat het aannemelijk is dat de gemeente dit ook zal doen bij de verhuur van “ [naam sportcentrum] ” aan [naam bedrijf] . Volgens eiseres veroorzaakt de gemeente oneerlijke concurrentie door de wijze waarop zij de sportcentra laat exploiteren door [naam bedrijf] . Door deze gang van zaken wordt eiseres geschaad in haar concurrentiepositie doordat [naam bedrijf] verhoudingsgewijs lagere kosten heeft dan zij. 1.3 Naar aanleiding van deze klacht heeft de ACM onderzocht of de gemeente bij de verhuur van [naam sportcentrum] de integrale kosten doorberekent in de verhuurtarieven. Op basis van dit onderzoek heeft de ACM bij besluit van 16 augustus 2019 geconcludeerd dat dat niet het geval is en dat de gemeente daardoor in strijd handelt met artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 3 april 2020 heeft de ACM, voor zover hier van belang, de bezwaren ongegrond verklaard. De tegen dat besluit ingestelde beroepen zijn door de rechtbank bij uitspraak van 5 januari 2021 niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:RBROT:2021:68). 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder op grond van hoofdstuk 4b van de Mw vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente [naam gemeente] , waaronder [naam sportcentrum] , plaatsvindt in het algemeen belang in de zin van artikel 25h, zesde lid, van de Mw. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat sportbeoefening grote positieve gezondheids- en maatschappelijke effecten heeft. Het is daarom van belang dat er een passend, veilig en toegankelijk sport- en beweegaanbod in de gemeente aanwezig is. Sportverenigingen vervullen daarbij een belangrijke rol en dienen daarom tevens betaalbaar te zijn voor bewoners van de gemeente. Anders dan op het gebied van de exploitatie van fitnessvoorzieningen en fysiotherapie (commerciële activiteiten), voorziet de markt niet in de verhuur van sporthallen en zwemfaciliteiten (maatschappelijke activiteiten) in de gemeente [naam gemeente] en is zij daartoe ook niet zelfstandig in staat. Om deze faciliteiten toegankelijk en betaalbaar te houden voor scholen, sportverenigingen en ingezetenen van de gemeente [naam gemeente] , is een bijdrage van de gemeente [naam gemeente] noodzakelijk. Om deze reden verleent de gemeente een exploitatiebijdrage aan [naam bedrijf] die alleen mag worden aangewend voor activiteiten waarin de markt niet voorziet. Zonder deze bijdrage zou de gemeente niet over een sportcentrum beschikken. De sportfaciliteiten in de omgeving zijn geen bruikbaar alternatief vanwege de reistijd. Van jonge gebruikers kan niet worden verwacht dat zij (zelfstandig) reizen naar alternatieve locaties die onvoldoende nabij [naam sportcentrum] gelegen zijn. Nu de markt niet voorziet in een alternatief sportcentrum is sprake van marktfalen. Uit onderzoek van KplusV blijkt dat de exploitatiebijdrage niet voldoende is om het tekort in de exploitatie van de sporthallen en het zwembad te dekken. Daardoor gaat de exploitatiebijdrage niet verder dan noodzakelijk, zodat er geen sprake is van overcompensatie en kruissubsidiëring onmogelijk is, aldus verweerder. 3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen belang heeft bij haar beroep omdat zij niet op dezelfde markt opereert als de gemeente en daardoor met haar beroep niet kan bereiken dat de concurrentie tussen haar en [naam bedrijf] wordt weggenomen. De door eiseres gestelde schade is volgens verweerder niet door het bestreden besluit veroorzaakt. 3.2 Dit verweer slaagt niet. Als het beroep van eiseres slaagt, bereikt zij daarmee dat de gemeente [naam gemeente] bij de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente [naam gemeente] de integrale kosten in rekening moet brengen. Wat dit zou betekenen voor de commerciële activiteiten van [naam bedrijf] , waarmee zij in concurrentie staat tot eiseres, is op voorhand niet te zeggen. Niet uitgesloten is echter dat dan aan [naam bedrijf] een hogere huur in rekening moet worden gebracht terwijl die huurverhoging niet volledig gecompenseerd wordt door (een verhoging van) de exploitatiebijdrage. De hogere kosten die in dat geval door [naam bedrijf] zouden moeten worden gedragen, kunnen voor eiseres van belang zijn in haar concurrentiestrijd met [naam bedrijf] . Dat onzeker is of eiseres dat doel daadwerkelijk zal bereiken, is daarbij niet van belang, nu procesbelang alleen ontbreekt als vast staat dat eiseres haar doel met dit beroep niet kan bereiken. 4. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit niet is voorzien van een deugdelijke, draagkrachtige motivering en dat verweerder bij de voorbereiding van het besluit onvoldoende kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Daartoe betoogt zij dat de gemeente onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties diensten van algemeen belang betreffen. Eiseres betwist dat het bestreden besluit de enige manier is om sporten en participatie in de samenleving te bevorderen. Zo biedt zij zelf een kwalitatief goed en toegankelijk sportcentrum aan en daarnaast zijn op de markt ook andere verenigingen, sporthallen en zwemfaciliteiten beschikbaar die bijdragen aan het bevorderen van participatie van verschillende doelgroepen. Volgens eiseres is er dan ook voldoende aanbod van sportactiviteiten die het gestelde algemeen belang behartigen, zodat geen sprake is van marktfalen. Om mensen met een relatief laag inkomen toegang te verschaffen tot sport is het daarnaast volgens eiseres niet noodzakelijk dat de tarieven voor alle bezoekers onder het commerciële tarief worden aangeboden. Eiseres voert verder aan dat de ACM heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat de exploitatiebijdrage een redelijke of marktconforme vergoeding is voor uitsluitend de inkomsten die [naam bedrijf] derft vanwege de door de gemeente gestelde randvoorwaarden aan de exploitatie. Daarmee is sprake van overcompensatie en wordt kruissubsidiëring mogelijk. 5.1 In deze zaak geldt het volgende toetsingskader (ECLI:NL:CBB:2018:661). De vaststelling dat sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst vergt, overeenkomstig artikel 3:46 dan wel bij een beslissing op bezwaar artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb, een deugdelijke (draagkrachtige) motivering. Daarvoor is vereist dat het bestuursorgaan, overeenkomstig artikel 3:2 van de Awb, daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Heeft het bestuursorgaan dat niet of niet voldoende gedaan, dan houdt het besluit (al) wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb geen stand. Heeft het bestuursorgaan wel de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard, dan toetst de bestuursrechter eerst of het bestuursorgaan zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Dat is in elk geval aan de orde als dat belang ook wordt gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden of als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen. Indien hij daaraan toekomt, toetst de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven. 5.2 Om de beroepsgronden te kunnen beoordelen, acht de rechtbank het van belang om eerst vast te stellen wat precies de economische activiteit van de gemeente [naam gemeente] is die als gevolg van het bestreden besluit niet behoeft te voldoen aan de in artikel 25i van de Mw neergelegde regel dat ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. In het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken staat centraal of bepaalde sportactiviteiten zouden kunnen plaatsvinden zonder dat de gemeente daarvoor een exploitatiebijdrage aan [naam bedrijf] betaalt. Met die bijdrage beoogt de gemeente in feite aan [naam bedrijf] een subsidie te verstrekken voor het laten verrichten van bepaalde, door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten onder de kostprijs. Subsidieverstrekking is geen economische activiteit in de zin van artikel 25i van de Mw. Dat geldt ook voor het verstrekken van de exploitatiebijdrage. De in deze zaak relevante economische activiteit van de gemeente is de verhuur van vastgoed, meer in het bijzonder sportaccommodaties. Daarvoor geldt de regel dat ten minste de integrale kosten in rekening moeten worden gebracht in de huurprijs. Uit het door verweerder overgelegde rapport van KplusV van 8 juli 2019 volgt dat de huurtarieven die de gemeente met [naam bedrijf] overeen is gekomen onder de kostprijs liggen. In het bestreden besluit is echter niet beargumenteerd waarom het uit een oogpunt van algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan op kostprijsniveau te hanteren. Zoals ter zitting door verweerder toegelicht, is de hoogte van de huurtarieven voor hem ook principieel niet van belang omdat bij een verhoging daarvan naar kostprijsniveau de exploitatiebijdrage evenredig verhoogd zal worden, zoals ook al is vermeld in het rapport van KplusV. 5.3 Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen om het verstrekken van een exploitatiebijdrage mogelijk te blijven maken, terwijl de exploitatiebijdrage geen economische activiteit is die onder de reikwijdte van artikel 25i van de Mw valt. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten in de huurprijs die de gemeente aan [naam bedrijf] rekent, is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam bedrijf] zijn overeengekomen. Niet aannemelijk gemaakt is dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden. Die naleving staat er immers niet aan in de weg dat de exploitatiebijdrage evenredig wordt verhoogd met een verhoging van de huurprijs die [naam bedrijf] betaalt tot kostprijsniveau. Het bestreden besluit is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en niet zorgvuldig voorbereid. Het beroep is reeds daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Aan een verdere bespreking van de beroepsgronden komt de rechtbank niet toe. 5.4 Ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt. De discussie die eiseres wil voeren gaat in feite over de hoogte van de exploitatievergoeding en of er daardoor concurrentievervalsing tussen haar en [naam bedrijf] plaatsvindt. Hoofdstuk 4b van de Mw is daarvoor niet het geschikte kader. Enerzijds omdat het verstrekken van subsidies als een exploitatiebijdrage geen economische activiteit in de zin van hoofdstuk 4b van de Mw is en anderzijds omdat de strekking van hoofdstuk 4b van de Mw het beschermen van ondernemingen die concurreren met een bestuursorgaan is en eiseres geen concurrent van verweerder is. 6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 538,- en wegingsfactor 1).