ECLI:NL:RBROT:2021:3051

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/1117 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 april 2021 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. J.A. Jacobs, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.

Bij besluit van 11 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 450,-. Bij besluit van 5 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2021. Het beroep is gevoegd behandeld met de zaken met zaaknummer ROT 20/1469, ROT 20/1470, ROT 20/1472, ROT 20/1473 en ROT 20/1474. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

1. Op 25 april 2018 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd op de website [naam website] . Tijdens deze inspectie heeft de inspecteur een verpakking navulvloeistof aangeduid als ‘Rude Oil - Kerosene Kandy’ (het product) aangeschaft en daarvan na ontvangst een monster genomen. Naar aanleiding van het onderzoek van dit monster heeft het hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) op 25 februari 2019 een deskundigenverklaring opgesteld. Verweerder heeft alle bevindingen vastgelegd in het rapport van bevindingen van 7 mei 2019. 2. Het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, berust op verweerders standpunt dat de waarschuwing ‘Dit product bevat de zeer verslavende stof nicotine. Het gebruik ervan wordt afgeraden voor niet-rokers’ niet is aangebracht op de directe verpakking (het flesje) van de navulverpakking. Dit betreft volgens verweerder een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit), artikel 3.11, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling), artikel 20, vierde lid en artikel 12, tweede lid, aanhef en onder a, van Richtlijn (EU) 2014/40. Voor deze overtreding heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 450,-. 3. Het wettelijk kader, voor zover hier van belang, is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. 4. Eiseres voert aan dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Daartoe betoogt zij, samengevat weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van de overtreden norm ertoe leidt dat de ten tijde van de overtreding nog in de EU gevestigde producent van het product verantwoordelijk en aansprakelijk is voor naleving van de bedoelde voorschriften. Eiseres is niet de producent van het product en is evenmin als importeur aan te merken. Daarnaast heeft zij het product niet in de handel gebracht als bedoeld in de Richtlijn omdat zij het product niet daadwerkelijk aan consumenten ter beschikking heeft gesteld. 4.1 Het beboetbare feit betreft in dit geval het in de handel brengen van een aanverwant product dat niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet gestelde eisen voldoet. Op grond van artikel 1 van de Wet wordt, evenals op grond van de Richtlijn, onder “in de handel brengen” verstaan de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Unie, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan. 4.2 In dit geval heeft eiseres het product afgenomen van de Britse producent CUTS ICE Ltd . en vervolgens geleverd aan de webshop [naam website] . Nu eiseres reeds in haar bezwaarschrift heeft verklaard dat zij het product aan de webshop heeft geleverd en ook de eigenaar van de webshop blijkens het rapport van bevindingen heeft verklaard het product bij eiseres te hebben ingekocht, volgt de rechtbank eiseres niet in haar ter zitting ingenomen standpunt dat onvoldoende is gebleken dat zij het product heeft geleverd. Nu eiseres de eerste schakel is in de leveringsketen nadat het product Nederland is binnengekomen en zij eigenaar was van het product en daarover kon beschikken na binnenkomst in Nederland, heeft verweerder eiseres terecht aangemerkt als importeur van tabaksproducten en aanverwante producten als bedoeld in artikel 1 van de Wet. Eiseres heeft het product echter niet aan consumenten ter beschikking gesteld, zodat zij dit niet “in de handel heeft gebracht” als bedoeld in de Wet. De rechtbank ziet in de Wet noch in de Richtlijn aanknopingspunten voor de door verweerder voorgestelde lezing dat onder het “ter beschikking stellen aan consumenten” alle fases tussen de productie en de consument moet worden beschouwd. De wetgever heeft ‘in de handel brengen’ in de Wet in enge zin uitgelegd, zodat uit de definitiebepaling niet afgeleid kan worden dat dat begrip ook zou kunnen slaan op de verschillende stadia van de verhandelingsketen. Daarbij geeft de definitie van het begrip detaillist in de Wet en de Richtlijn naar het oordeel van de rechtbank steun voor de gedachte dat alleen de detaillist producten “in de handel brengt”. 4.3 Omdat eiseres het product niet in de handel heeft gebracht is zij niet aan te merken als normadressaat van artikel 3, eerste lid, van de Wet. Verweerder heeft eiseres dan ook ten onrechte als overtreder van die norm aangemerkt en heeft haar, nog daargelaten de vraag of voormeld artikel daadwerkelijk is overtreden, ten onrechte een boete opgelegd. Het betoog van eiseres slaagt. Wat zij voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. 5. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen. 6.1 Eiseres heeft ter zitting geklaagd over de lange duur van de procedure. 6.2 Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan eiseres de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan haar een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om van deze regel af te wijken. 6.3 De redelijke termijn begint in dit geval op 11 september 2019, het moment dat het voornemen tot boeteoplegging aan eiseres bekend is gemaakt. De rechtbank stelt vast dat de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen niet langer dan twee jaar heeft geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn niet is overschreden. 7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.136,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 7 april 2021. De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. BIJLAGE Tabaks- en rookwarenwet Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: detaillist: verkooppunt waar tabaksproducten en aanverwante producten in de handel worden gebracht, ook als dat door een natuurlijke persoon gebeurt; distributeur: een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de toeleveringsketen van tabaksproducten en aanverwante producten, niet zijnde de producent, importeur of detaillist; importeur van tabaksproducten en aanverwante producten: de eigenaar van tabaksproducten en aanverwante producten die in Nederland zijn binnengebracht of een persoon die het recht heeft om over die producten te beschikken; in de handel brengen: de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Europese Economische Ruimte, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in geval van grensoverschrijdende verkoop op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in Nederland indien de consument zich in Nederland bevindt; producent: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een tabaksproduct of aanverwant product vervaardigt, laat ontwerpen of laat vervaardigen onder zijn naam of merk en in de handel brengt; Artikel 2 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan tabaksproducten, elektronische dampwaar, nicotinehoudende vloeistof en niet-nicotinehoudende vloeistof met betrekking tot maximumemissieniveaus en ingrediënten en worden technische eisen gesteld, en kunnen methoden van onderzoek worden aangewezen die bij uitsluiting beslissend zijn voor de vaststelling of met betrekking tot een product al dan niet aan de daaraan gestelde eisen is voldaan. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op: a. de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen; (…) Artikel 3 1. Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen. Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG Artikel 2 In deze richtlijn gelden de volgende definities: (…) 40. „ in de handel brengen”: de terbeschikkingstelling van producten aan consumenten in de Unie, al dan niet tegen betaling, inclusief via de verkoop op afstand, ongeacht de plaats van productie ervan; in het geval van grensoverschrijdende verkopen op afstand wordt het product geacht in de handel te zijn gebracht in de lidstaat waar zich de consument bevindt; (…)