ECLI:NL:RBROT:2021:3133

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 8676185 CV EXPL 20-3626 uitspraak: 8 april 2021 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats eiser], eiser, gemachtigde: mr.W.T.M. Uilhoorn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Social Performance Marketing B.V., gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht, gedaagde, gemachtigde: mr. L.R.T. Peeters. Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en SPM. Het verloop van de procedure blijkt uit: het exploot van dagvaarding van 22 juli 2020, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van deze rechtbank van 1 oktober 2020 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; de conclusie van repliek, met producties; de conclusie van dupliek, met producties; de akte namens [eiser], met producties. Omschrijving van het geschil 1.1 [eiser] is per 1 augustus 2015 in dienst getreden bij SPM. De (verlengde) arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2017 beëindigd. 1.2 [eiser] heeft SPM per brieven van 1 en 8 december 2016 gesommeerd achterstallig vakantiegeld over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 mei 2016, openstaande declaraties en het loon over de maanden oktober en november 2016 te voldoen. Tevens maakte hij aanspraak op de wettelijke verhoging en rente. 1.3 SPM is op 14 december 2016 surseance van betaling verleend. 1.4 [eiser] heeft op 3 januari 2017 een beroep gedaan op de loongarantieregeling van het UWV. Bij besluit van 17 januari 2017 heeft het UWV de betalingsverplichtingen van SPM overgenomen en aan [eiser] uitgekeerd: - een bedrag van € 12.000,02 bruto aan loon over de periode 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016; - een bedrag van € 4.012,61 bruto aan vakantietoeslag (over vakantiedagen) over de periode van 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016; - een bedrag van € 4.246,15 bruto aan uitbetaling van 184 vakantie-uren; - een bedrag van € 449,98 aan reiskosten en onkostenvergoeding. 1.5 Het UWV heeft per brieven van 18 en 23 april 2019 een deel van de uitgekeerde bedragen teruggevorderd van [eiser]. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. In de beslissing op het bezwaar van 17 oktober 2019 heeft het UWV de terugvordering ten aanzien van enkele onderdelen herzien. 2,. De vordering, de grondslag en het verweer 2.1 [eiser] vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SPM te veroordelen – verkort weergegeven – aan [eiser]: - te betalen: 1) het netto-equivalent van € 4.246,72 bruto aan opgebouwde niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging (bruto) van 50%; 2) het netto equivalent van € 4.960,- bruto aan vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging (bruto) van 50%; 3) een bedrag van € 1.065,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening; - te verstrekken binnen twee dagen na betekening van onderhavig vonnis een correct op schrift gestelde jaaropgave 2016 op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag; met proceskostenveroordeling waaronder nakosten en beslagkosten. 2.2 [eiser] legt nakoming van de arbeidsovereenkomst aan zijn vordering ten grondslag. 2.3 SPM betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan. [eiser] is niet ontvankelijk in zijn vordering. Hij dient zich te wenden tot het UWV en had in beroep moeten gaan tegen de terugvorderingsbeslissing. In het geval [eiser] ontvankelijk is, geldt dat hij al zijn vakantiedagen heeft opgenomen tijdens het dienstverband zodat daarvoor geen vergoeding verschuldigd is. Een eventuele vordering van [eiser] dient te worden gematigd tot maximaal 30% conform de homologatie van het door SPM aangeboden akkoord aan haar schuldeisers. Indien de vordering niet wordt gematigd, is dit een benadeling van SPM en in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de preferente crediteuren. [eiser] dient de conservatoire derdenbeslagen onder de ING bank en Nationale Nederlanden op te heffen. Eventuele schade voortvloeiend uit de beslagen dient te worden verrekend met de vordering van [eiser] op SPM. Voorts wordt betwist wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd te zijn, dan wel dient de wettelijke verhoging te worden gematigd. De kantonrechter: veroordeelt SPM om aan [eiser] tegen kwijting te betalen het netto-equivalent van € 2.584,96 bruto aan opgebouwde niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging (bruto) van 25%, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 december 2016 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt SPM om aan [eiser] tegen kwijting te betalen het netto-equivalent van € 4.960,- bruto aan vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2016 vermeerderd met de wettelijke verhoging (bruto) van 25%, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 december 2016 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt SPM om aan [eiser] tegen kwijting te betalen een bedrag van een bedrag van € 846,56 aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt SPM om aan [eiser] binnen twee weken na betekening van onderhavig vonnis een correct op schrift gestelde jaaropgave 2016 te verstrekken; veroordeelt SPM in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 860,37 aan verschotten en € 777,50 aan salaris voor de gemachtigde en indien SPM niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, € 124,- begroot aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 745 Ontvankelijkheid 3.1 De loongarantieregeling zoals neergelegd in de artikelen 61 tot en met 68 van de Werkloosheidswet (hierna: de WW) houdt in dat betaling van loon waar een werknemer van een in betalingsonmacht verkerende werkgever recht op heeft, door het UWV jegens de werknemer, in omvang beperkt en onder voorwaarden, gegarandeerd wordt. De regeling gaat niet zo ver dat het UWV jegens de in betalingsonmacht verkerende werkgever gehouden is de lopende loonverplichtingen over te nemen. 3.2 Het UWV heeft een zelfstandige opdracht om vast te stellen wat de omvang van de aanspraak van de werknemer op de werkgever is. Bij het ontbreken van een (fictieve) opzegdatum als bedoeld in artikel 64 WW voert het UWV het beleid dat de loonbetalingsverplichting wordt overgenomen over de periode van dertien weken voorafgaand aan de surseanceverlening. Vakantiegeld, vakantiebijslag en bedragen die de werkgever aan derden verschuldigd is, worden in dat geval niet overgenomen. De arbeidsovereenkomst van [eiser] is geëindigd van rechtswege, namelijk door verloop van de tijd waarvoor het dienstverband is aangegaan. In dat geval is er, net als bij beëindiging op basis van een vaststellingsovereenkomst of ontbinding door de kantonrechter, geen sprake van een opzegdatum. Anders dan door SPM is aangevoerd, is de vraag wanneer een en ander door SPM aan [eiser] is medegedeeld en vervolgens door [eiser] is doorgegeven aan het UWV daarmee irrelevant geworden. Hetzelfde geldt voor het door [eiser] ingenomen standpunt in de procedure bij het UWV. Wel relevant is dat het UWV conform haar beleid (enkel) de loondoorbetalings-verplichting heeft overgenomen en het achterstallig loon tot datum surseance aan [eiser] heeft uitgekeerd. Dat [eiser] geen beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van het UWV is gelet op het voorgaande begrijpelijk en maakt niet dat hij thans niet in zijn vordering zou kunnen worden ontvangen. Vakantiebijslag 3.3 Door SPM is niet betwist dat [eiser] over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2016 nog een bedrag van € 4.960,- bruto tegoed heeft ter zake van vakantiebijslag. Het netto-equivalent van dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Vakantiedagen 3.4 Door [eiser] wordt vergoeding van 23 opgebouwde en niet genoten vakantiedagen gevorderd. Volgens [eiser] is hij op 14 december 2016 naar aanleiding van de verlening van de surseance door SPM naar huis gestuurd. Deze vrijstelling voor het verrichten van werkzaamheden komt voor rekening van SPM. Daarnaast is eind 2015 mondeling overeengekomen dat opgenomen vakantiedagen zouden worden verrekend met overuren. Niet eerder dan bij conclusie van antwoord stelt SPM zich op het standpunt dat er geen saldo aan vakantiedagen resteert. Door SPM wordt betwist dat [eiser] per 14 december 2016 werd vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en ook wordt betwist dat er een afspraak is gemaakt voor het compenseren van overuren, voor zover [eiser] al overuren maakte. SPM verwijst in dit verband naar e-mailberichten uit 2016 van [eiser] met de verzoeken vrij te krijgen op 26 februari (middag), 29 april, 2 mei, 24 juni, 15 en 19 juli, 8 en 15 augustus, 17 en 18 oktober, 31 oktober tot en met 13 november en 25 tot en met 28 november en naar een door SPM op 30 oktober 2015 verstuurd e-mailbericht waarin [eiser] wordt gewezen op het bestand waarin vrije dagen, ziekmeldingen en vakanties worden bijgehouden en hem een wachtwoord wordt verstrekt. 3.5 Door beide partijen wordt blijkbaar uitgegaan van het totaal aantal vakantiedagen over de gehele periode dat [eiser] werkzaam was bij SPM. Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat er recht is op 25 vakantiedagen per jaar, over de periode van 1 augustus 2015 tot 1 januari 2017 zijn dat 35,5 dagen. Door [eiser] is niet betwist dat hij de door SPM in het geding gebrachte e-mailberichten heeft verstuurd en vrij is geweest op die dagen. Dat levert een totaal van 21,5 genoten vakantiedagen op. Gelet op de gemotiveerde betwisting door SPM had het op de weg van [eiser] gelegen zijn stelling dat hij deze vakantiedagen op gemaakte overuren in mindering mocht brengen, te onderbouwen met concrete en specifieke feiten en omstandigheden. Dat heeft hij nagelaten zodat deze stelling wordt gepasseerd. Resteert een saldo van 14 dagen. Volgens SPM heeft [eiser] in de periode van maandag 14 december tot en met donderdag 31 december deze 14 dagen opgenomen in plaats van dat hij is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden door haar. Hier had het op de weg van SPM gelegen om deze stelling nader te onderbouwen met concrete en specifieke feiten en omstandigheden. Dat heeft zij nagelaten (een enkel door haar zelf opgesteld verlofoverzicht is daartoe immers onvoldoende) zodat deze stelling wordt gepasseerd. Door SPM is niet betwist dat 23 vakantiedagen staat voor een bedrag van € 4.246,72 bruto; omgerekend zal voor 14 dagen een bruto bedrag van € 2.584,96 worden toegewezen. Dat SPM – voor zover juist – niet eerder dan in deze procedure het verweer heeft gevoerd dat er geen saldo vakantiedagen resteert, maakt dit oordeel niet anders nu SPM niet eerder dan na de beslissing op het bezwaar van het UWV van 17 oktober 2019 inhoudelijk op dit punt hoefde te reageren. Wettelijke verhoging 3.6 Artikel 7:625 BW bepaalt dat wettelijke verhoging is verschuldigd bij niet tijdige betaling van het in geld vastgestelde loon, waaronder begrepen vakantietoeslag en opgebouwde en niet genoten vakantiedagen. Voor het verschuldigd worden van die verhoging is het niet van belang wanneer de werknemer aanspraak heeft gemaakt op het te weinig of te laat uitbetaalde loon. De dreiging van een wettelijke verhoging dient namelijk als prikkel voor de werkgever om een deugdelijke uren- en salarisadministratie te voeren op basis waarvan tijdig het juiste loon kan worden uitbetaald. Wanneer loon niet of te laat wordt uitbetaald, komt dat dan ook in beginsel voor rekening en risico van de werkgever. SPM heeft nagelaten de vakantietoeslag en opgebouwde en niet genoten vakantiedagen tijdig te voldoen. Dit geldt zeker voor de vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 mei 2016 dat bij de salarisbetaling van mei 2016 al voldaan diende te worden. Aan de andere kant kan het SPM niet verweten worden dat het UWV ruim twee jaar na haar besluit van 17 januari 2017 besloot de vakantietoeslag en de opgebouwde niet genoten vakantiedagen terug te vorderen. Gelet op deze omstandigheden wordt de wettelijke verhoging gematigd tot 25%. Matiging 3.7 Loon (opgebouwde vakantieaanspraken en vakantiebijslag daaronder begrepen) is op grond van artikel 3:288 onder e BW een (algemeen) bevoorrechte vordering en krachtens artikel 239 lid 3 Faillissementswet (hierna: Fw) van de datum van surseance af een boedelschuld. Niet het door SPM aangehaalde artikel 329 Fw, dat geldt bij schuldsanering, maar artikel 273 Fw is van toepassing en uit laatstgenoemd artikel volgt nog dat preferente schuldeisers niet gebonden zijn aan een homologatieakkoord. Dat het UWV onder andere in de rechten van [eiser] is getreden na overname van de loonbetalingsverplichtingen van SPM en zodoende een vordering heeft ingediend en akkoord is gegaan met een uitbetaling van 30% van het totaal verschuldigde maakt dit niet anders. Er wordt dan ook geen aanleiding gezien de vordering te matigen tot 30%. Evenmin levert de uitwerking van de wettelijke bepaling van artikel 273 Fw (thans) benadeling van SPM of strijd met het gelijkheidsbeginsel op ten aanzien van overige (preferente) crediteuren van SPM. Dat het UWV wellicht indirect meer dan 30% van haar vordering heeft ontvangen nu zij bij het totaal ingediende bedrag nog uitging van een bedrag inclusief vakantieaanspraken kan [eiser] niet verweten worden, laat staan dat hij daarom gekort zou moeten worden. Wettelijke rente 3.8 De gevorderde wettelijke rente zal als inhoudelijk onweersproken en op de wet gegrond eveneens worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. Jaaropgave 3.9 Bij gebreke aan een inhoudelijke betwisting zal SPM worden veroordeeld [eiser] een correcte op schrift gestelde jaaropgave 2016 te doen toekomen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu daarvoor geen belang is gesteld noch daarvan is gebleken. Buitengerechtelijke incassokosten 3.10 [eiser] maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vergoeding waarop ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aanspraak kan worden gemaakt zal worden berekend aan de hand van de toewijsbare hoofdsom. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 846,56. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar nu niet is gesteld of gebleken dat de kosten voor dagvaarding dan wel voor de ingebrekestelling door [eiser] zijn betaald aan de gemachtigde. Conservatoire beslagen 3.11 Artikel 705 lid 2 Rv bepaalt dat een opheffing onder meer wordt uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. SPM heeft aangevoerd dat zij begin december 2020 een akte van voorwaardelijke cessie heeft aangeboden. De kantonrechter vat dit op als een beroep op het hebben gesteld van voldoende zekerheid. De beoordeling of er reden is voor opheffing kan niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen. Van belang kan daarbij zijn de inschatting van enerzijds het risico dat de beslaglegger geen verhaal heeft indien hij over een deugdelijke vordering blijkt te beschikken en anderzijds het risico dat geen verhaal mogelijk zal zijn voor door een onterecht gelegd beslag bij de beslagene ontstane schade. 3.12 Door [eiser] is onbetwist gesteld dat de activiteiten van SPM in Nederland op een laag pitje staan, dat de (indirect) bestuurder van SPM zich in Amerika bevindt en dat diens woning in Nederland te koop staat. Daarnaast is uit de processtukken gebleken dat er ten tijde van het homologatieakkoord geen zekerheid was gesteld voor de vorderingen van de werknemers, dat [eiser] bij brieven van 18 februari 2020, 18 mei 2020 en 10 juni 2020 SPM heeft gesommeerd de vakantieaanspraken te voldoen, dat medio augustus 2020 verlof is gevraagd conservatoir beslag te mogen leggen en dat op 1 september 2020 twee bankbeslagen zijn gelegd. Door SPM is aangevoerd dat zij schade lijdt door het beslag, maar anders dan het bedrag van € 100,- dat Nationale Nederlanden haar in rekening heeft gebracht voor het bankbeslag wordt deze schade niet onderbouwd. Er wordt dan ook geen grond gezien voor het opheffen van de conservatoire bankbeslagen. Proceskosten 3.13 SPM wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 106,47 aan dagvaardingskosten, € 168,- aan vast recht, € 777,50 aan salaris (2½ punt) voor de gemachtigde en € 585,90 aan beslagkosten (inclusief € 68,- griffierecht). Voor zover SPM een bedrag van € 100,- heeft willen terugvorderen zal dit worden afgewezen nu niet is gesteld of gebleken dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was (zie 3.12) De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.