ECLI:NL:RBROT:2021:3664

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 21/987 ROT 21/2033 (hoofdzaak) uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak tussen 1AgaSAAT GmbH (Agasaat), gevestigd te Neukirchen-Vluyn (Duitsland), 2Waalhaven Douane Service B.V. (WDS), gevestigd te Rotterdam, tezamen verzoeksters, tevens eiseressen (hierna: eiseressen) gemachtigden verzoeksters: mr. ing. B.J.B. Boersma RB en mr. L. Hoekstra, en de Minister voor Medische Zorg, verweerder, gemachtigde: mr. S. van Douwen. Bij brief van 15 februari 2021 (het primaire besluit) heeft de Voedsel- en Warenautoriteit (de NVWA) een zogenoemde beschikking officiële bewaarneming (het bestreden besluit) afgegeven aan WDS met betrekking tot een partij sesamzaad afkomstig uit India (containernummer: TTNU1594029, lot nr.: 4395, opslagnummer: 2006509), omdat een te hoog residu Ethyleenoxide is aangetroffen in een monster dat door de NVWA is genomen en onderzocht. Tegen het primaire besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Ook hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Die zaak is aangelegd onder nummer ROT 21/987. Het onderzoek op een zitting via skypeverbinding heeft plaatsgevonden op 12 maart 2021. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts heeft namens Agasaat deelgenomen [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Kurvink. Voorts hebben namens verweerder deelgenomen mr. N.D.R. Heijstek en M.R. van der Wal. Het onderzoek ter zitting is in overleg met partijen ter zitting geschorst tot dat zal zijn beslist op het bezwaar. Bij besluit van 9 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Die zaak is aangelegd onder nummer ROT 21/2033. Een tweede onderzoek op een zitting via skypeverbinding heeft plaatsgevonden op 23 april 2021. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts heeft namens Agasaat deelgenomen [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts hebben namens verweerder deelgenomen mr. N.D.R. Heijstek, mr. I. Brink, M.R. Wal en dr. J.W.H Steenbergen-Biesterbos. 10. Verzoeksters betogen dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte vasthoudt aan zijn standpunt dat de partij sesamzaad moet worden vernietigd. Verzoeksters hebben in dit verband verwezen naar wat zij in de bezwaarprocedure hebben aangevoerd. Een dergelijke verwijzing vormt naar vaste rechtspraak geen grond waarop de rechter dient in te gaan. Dit zou alleen anders zijn indien verzoekster onderbouwt waarom het bestuursorgaan in haar visie ontoereikend op de gronden in bezwaar is ingegaan (bijv. ECLI:NL:CBB:2020:83). Een dergelijke onderbouwing ontbreekt, zodat de voorzieningenrechter dit betoog terzijde laat. Omdat eiseressen voorts nogmaals uiteen hebben gezet waarom volgens hen de partij sesamzaad kan worden teruggevoerd naar India, zal de voorzieningenrechter daarop hierna voor zover nodig ingaan. 11. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het standpunt van verweerder niet te volgen dat ethyleenoxide een kankerverwekkende stof is en een zending waarbij de MRL van ethyleenoxide is overschreden direct een risico voor de gezondheid van mensen of dieren oplevert. De zending valt daarom onder artikel 67 van Verordening (EU) 2017/625 en niet onder artikel 66 van Verordening (EU) 2017/625. Artikel 67 biedt anders dan artikel 66 enkel de mogelijkheid om de zending te vernietigen dan wel te onderwerpen aan een speciale behandeling. In dit geval is er geen speciale behandeling die de waarde van ethyleenoxide terug kan brengen tot onder de MRL. Dat buiten de EU een hogere MRL van ethyleenoxide wordt toegestaan is niet relevant nu getoetst moet worden aan de in de Unie geldende normen. 12. Anders dan eiseressen is de voorzieningenrechter voorts met verweerder van oordeel dat artikel 12 van Verordening (EG) 178/2002 geen grondslag biedt om de partij retour te zenden naar India. Die bepaling spreekt namelijk over ‘uit de gemeenschap uitgevoerde of wederuitgevoerde levensmiddelen’. Daaruit volgt dat die bepaling ziet op de situatie dat een levensmiddel al is ingevoerd in de EU. In het voorliggende geval is sprake van een controle aan een grenspost en is daarom ook gelet op de schadelijkheid van het aangetroffen residu artikel 67 van de Verordening (EU) 2017/625 van toepassing en die bepaling biedt geen mogelijkheid tot terugzending. De door eiseressen gebezigde terminologie “exported or re-exported” en het aanhalen van definitiebepalingen uit Verordening (EU) 952/2013 maakt dit niet anders. Dat een zending op grond van douanerecht zou mogen worden teruggezonden, zegt niets over het antwoord op de vraag of de levensmiddelenwetgeving dat ook toestaat. Verweerder wijst terecht op de specifieke rangorderegeling die is neergelegd in artikel 1, eerste lid, tweede alinea, van de Verordening (EG) nr. 952/2013 op grond waarvan het Douanewetboek moet wijken voor de levensmiddelenwetgeving. Ook kan het door eiseressen genoemde e-mailbericht van een medewerker van de NVWA hier niet aan afdoen. Artikel 67 van Verordening (EU) biedt geen beleidsruimte aan de bevoegde autoriteiten om van deze bepaling af te wijken. 13. Gelet op het voorgaande is de in het bestreden besluit vervatte beslissing tot vernietiging van de partij sesamzaad juist. Vast staat immers dat het onderzochte monster van de partij sesamzaad uitwees dat ethyleenoxide, aanwezig was met een gehalte van 40 maal het toegestane gehalte, dat artikel 67 van Verordening (EU) 2017/625 in zo’n geval, waarin het aangetroffen residu een direct risico voor de gezondheid van mensen of dieren oplevert, niet voorziet in de mogelijkheid de partij terug te sturen naar het land van herkomst of enig ander land en dat geen sprake is van reeds ingevoerde goederen zoals bedoeld in artikel 12 van Verordening (EG) 178/2002. 14. Dat sprake is van een discrepantie – zoals verweerder zelf ook toegeeft – tussen de mogelijkheid van terugzending die artikel 12, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002 biedt indien zendingen al in de EU op de markt zijn gebracht, maar waarvan later blijkt dat deze zijn verontreinigd, en artikel 67 van Verordening (EU) 2017/625 dat die mogelijkheid niet kent voor verontreinigde zendingen die bij de grenscontrole zijn tegengehouden, maakt niet dat het de autoriteiten en de rechter vrij staat om artikel 67 van Verordening (EU) 2017/625 buiten toepassing te laten. Het staat de nationale autoriteiten en de nationale rechter niet vrij af te wijken van dwingend unierecht. Dit zou slechts anders kunnen zijn als artikel 67 van Verordening (EU) 2017/625 in strijd zou zijn met het primaire unierecht of het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Dat is echter niet aangevoerd door eiseressen. 15. De voorzieningenrechter merkt in dit verband overigens nog op dat het niet de eerste keer is dat het secundaire unierecht voor ogenschijnlijk dezelfde gevallen verschillende regimes in het leven roept met betrekking tot levensmiddelen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 15 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:339) in de zaak Bayshore. In die zaak oordeelde het College dat het oordeel van de voorzieningenrechter dat de NVWA de bevoegdheid toekwam andere passende maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening 882/2004, geen stand houdt, omdat bij veterinaire controles voor producten uit derde landen die verordening toepassing mist en daarom, indien het product niet aan de invoervoorwaarden blijkt te voldoen, slechts de in Richtlijn 97/78 voorziene maatregelen openstaan. 16. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in stand kan blijven en het beroep ongegrond is. 17. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. 18. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht in de hoofdzaak vergoedt, vanwege het geconstateerde bevoegdheidsgebrek. Voor het griffierecht inzake het verzoek om voorlopige voorziening bestaat daartoe geen aanleiding, want in die zaak draait het om de vraag of een voorziening zou zijn toegewezen indien niet zou zijn beslist op de hoofdzaak en dat zou niet het geval zijn geweest. 19. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten voor zover het de hoofdzaak betreft. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter; verklaart het beroep ongegrond; wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 360 in de hoofdzaak vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1.068. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 30 april 2021. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op de voorlopige voorziening, staat geen rechtsmiddel open. Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroep, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Verordening (EG) nr. 178/2002 (Algemene levensmiddelenverordening) Artikel 12 Uit de Gemeenschap uitgevoerde levensmiddelen en diervoeders 1. Uit de Gemeenschap uitgevoerde of wederuitgevoerde levensmiddelen en diervoeders om in een derde land in de handel te worden gebracht, dienen te voldoen aan de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, behoudens andersluidend verzoek van de autoriteiten van het land van invoer of andersluidende bepalingen in de wetgeving, voorschriften, normen, gedragscodes en eventuele andere wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen van het land van invoer. In andere omstandigheden, behalve wanneer de levensmiddelen schadelijk zijn voor de gezondheid of het diervoerder onveilig is, mogen levensmiddelen of diervoeders alleen uit de Gemeenschap uitgevoerd of wederuitgevoerd worden indien de bevoegde autoriteiten van het land van bestemming daarmee uitdrukkelijk hebben ingestemd, na volledig geïnformeerd te zijn over de redenen waarom en de omstandigheden waaronder de betrokken levensmiddelen of diervoeders in de Gemeenschap niet in de handel konden worden gebracht. 2. Ingeval de bepalingen van een bilaterale overeenkomst tussen de Gemeenschap of een van haar lidstaten en een derde land van toepassing zijn, dienen uit de Gemeenschap of die lidstaat naar dat derde land uitgevoerde levensmiddelen en diervoeders met die bepalingen in overeenstemming te zijn. Verordening (EU) 2017/625 (verordening officiële controles) Artikel 3 Definities Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: (…) 29. “ exploitant”: elke natuurlijke of rechtspersoon die onderworpen is aan een of meer verplichtingen die zijn vervat in de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels; (…) Artikel 4 Aanwijzing van bevoegde autoriteiten 1. De lidstaten wijzen voor elk van de gebieden waarop de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels van toepassing zijn, de bevoegde autoriteit of autoriteiten aan waaraan zij de verantwoordelijkheid voor de organisatie of uitvoering van officiële controles en andere officiële activiteiten opdragen. (…) Artikel 47 Dieren en goederen die aan officiële controles aan grenscontroleposten onderworpen zijn 1. Om naleving van de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels te verifiëren, verrichten de bevoegde autoriteiten officiële controles aan de grenscontrolepost van eerste binnenkomst in de Unie, op elke zending van de volgende categorieën dieren en goederen die de Unie binnenkomen: (…) c) planten, plantaardige producten en ander materiaal, als bedoeld in de krachtens artikel 72, lid 1, en artikel 74, lid 1, van Verordening (EU) 2016/2031 opgestelde lijsten; d) goederen uit bepaalde derde landen waarvoor de Commissie door middel van uitvoeringshandelingen als bedoeld in lid 2, onder b), van dit artikel heeft besloten dat vanwege een bekend of opkomend risico of omdat er aanwijzingen zijn dat de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels mogelijk op grote schaal en op ernstige wijze niet worden nageleefd, een maatregel noodzakelijk is waarvoor tijdelijk meer officiële controles op de binnenkomst in de Unie vereist zijn; e) dieren en goederen die uit hoofde van een overeenkomstig artikel 53 van Verordening (EG) nr. 178/2002, artikel 249 van Verordening (EU) 2016/429 of artikel 28, lid 1, artikel 30, lid 1, artikel 40, lid 3, artikel 41, lid 3, artikel 49, lid 1, artikel 53, lid 3, en artikel 54, lid 3, van Verordening (EU) 2016/2031 vastgestelde handeling zijn onderworpen aan een noodmaatregel die vereist dat zendingen van die dieren of goederen, die aan de hand van hun code in de gecombineerde nomenclatuur worden geïdentificeerd, bij binnenkomst in de Unie aan officiële controles worden onderworpen; f) dieren en goederen waarvoor voorwaarden of maatregelen voor de binnenkomst ervan in de Unie zijn neergelegd door middel van overeenkomstig artikel 126, respectievelijk artikel 128, of overeenkomstig de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels vastgestelde handelingen, waarin is bepaald dat naleving van die voorwaarden of maatregelen bij binnenkomst van de dieren of goederen in de Unie moet worden gecontroleerd. (…) Artikel 56 Gebruik van het gemeenschappelijk gezondheidsdocument van binnenkomst (GGB) door de exploitant en de bevoegde autoriteiten 1. Voor elke zending van de in artikel 47, lid 1, bedoelde categorieën dieren en goederen vult de voor de zending verantwoordelijke exploitant het desbetreffende gedeelte van het GGB in en verstrekt de informatie die noodzakelijk is voor de onmiddellijke en volledige identificatie van de zending en de bestemming. (…) Artikel 65 Vermoeden van niet-naleving en verscherpte officiële controles 1. Wanneer wordt vermoed dat ten aanzien van zendingen van de in artikel 44, lid 1, en artikel 47, lid 1, bedoelde categorieën dieren en goederen de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels niet zijn of worden nageleefd, verrichten de bevoegde autoriteiten officiële controles om dat vermoeden te bevestigen of weg te nemen. 2. Wanneer er redenen zijn om aan te nemen dat een zending de in artikel 47, lid 1, bedoelde categorieën dieren en goederen omvat, hoewel de exploitanten dat niet hebben aangegeven, wordt die zending door de bevoegde autoriteiten aan een officiële controle onderworpen. 3. De bevoegde autoriteiten nemen de in de leden 1 en 2 bedoelde zendingen in officiële bewaring, in afwachting van de uitkomst van de in die leden bedoelde officiële controles. Zo nodig worden die zendingen, in afwachting van de uitkomst van de officiële controles, in afzondering of quarantaine geplaatst en worden dieren ondergebracht, gevoederd, gedrenkt en waar nodig behandeld. (…) Artikel 66 Maatregelen die moeten worden genomen indien niet-conforme zendingen de Unie binnenkomen 1. Indien zendingen dieren of goederen die niet aan de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels voldoen de Unie binnenkomen, worden deze door de bevoegde autoriteiten in officiële bewaring genomen en wordt de binnenkomst in de Unie geweigerd. Zo nodig worden die zendingen, in afwachting van een verder besluit, door de bevoegde autoriteiten in afzondering of quarantaine geplaatst en worden de daarin opgenomen dieren onder passende omstandigheden gehouden, verzorgd of behandeld. Indien mogelijk houden de bevoegde autoriteiten er ook rekening mee dat bepaalde soorten goederen bijzondere zorg behoeven. (…) 3. Ten aanzien van de in lid 1 bedoelde zending geeft de bevoegde autoriteit onverwijld de voor de zending verantwoordelijke ondernemer de opdracht: a. a) de zending te vernietigen; b) de zending overeenkomstig artikel 72, leden 1 en 2, door te zenden naar een plaats buiten de Unie, of c) de zending overeenkomstig artikel 71, leden 1 en 2, te onderwerpen aan een speciale behandeling of aan andere maatregelen die noodzakelijk zijn om aan de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels te voldoen en de zending in voorkomend geval te bestemmen voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk was bestemd. (…) 7. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden uitgevoerd op kosten van de voor de zending verantwoordelijke ondernemer. Artikel 67 Maatregelen die moeten worden genomen indien dieren of goederen die een risico vormen uit derde landen de Unie binnenkomen Wanneer officiële controles uitwijzen dat een zending dieren of goederen een risico voor de gezondheid van mensen, dieren of planten, voor het dierenwelzijn, of, wat ggo’s en gewasbeschermingsmiddelen betreft, ook voor het milieu vormen, wordt die zending, in afwachting van een verder besluit, in afzondering of quarantaine geplaatst en worden de daarin opgenomen dieren onder passende omstandigheden gehouden, verzorgd of behandeld. De bevoegde autoriteiten nemen de betrokken zending in officiële bewaring en gelasten de voor die zending verantwoordelijke exploitant onverwijld: a) de zending te vernietigen, overeenkomstig de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels, en alle maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om de gezondheid van mensen, dieren of planten, het dierenwelzijn of het milieu te beschermen, en wat levende dieren in het bijzonder betreft, de regels om hun vermijdbare pijn, spanning of lijden te besparen, of b) de zending overeenkomstig artikel 71, leden 1 en 2, aan een speciale behandeling te onderwerpen. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden uitgevoerd op kosten van de voor de zending verantwoordelijke ondernemer. Artikel 70 Samenhang van de toepassing van de artikelen 66, 67 en 68 Om te zorgen voor samenhang tussen alle grenscontroleposten als bedoeld in artikel 59, lid 1, en controlepunten als bedoeld in artikel 53, lid 1, onder a), ten aanzien van de besluiten, maatregelen en geboden van de bevoegde autoriteiten uit hoofde van de artikelen 66, 67 en 68, stelt de Commissie door middel van uitvoeringshandelingen regels voor de bevoegde autoriteiten vast betreffende de wijze waarop moet worden gereageerd op gemeenschappelijke of terugkerende situaties waarin sprake is van niet-naleving of risico's. Die uitvoeringshandelingen worden volgens de in artikel 145, lid 2, bedoelde onderzoeksprocedure vastgesteld. Artikel 71 Speciale behandeling van zendingen 1. De in artikel 66, lid 3, onder c), en artikel 67, onder b), bedoelde speciale behandeling van zendingen kan, indien passend, bestaan in: a. a) een behandeling of verwerking, zo nodig met inbegrip van ontsmetting, maar met uitsluiting van verdunning, om de zending in overeenstemming te brengen met de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels of met de voorschriften van een derde land van doorzending, of b) een andere wijze van behandeling waarna veilige consumptie door dieren of mensen mogelijk is of voor andere doeleinden dan consumptie door dieren of mensen. 2. De in lid 1 bedoelde speciale behandeling: a. a) wordt doeltreffend uitgevoerd en waarborgt dat elk risico voor de gezondheid van mensen, dieren of planten, voor het dierenwelzijn, of, wat ggo's en gewasbeschermingsmiddelen betreft, ook voor het milieu, wordt weggenomen; b) wordt gedocumenteerd en wordt uitgevoerd onder controle van de bevoegde autoriteiten, of in voorkomend geval, en met wederzijdse toestemming, de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat, en c) voldoet aan de voorschriften van de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels. (…) Artikel 72 Doorzending van zendingen 1. De bevoegde autoriteiten staan onder de volgende voorwaarden toe dat zendingen worden doorgezonden: a. a) de bestemming is overeengekomen met de voor de zending verantwoordelijke ondernemer; b) de voor de zending verantwoordelijke exploitant heeft de bevoegde autoriteiten van de lidstaat er schriftelijk van in kennis gesteld dat de bevoegde autoriteiten van het derde land van oorsprong of, indien verschillend, het derde land van bestemming op de hoogte zijn gebracht van de redenen en omstandigheden waarom de binnenkomst van de betrokken zending dieren of goederen in de Unie wordt geweigerd; c) indien het derde land van bestemming niet het derde land van oorsprong is, heeft de exploitant de toestemming van de bevoegde autoriteiten van dat derde land van bestemming gekregen die bevoegde autoriteiten hebben de bevoegde autoriteiten van de lidstaat meegedeeld bereid te zijn de zending te aanvaarden, en d) in het geval van zendingen dieren, de doorzending is in overeenstemming met de dierenwelzijnsvoorschriften. 2. De voorwaarden van lid 1, onder b) en c), van dit artikel zijn niet van toepassing op zendingen van de in artikel 47, lid 1, onder c), bedoelde goederen. Verordening (EG) nr. 396/2005 Artikel 3 Definities (…) 2. Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder: (…) d) maximumresidugehalte (MRL): het hoogste wettelijk toegestane concentratieniveau van een bestrijdingsmiddelenresidu in of op een levensmiddel of diervoeder, overeenkomstig onderhavige verordening vastgesteld op basis van goede landbouwpraktijken en de laagste blootstelling van consumenten die noodzakelijk is met het oog op de bescherming van kwetsbare consumenten; (…) Artikel 18 Inachtneming van MRL’s 1. Zodra een product als bedoeld in bijlage I in de handel wordt gebracht als levensmiddel of diervoeder, of aan dieren wordt vervoederd, mag het gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen niet meer bedragen dan: (…) b) 0,01 mg/kg voor producten waarvoor in bijlage II of III geen specifiek MRL is vastgesteld, of voor niet in bijlage IV opgenomen werkzame stoffen, tenzij er voor een werkzame stof andere standaardwaarden zijn vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 2, bedoelde procedure en rekening houdend met de beschikbare, gebruikelijke analysemethoden. Die standaardwaarden worden vermeld in bijlage V. (…) Verordening (EU) 2015/868 Met de Uitvoeringsverordening (EU) 2015/868 van de Commissie van 26 mei 2015 tot wijziging van de bijlagen II, III en V bij Verordening (EG) nr. 396/2005 is ethyleenoxide verwijderd uit bijlage II en opgenomen in bijlage V en geldt daarvoor voortaan een maximumresidugehalte van 0,5 mg/kg voor wat betreft sesamzaad. Verordening (EU) 952/2013 (Douanewetboek van de Unie) Artikel 1 Ontwerp en toepassingsgebied 1. Bij deze verordening wordt het douanewetboek van de Unie (het wetboek) vastgesteld, houdende de algemene voorschriften en procedures betreffende goederen die het douanegebied van de Unie binnenkomen of verlaten. Onverminderd het internationaal recht, internationale overeenkomsten en Uniewetgeving op andere gebieden, is het wetboek op eenvormige wijze van toepassing in het gehele douanegebied van de Unie. (…) Artikel 5 Definities In dit wetboek wordt verstaan onder: (…) 23) “Uniegoederen”: goederen behorende tot een van de volgende categorieën: a. Processuele en bevoegdheidskwesties 1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Uit het vijfde lid van artikel 8:81 van de Awb volgt dat indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt en op dit bezwaar wordt beslist voordat de zitting heeft plaatsgevonden, de verzoeker in de gelegenheid wordt gesteld beroep bij de bestuursrechter in te stellen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de bestuursrechter. 2. Hoewel het bestreden besluit is genomen na de eerste zitting ziet de voorzieningenrechter aanleiding deze bepaling overeenkomstig toe te passen en het verzoek om voorlopige voorziening om te klappen naar de fase van beroep, zoals met partijen is afgesproken. Voorts zal de voorzieningenrechter uitgaan van enig spoedeisend belang van verzoeksters, gelet op de oplopende opslagkosten van de inbeslaggenomen partij en de dreigende vernietiging van de partij van totaal ongeveer 18.000 kg. 3. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. 4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. 5. Eiseressen en hun gemachtigden hebben verschillende versies van het primaire besluit ontvangen, waaronder een waarvan de inhoud is gericht aan de gemachtigde(n) van eiseressen alsmede een ongetekende kopie per e-mailbericht. Het betreft hier één besluit dat zich richt tot WDS, die optreedt als douane-expediteur. In verband met een onjuiste adressering is dit besluit op 4 maart 2021 nogmaals aan haar verzonden. Zij is belanghebbende bij de invoer van de partij sesamzaad (ECLI:NL:CBB:2011:BR6868). Voorts heeft de NVWA in zijn verweerschrift uiteengezet dat WDS in de hoedanigheid van douane-expediteur in elk geval ook kwalificeert als exploitant en daarmee tevens als normadressaat, omdat zij de lading heeft aangemeld (zie artikel 56, eerste lid, in verbinding met artikel 3, onder 29, van Verordening (EU) 2017/625). De gemachtigden van eiseressen zijn – zoals zij zelf ook stellen – geen belanghebbende in deze zaak. Met de aan hen gerichte versie van het primaire besluit is in zoverre sprake van een verschrijving, maar is beoogd toepassing te geven aan artikel 2:1, eerste lid, van de Awb door de gemachtigden van eiseressen een afschrift van het primaire besluit te sturen. Het primaire besluit is gelet op het voorgaande op 4 maart 2021 bekendgemaakt. Dit besluit is bij het bestreden besluit gehandhaafd. De voorzieningenrechter zal ervan uitgaan dat Agasaat, net als WDS, een rechtstreeks belang heeft bij de inbeslaggenomen partij omdat zij de importeur en eigenaar is van de partij sesamzaad (ECLI:NL:RBROT:2015:6580). 6. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen, terwijl het primaire besluit is genomen door de NVWA. Op grond van artikel 3 van het Warenwetbesluit uitvoering verordening officiële controles en andere officiële activiteiten (het Warenwetbesluit) is verweerder de bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 4 van Verordening (EG) nr. 2017/625. De Warenwetregeling uitvoering verordening officiële controles en andere officiële activiteiten bevat geen afwijkende aanwijzing. Dit betekent dat het primaire besluit onbevoegd is genomen en dat het bezwaar terecht is genomen door verweerder ten einde dit gebrek te helen in bezwaar (vgl. ECLI:NL:RVS:2018:2120). De voorzieningenrechter houdt het ervoor dat verweerder dit bevoegdheidsgebrek in bezwaar heeft kunnen passeren met artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat eiseressen daardoor niet zijn benadeeld. Hoewel dit gebrek dus met het besluit op bezwaar is hersteld ziet de voorzieningenrechter niettemin aanleiding tot een proceskostenveroordeling in beroep. Wettelijk kader en voorgeschiedenis 7. Het verder ingeroepen of van toepassing zijnde Unierecht en nationale wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 8. Agasaat heeft in september 2020 de partij sesamzaad laten aanvoeren uit India met bestemming Duitsland. Ten tijde van de controle monstername door de NVWA op 5 november 2020 was de partij opgeslagen bij KLG Europe Rotterdam BV, te Rotterdam. In de verklaring van het onderzoek van het laboratorium van 21 november 2020 staat dat in het genomen monster een hoeveelheid bestrijdingsmiddelen, bestanddelen daarvan of omzettingsproducten, te weten ethyleenoxide, aanwezig was met een gehalte van 2,0 mg/kg. Gelet op Uitvoeringsverordening (EU) 2015/868 van de Commissie van 26 mei 2015 tot wijziging van de bijlagen II, III en V bij Verordening (EG) nr. 396/2005 is ethyleenoxide verwijderd uit bijlage II en opgenomen in bijlage V en geldt daarvoor een maximumresidugehalte (mg/kg) van 0,5 voor wat betreft sesamzaad. Dat betekent dat in de partij sprake is van een overschrijding van 40 maal het toegestane gehalte. Door het aangetroffen gehalte ethyleenoxide is volgens verweerder sprake van een onveilig levensmiddel dat schadelijk is voor de gezondheid. Daarom is deze onveilige zending in officiële bewaring gesteld en is WDS gelast de zending onverwijld te laten vernietigen op grond van artikel 67 van de Verordening (EG) nr. 2017/625. Het bestreden besluit 9. Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer – citaat zonder voetnoten – het volgende overwogen: “Ik erken dat sprake is van een discrepantie, in die zin dat zendingen die al in de EU op de markt zijn gebracht, maar waarvan later blijkt dat deze zijn verontreinigd, kunnen worden teruggezonden. Deze wederuitvoer gebeurt in dat geval op grond van artikel 12, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002. In de door u aangehaalde brief van de Europese Commissie van 21 januari 2021 wordt dat ook als zodanig bevestigd, nu daarin het volgende is vermeld: “Therefore, based on the first sub-paragraph of Artic/e 12 (1) of Regulation (EC) No 178/2002, batches of sesamum seeds imported into the EU (mijn onderstreping), withdrawn from the EU market due to exceedance of the EU MRL for ethylene oxide, may be re-exported to a third country if compliant with the rules in place in the importing third country, i.e. if the detected levels of ethylene oxide are under the limit established by these countries.” Alleen in de situatie dat een levensmiddel de EU is binnengekomen, is sprake van import in vorenbedoelde zin en kan dus sprake zijn van wederuitvoer in de zin van artikel 12, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002. Het artikel spreekt niet voor niets over “uit de gemeenschap (mijn onderstreping) uitgevoerde of wederuitgevoerde levensmiddelen”. Het feit dat het in het artikel bepaalde niet van toepassing is op goederen die nog niet in de EU zijn ingevoerd en zich dus nog aan de buitengrens van de EU bevinden, volgt overigens ook uit de bewuste brief van de Europese Commissie, nu daarin expliciet het volgende is aangegeven: “Article 12 of Regulation (EC) No 178/2002 does not apply to feed and food rejected at the external border of the EU.” In de Richtsnoeren van 27 januari 2010 voor de tenuitvoerlegging van de artikelen 11, 12, 14, 17, 18, 19 en 20 van Verordening (EG) nr. 178/2002 betreffende de algemene levensmiddelenwetgeving concludeert het Permanent Comité van de Voedselketen en de Diergezondheid hetzelfde. In dit verband wijs ik nog naar hetgeen daarover onder punt VII.2 Werkingssfeer van artikel 12 wordt opgemerkt: “De werkingssfeer van artikel 12 is beperkt tot levensmiddelen/diervoeders die in 9 april 2021 de EU zijn geproduceerd (uitgevoerd) of levensmiddelen/diervoeders die in de EU Onze referentie in de handel zijn gebracht nadat ze waren ingevoerd (wederuitgevoerd), met inbegrip van Ievensmiddelen/diervoeders die in de Gemeenschap zijn toegelaten in afwachting van de resultaten van het onderzoek op de aan de grens genomen monsters. Dit artikel is evenwel niet van toepassing op diervoeders en levensmiddelen die aan de buitengrens van de EU zijn afgekeurd”. Zonder invoer in de EU kan er dus geen sprake zijn van uitvoer of wederuitvoer in de zin van artikel 12, eerste lid van Verordening (EG) nr. 178/2002 en is die bepaling niet van toepassing. Uw verwijzing naar het Douanewetboek van de Unie maakt daarin geen verandering. Dat een zending mogelijk op grond van het douanerecht zou mogen worden teruggezonden, is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of de levensmiddelenwetgeving dat ook toestaat. In dit verband merk ik nog op dat uw verwijzing naar de Verordening (EG) nr. 952/2013 van 9 oktober 2013 specifiek ziet op de financiële belangen van de lidstaten van de EU in het kader van de douaneunie. In artikel 1, eerste lid, tweede alinea van de Verordening (EG) nr. 952/2013 is een specifieke rangorderegeling opgenomen, namelijk dat het Douanewetboek in het gehele douanegebied van de Unie van toepassing is onverminderd het internationaal recht, internationale overeenkomsten en Uniewetgeving op andere gebieden, Dit betekent dat de levensmiddelenwetgeving in dit geval prevaleert. Zoals in de voorzieningenprocedure reeds aan de orde is gesteld, is [ethyleenoxide] een genotoxisch carcinogeen. Dat betekent dat de stof kankerverwekkend is en het DNA beschadigt. Bij elk niveau van blootstelling, hoe gering ook, is er een kans op kanker. Om die reden kan er geen waarde worden vastgesteld waarbij de blootstelling aan [ethyleenoxide] nog als veilig kan worden beschouwd. Dit maakt dat een zending waarbij de MRL van [ethyleenoxide]is overschreden direct een risico voor de gezondheid van mensen of dieren oplevert. Het enkele feit dat in andere landen mogelijk andere grenswaarden worden gehanteerd om vast te stellen of sprake is van levensmiddelen die direct schadelijk zijn voor de gezondheid van mensen, maakt dit niet anders. In casu hebben we te maken met een Europees vastgestelde normstelling. De maximale grenswaarde van 0,05 mg/kg is opgenomen in artikel 18, eerste lid, onder b van de Verordening (EG) nr. 396/2005 van 23 februari 2005 tot vaststelling van maximumgehalten aan bestrijdingsmiddelenresiduen in of op levensmiddelen en diervoeders van plantaardige en dierlijke oorsprong, juncto Bijlage V van de Verordening (EG) 20 15/868 tot wijziging van de bijlagen II, III en V bij Verordening (EG) nr. 396/2005. Gezien het vastgestelde gehalte aan [ethyleenoxide] in de partij sesamzaad is sprake van een levensmiddel dat direct een gevaar voor de gezondheid van mensen oplevert. Deze zending valt daarom onder artikel 67 van de Verordening (EU) nr. 2017/625 en niet onder artikel 66 van diezelfde Verordening, zoals door de NVWA eveneens tijdens de behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op 12 maart 2021 jongstleden is betoogd. Anders dan artikel 66, biedt artikel 67 van de Verordening (EU) nr. 2017/625 enkel de mogelijkheid om de zending te vernietigen dan wel aan een speciale behandeling te onderwerpen. In dit geval is er geen speciale behandeling bekend die de waarde van [ethyleenoxide] terug kan brengen tot onder de MRL. Vernietiging is daarom de enige optie die de Europese regelgeving de NVWA biedt. Voor wat betreft de door liter zitting geuite twijfel rondom de vraag of de zending sesamzaad een risico oplevert, overweeg ik het volgende. Conform het bepaalde in artikel 14, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002 worden levensmiddelen niet in de handel gebracht als zij onveilig zijn. Het tweede lid bepaalt dat levensmiddelen geacht worden onveilig te zijn als zij als schadelijk voor de gezondheid worden beschouwd. Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk voor de gezondheid is wordt conform artikel 14, vierde lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002 onder meer gelet op het vermoedelijke onmiddelijke effect op korte dan wel lange termijn dat het levensmiddel op de gezondheid heeft van iemand die het consumeert, evenals op de vermoedelijke cumulatieve toxische effecten. Op grond van de gemeten waarde aan [ethyleenoxide] (40 x eerdergenoemde grenswaarde) staat naar het oordeel van verweerder voldoende vast dat sprake is van een direct gevaar voor de gezondheid van mensen indien de zending sesamzaad binnen de EU wordt toegelaten. Dat gegeven wordt mede ondersteund door het risk assessment van 25 oktober 2020, zoals deze eerder samen met het verweerschrift tijdens de voorzieningenprocedure (productienummer 2) is ingebracht.”