ECLI:NL:RBROT:2021:1427

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/6439 uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 februari 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [Naam vennootschap] , te [Plaats] , verzoekster, gemachtigden: mr. J. Hagers en mr. L.A.H. Je Sam Foek, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.

Bij besluit van 6 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 450.000 wegens het overtreden van het in de Tabaks-en rookwarenwet neergelegde reclameverbod. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft verzoekster bericht dat hij het bestreden besluit niet zal opschorten. Verweerder heeft desgevraagd wel aangegeven dat in afwachting van een uitspraak niet wordt ingevorderd en dat verzoekster een betalingsregeling kan treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De voorzieningenrechter heeft op 23 december 2020 met toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen zonder zitting. Verzoekster heeft hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College). Volgens haar zijn fundamentele rechtsbeginselen geschonden, onder meer omdat verzoekster voorafgaand aan het doen van uitspraak het verweerschrift niet is toegezonden. In overleg met het College heeft de voorzieningenrechter besloten om het verzoek opnieuw in behandeling te nemen. De griffier heeft partijen in dit verband bericht dat dat de uitspraak van 23 december 2020 zal komen te vervallen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2021. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [eigenaar] , eigenaar van verzoekster, alsmede zijn tolk en [naam] , de boekhouder van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Gelet op het procesverloop in deze zaak zal de voorzieningenrechter de uitspraak tussen partijen van de voorzieningenrechter van 23 december 2020 vervallen verklaren en het verzoek om voorlopige voorziening opnieuw behandelen. 2. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 3. In de bijlage is het relevante wettelijk kader opgenomen. 4. Verzoekster biedt via haar website elektronische dampwaar aan. In de afgelopen vijf jaar is aan verzoekster voorafgaand aan de hierna te noemen inspectie van 29 maart 2020 tenminste driemaal door verweerder een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van het in artikel 5 van de Tabaks- en rookwarenwet neergelegde reclameverbod. 5. Op 29 maart 2020 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geconstateerd dat op de website van verzoekster wederom reclame werd gemaakt voor elektronische dampwaar. Producten werden aangeboden met de categorieën “Ontdek onze producten”, “Soon” en “New”. Ook is geconstateerd dat er prijskorting werd gegeven op elektronische dampwaar middels het tabblad “Black Friday Sales” en de kortingscode “ [kortingscode] ”. De toezichthouder heeft hiervan op 31 maart 2020 een rapport van bevindingen opgemaakt. Daarbij zijn printscreens van de aanbiedingen op de website van verzoekster gevoegd. 6. Verweerder heeft verzoekster bij het bestreden besluit vanwege overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks-en rookwarenwet een bestuurlijke boete opgelegd tot een bedrag van € 450.000. Anders dan bij eerdere overtredingen van verzoekster, die volgens verweerder als producent van elektronische dampwaar moet worden aangemerkt, is ditmaal geen matiging toegepast op het vaste boetetarief bij een vierde overtreding binnen vijf jaar dat van toepassing is bij overtreding van het reclameverbod door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen. 7. Verweerder heeft voorafgaand aan de oplegging van dit boetebedrag op basis van door verzoekster overgelegde financiële informatie een financiële hardheidstoets uitgevoerd en beslist dat verzoekster dit boetebedrag kan voldoen. Zowel de current ratio (2,1) als de solvabiliteit (1,1) scoren (fors) boven de norm. Met een bruto-omzet van € 5,8 mln., een positief resultaat van € 0,2 mln. en een eigen vermogen van € 0,7 mln. was de vennootschap volgens verweerder voldoende solide. Op basis van de bij het bezwaarschrift aangeleverde (aanvullende) bewijsstukken heeft de financiële afdeling van de NVWA vastgesteld dat de schuldpositie aan de eigenaar met ruim € 400.000 is verhoogd en er een dividenduitkering heeft plaatsgevonden van € 500.000 en er geen aanleiding is om het eerder uitgebrachte advies te wijzigen. 8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om voorlopige voorziening. Het betreft immers een niet gering boetebedrag, terwijl verzoekster stelt dat zij het boetebedrag niet kan voldoen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter een belangenafweging zal verrichten. Die bestaat in de eerste plaats uit een voorlopige beoordeling of het bestreden besluit – voor zover dit wordt betwist – in essentie rechtmatig lijkt te zijn en kan bij twijfel daaraan een aanvullende belangenafweging worden verricht (vgl. ECLI:NL:RBROT:2020:9443). 9. In het verzoek om voorlopige voorziening van 7 december 2020 heeft verzoekster aangeven dat zij in haar verdediging is geschaad nu zij niet alle stukken heeft kunnen inzien. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster – anders dan bij de eerdere behandeling van haar verzoek – nu wel over alle stukken beschikt. Voor zover verzoekster meent dat zij in haar verdediging wordt geschaad doordat het onderzoek is gestart op basis van een anonieme melding, merkt de voorzieningenrechter op dat enerzijds geldt dat een nalevingstoezicht kan worden verricht ook zonder dat er sprake is van een concrete verdenking (bijv. ECLI:NL:CBB:2017:326) en dat anderzijds de anonieme melding geen getuigenverklaring oplevert; de uitingen op de website van verzoekster zijn geconstateerd en vastgelegd door een toezichthouder in een rapport van bevindingen. 10. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding ten tijde van de inspectie op 29 maart 2020, omdat enerzijds uitingen zagen op producten die nog niet te koop waren en anderzijds sprake was van een korting die ten tijde van de constatering niet meer gold. Ter zitting is in dit verband nog aangevoerd dat niet is bewezen of de korting gold voor Nederland. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. De aankondiging van nieuwe producten die binnenkort verkrijgbaar zijn vormt namelijk reclame. Daar komt bij dat er sprake is van het aanbieden van een korting op de website van verzoekster die gelet op de bij het rapport gevoegde printscreens zag op de Nederlandse markt. Zo is de tekst van die pagina’s Nederlandstalig en is bovenaan een 06-nummer vermeld. Of het hier gaat om een volgens verzoekster verlopen “Black Friday Sales” is niet van belang voor de vraag of het reclameverbod is overtreden. Ten tijde van het nalevingsonderzoek stond die korting namelijk met code op de website van verzoekster vermeld. Daar komt bij dat die code daadwerkelijk is gebruikt om met korting in de laatste maanden van 2019 producten te kopen. Indien die korting in november en december 2019 gold, was op dat moment evenzeer sprake van een overtreding, want artikel 5 van de Tabaks-en rookwarenwet voorzag toen ook in een reclameverbod, ook voor wat betreft kortingen. 11. De voorzieningenrechter voegt hier ambtshalve het volgende aan toe. Deze “Black Friday Sales” onderscheidt zich blijkens de eerdere correspondentie tussen partijen van een vergelijkbare korting waarvoor verzoekster eerder is beboet. Dat de korting waarvoor nu mede een boete wordt opgelegd (mede) ziet op de periode november en december 2019, doet voorts niet af aan de vaststelling door verweerder dat sprake is van recidive ten opzichte van de voorlaatste boeteoplegging. Niet alleen stond deze korting ten tijde van de inspectie van 29 maart 2020 nog op de website, maar voorts is – zoals gezegd – bij deze inspectie vastgesteld dat andere reclame-uitingen stonden vermeld. 12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen. Zij kan de stelling van verzoekster dat boeteoplegging niet opportuun is niet volgen, temeer omdat zij nu zij – zoals hierna zal blijken – veelvuldig de fout is ingegaan. Dat verzoekster niet de intentie had de wet niet na te leven doet er niet aan af dat van verzoekster als professionele handelaar mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelde van de reikwijdte van het reclameverbod (vgl. ECLI:NL:CBB:2012:BV6713, halverwege punt 4.3), terwijl zij gewaarschuwd had moeten zijn door de eerdere boetebesluiten. 13. Verzoekster betoogt dat de aan haar opgelegde boete onevenredig hoog is.

De voorzieningenrechter: - verklaart de uitspraak van 23 december 2020 vervallen; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst voorzover daarin het door verzoekster verschuldigde boetebedrag op een hoger bedrag is bepaald dan € 90.000; - bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 354 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.107,80. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 februari 2021. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage De Algemene wet bestuursrecht luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 6:16 Het bezwaar of beroep schorst niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Artikel 5:46 (…) 3 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. (…)” De Tabaks- en rookwarenwet luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: aanverwant product: elektronische dampwaar en voor roken bestemd kruidenproduct; (…) elektronische dampwaar: elektronische sigaret, navulverpakking, elektronische sigaret zonder nicotine, navulverpakking zonder nicotine en patroon zonder nicotine; (…) reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product; (…) Artikel 5 (tekst vanaf 1 januari 2020) 1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. (…) 3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten. (…) 6. Het eerste lid geldt evenmin voor: a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die: 1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of 2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn; b. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en: 1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat; 2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn; 3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen regels. (…) Artikel 5 (tekst tot 1 januari 2020) 1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. (…) 5. Het eerste lid geldt evenmin voor: a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die: 1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of 2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn; b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten, met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak; c. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en: 1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat; 2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn; 3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen voorschriften. (…) Artikel 11b 1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 9a, 10, 17a of 18. 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: a. € 450.000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen; b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10; c.

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/6439 uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 februari 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [Naam vennootschap] , te [Plaats] , verzoekster, gemachtigden: mr. J. Hagers en mr. L.A.H. Je Sam Foek, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.

Bij besluit van 6 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 450.000 wegens het overtreden van het in de Tabaks-en rookwarenwet neergelegde reclameverbod. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft verzoekster bericht dat hij het bestreden besluit niet zal opschorten. Verweerder heeft desgevraagd wel aangegeven dat in afwachting van een uitspraak niet wordt ingevorderd en dat verzoekster een betalingsregeling kan treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De voorzieningenrechter heeft op 23 december 2020 met toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen zonder zitting. Verzoekster heeft hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College). Volgens haar zijn fundamentele rechtsbeginselen geschonden, onder meer omdat verzoekster voorafgaand aan het doen van uitspraak het verweerschrift niet is toegezonden. In overleg met het College heeft de voorzieningenrechter besloten om het verzoek opnieuw in behandeling te nemen. De griffier heeft partijen in dit verband bericht dat dat de uitspraak van 23 december 2020 zal komen te vervallen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2021. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [eigenaar] , eigenaar van verzoekster, alsmede zijn tolk en [naam] , de boekhouder van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Gelet op het procesverloop in deze zaak zal de voorzieningenrechter de uitspraak tussen partijen van de voorzieningenrechter van 23 december 2020 vervallen verklaren en het verzoek om voorlopige voorziening opnieuw behandelen. 2. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 3. In de bijlage is het relevante wettelijk kader opgenomen. 4. Verzoekster biedt via haar website elektronische dampwaar aan. In de afgelopen vijf jaar is aan verzoekster voorafgaand aan de hierna te noemen inspectie van 29 maart 2020 tenminste driemaal door verweerder een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van het in artikel 5 van de Tabaks- en rookwarenwet neergelegde reclameverbod. 5. Op 29 maart 2020 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geconstateerd dat op de website van verzoekster wederom reclame werd gemaakt voor elektronische dampwaar. Producten werden aangeboden met de categorieën “Ontdek onze producten”, “Soon” en “New”. Ook is geconstateerd dat er prijskorting werd gegeven op elektronische dampwaar middels het tabblad “Black Friday Sales” en de kortingscode “ [kortingscode] ”. De toezichthouder heeft hiervan op 31 maart 2020 een rapport van bevindingen opgemaakt. Daarbij zijn printscreens van de aanbiedingen op de website van verzoekster gevoegd. 6. Verweerder heeft verzoekster bij het bestreden besluit vanwege overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks-en rookwarenwet een bestuurlijke boete opgelegd tot een bedrag van € 450.000. Anders dan bij eerdere overtredingen van verzoekster, die volgens verweerder als producent van elektronische dampwaar moet worden aangemerkt, is ditmaal geen matiging toegepast op het vaste boetetarief bij een vierde overtreding binnen vijf jaar dat van toepassing is bij overtreding van het reclameverbod door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen. 7. Verweerder heeft voorafgaand aan de oplegging van dit boetebedrag op basis van door verzoekster overgelegde financiële informatie een financiële hardheidstoets uitgevoerd en beslist dat verzoekster dit boetebedrag kan voldoen. Zowel de current ratio (2,1) als de solvabiliteit (1,1) scoren (fors) boven de norm. Met een bruto-omzet van € 5,8 mln., een positief resultaat van € 0,2 mln. en een eigen vermogen van € 0,7 mln. was de vennootschap volgens verweerder voldoende solide. Op basis van de bij het bezwaarschrift aangeleverde (aanvullende) bewijsstukken heeft de financiële afdeling van de NVWA vastgesteld dat de schuldpositie aan de eigenaar met ruim € 400.000 is verhoogd en er een dividenduitkering heeft plaatsgevonden van € 500.000 en er geen aanleiding is om het eerder uitgebrachte advies te wijzigen. 8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om voorlopige voorziening. Het betreft immers een niet gering boetebedrag, terwijl verzoekster stelt dat zij het boetebedrag niet kan voldoen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter een belangenafweging zal verrichten. Die bestaat in de eerste plaats uit een voorlopige beoordeling of het bestreden besluit – voor zover dit wordt betwist – in essentie rechtmatig lijkt te zijn en kan bij twijfel daaraan een aanvullende belangenafweging worden verricht (vgl. ECLI:NL:RBROT:2020:9443). 9. In het verzoek om voorlopige voorziening van 7 december 2020 heeft verzoekster aangeven dat zij in haar verdediging is geschaad nu zij niet alle stukken heeft kunnen inzien. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster – anders dan bij de eerdere behandeling van haar verzoek – nu wel over alle stukken beschikt. Voor zover verzoekster meent dat zij in haar verdediging wordt geschaad doordat het onderzoek is gestart op basis van een anonieme melding, merkt de voorzieningenrechter op dat enerzijds geldt dat een nalevingstoezicht kan worden verricht ook zonder dat er sprake is van een concrete verdenking (bijv. ECLI:NL:CBB:2017:326) en dat anderzijds de anonieme melding geen getuigenverklaring oplevert; de uitingen op de website van verzoekster zijn geconstateerd en vastgelegd door een toezichthouder in een rapport van bevindingen. 10. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding ten tijde van de inspectie op 29 maart 2020, omdat enerzijds uitingen zagen op producten die nog niet te koop waren en anderzijds sprake was van een korting die ten tijde van de constatering niet meer gold. Ter zitting is in dit verband nog aangevoerd dat niet is bewezen of de korting gold voor Nederland. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. De aankondiging van nieuwe producten die binnenkort verkrijgbaar zijn vormt namelijk reclame. Daar komt bij dat er sprake is van het aanbieden van een korting op de website van verzoekster die gelet op de bij het rapport gevoegde printscreens zag op de Nederlandse markt. Zo is de tekst van die pagina’s Nederlandstalig en is bovenaan een 06-nummer vermeld. Of het hier gaat om een volgens verzoekster verlopen “Black Friday Sales” is niet van belang voor de vraag of het reclameverbod is overtreden. Ten tijde van het nalevingsonderzoek stond die korting namelijk met code op de website van verzoekster vermeld. Daar komt bij dat die code daadwerkelijk is gebruikt om met korting in de laatste maanden van 2019 producten te kopen. Indien die korting in november en december 2019 gold, was op dat moment evenzeer sprake van een overtreding, want artikel 5 van de Tabaks-en rookwarenwet voorzag toen ook in een reclameverbod, ook voor wat betreft kortingen. 11. De voorzieningenrechter voegt hier ambtshalve het volgende aan toe. Deze “Black Friday Sales” onderscheidt zich blijkens de eerdere correspondentie tussen partijen van een vergelijkbare korting waarvoor verzoekster eerder is beboet. Dat de korting waarvoor nu mede een boete wordt opgelegd (mede) ziet op de periode november en december 2019, doet voorts niet af aan de vaststelling door verweerder dat sprake is van recidive ten opzichte van de voorlaatste boeteoplegging. Niet alleen stond deze korting ten tijde van de inspectie van 29 maart 2020 nog op de website, maar voorts is – zoals gezegd – bij deze inspectie vastgesteld dat andere reclame-uitingen stonden vermeld. 12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten om verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen. Zij kan de stelling van verzoekster dat boeteoplegging niet opportuun is niet volgen, temeer omdat zij nu zij – zoals hierna zal blijken – veelvuldig de fout is ingegaan. Dat verzoekster niet de intentie had de wet niet na te leven doet er niet aan af dat van verzoekster als professionele handelaar mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelde van de reikwijdte van het reclameverbod (vgl. ECLI:NL:CBB:2012:BV6713, halverwege punt 4.3), terwijl zij gewaarschuwd had moeten zijn door de eerdere boetebesluiten. 13. Verzoekster betoogt dat de aan haar opgelegde boete onevenredig hoog is.

De voorzieningenrechter: - verklaart de uitspraak van 23 december 2020 vervallen; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst voorzover daarin het door verzoekster verschuldigde boetebedrag op een hoger bedrag is bepaald dan € 90.000; - bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 354 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.107,80. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 februari 2021. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage De Algemene wet bestuursrecht luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 6:16 Het bezwaar of beroep schorst niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Artikel 5:46 (…) 3 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. (…)” De Tabaks- en rookwarenwet luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: aanverwant product: elektronische dampwaar en voor roken bestemd kruidenproduct; (…) elektronische dampwaar: elektronische sigaret, navulverpakking, elektronische sigaret zonder nicotine, navulverpakking zonder nicotine en patroon zonder nicotine; (…) reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product; (…) Artikel 5 (tekst vanaf 1 januari 2020) 1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. (…) 3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten. (…) 6. Het eerste lid geldt evenmin voor: a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die: 1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of 2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn; b. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en: 1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat; 2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn; 3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen regels. (…) Artikel 5 (tekst tot 1 januari 2020) 1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. (…) 5. Het eerste lid geldt evenmin voor: a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die: 1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten; of 2°. worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Economische Ruimte, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Economische Ruimte bestemd zijn; b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten, met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak; c. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en: 1°. aan de voorgevel van een speciaalzaak in totaal niet meer dan 2m2 beslaat; 2°. voor zover aanwezig in een afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis alleen is bevestigd aan, op, in of tegen het gedeelte van de besloten ruimte dat bestemd is voor de presentatie van tabaksproducten of aanverwante producten en uitsluitend is gericht op personen die in het verkooppunt zelf aanwezig zijn; 3°. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen voorschriften. (…) Artikel 11b 1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4, 5, 5a, 7, 8, 9, 9a, 10, 17a of 18. 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste: a. € 450.000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen; b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10; c.

Verzoekster voert in dit verband aan dat zij door verweerder ten onrechte als fabrikant of producent is beboet, dat verweerder handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel door haar een veel hogere boete op te leggen dan haar concurrenten, waarbij zij onder meer wijst op een uitspraak van deze rechtbank van 25 augustus 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7353), dat haar gelet op de eerste matigingen thans niet zonder matiging de hoogst mogelijke boete mag worden opgelegd en dat het haar ontbreekt aan draagkracht om zo’n hoge boete te voldoen. Ook wijst zij op een uitspraak van de van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:4675). 14. Ter zitting heeft verweerder er op gewezen dat aan verzoekster voor vergelijkbare overtredingen van het reclameverbod en andere overtredingen van de Tabaks-en rookwarenwet een grote hoeveelheid onherroepelijke boetes is opgelegd, te weten op 19 september 2017 een boete van € 1.350, op 5 januari 2018 een boete van € 900, op 15 juni 2018 een boete van € 4.500, op 7 december 2018 een boete van € 4.500, op 1 maart 2019 een boete van € 13.500, op 6 december 2019 een boete van € 22.500, op 31 januari 2020 een boete van € 13.500, op 10 april 2020 een boete van € 22.500 en op 28 augustus 2020 een boete van € 45.000 opgelegd. Van de zijde van verzoekster zijn deze boetebedragen niet weersproken, maar is gesteld dat niet alle boetes zien op het reclameverbod, zoals bijvoorbeeld de op 5 januari 2018 opgelegde boete van € 900. De voorzieningenrechter houdt het er vooralsnog voor dat het merendeel van de boetes (mede) betrekking heeft op de overtreding van het reclameverbod. Ter zitting heeft [eigenaar] desgevraagd verklaard dat hij tegen deze boetes geen rechtsmiddelen heeft aangewend. De eerdere boetes zijn voorts voldaan. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting er op gewezen dat zij in 2020 haar gedragslijn heeft aangepast door niet langer standaard het vaste boetebedrag te matigen bij kleinere producenten, omdat is gebleken dat er geen preventieve werking uitging van deze gematigde boetes. 15. De voorzieningenrechter verricht – net als zij in vergelijkbare gevallen doet – een voorlopige rechtmatigheidsbeoordeling en volstaat niet met een zuivere belangenafweging waarbij de hoogte van de boete wordt afgezet tegen de onschuldpresumptie. Zij ziet dan ook geen aanleiding om aansluiting te zoeken bij de door verzoekster genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat uit artikel 6:16 van de Awb de hoofdregel volgt dat het maken van bezwaar geen schorsende werking heeft. Voor bestuurlijke boetes geldt net als bij de publicatie daarvan niet op voorhand een uitzondering op dit uitgangspunt. 16. Uit de boeteoplegging die heeft geleid tot de door verzoekster genoemde uitspraak van de rechtbank van 25 augustus 2020 en de matiging van eerdere aan verzoekster opgelegde boetes kan het vermoeden worden ontleend dat verweerder steeds de vaste gedragslijn heeft gevolgd om bij kleinere producenten het vaste boetebedrag met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb fors te matigen omdat de wetgever bij de categorie B als bedoeld in de bijlage bij de Tabaks-en rookwarenwet, te weten fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen multinationals en andere grote bedrijven op het oog heeft gehad. Deze gedragslijn is terug te voeren op eerdere rechtspraak van het College hierover (ECLI:NL:CBB:2006:AZ5787 en ECLI:NL:CBB:2010:BO5320). Dat deze rechtspraak ook is toegepast op verzoekster volgt reeds uit de omstandigheden dat verweerder heeft gesteld dat bij de eerdere boeteoplegging niet de draagkracht van verzoekster is beoordeeld. Verweerder kan niet de vrijheid worden ontzegd om haar eerdere gedragslijn, zoals ter zitting toegelicht, te verlaten, maar daarbij geldt wel dat het in de rede ligt dat verweerder hiervoor eerst verzoekster zou waarschuwen. 17. Voorts heeft de voorzieningenrechter de indruk dat hoewel onmiskenbaar sprake is van een overtreding van het reclameverbod, de ernst daarvan ondanks de herhaalde recidive enigszins beperkt is. Daarbij komt dat het wellicht in de rede had gelegen dat de verlopen “Black Friday Sales” was meegenomen bij de voorlaatste boeteoplegging. 18. Gelet op de hoeveelheid overtredingen van het reclameverbod die verzoekster heeft begaan kan zij zich niettemin niet met succes beroepen op de uitspraak van 25 augustus 2020. Zij kon gelet op de voorlaatste drie boeteopleggingen van € 13.500, € 22.500 en € 45.000 er voorts rekening mee houden dat verweerder bij blijvende recidive ditmaal tot een hogere boete zou komen dan € 45.000. Gelet op de hoeveelheid eerder beboete overtredingen acht de voorzieningenrechter een boetebedrag van € 90.000 redelijk en voorzienbaar, terwijl dit bedrag 80% minder is dan het wettelijke maximum van € 450.000. De voorzieningenrechter meent dat dit bedrag voldoende afschrikwekkende werking heeft op een kleine producent als verzoekster, terwijl het ook een forse vermeerdering is ten opzichte van de vorige boete die aan verzoekster is opgelegd. 19. De bestuursrechter dient in beginsel bij de vraag of een beboete (rechts)persoon in staat is om een dergelijke bestuurlijke boete te voldoen uit te gaan van de draagkracht van de (rechts)persoon ten tijde van de beoordeling door de bestuursrechter (ECLI:NL:HR:2014:685 en ECLI:NL:CRVB:2018:2155). Deze rechtspraak ziet weliswaar op maximumboetes en niet op gefixeerde boetes, maar ook bij gefixeerde boetes zal over de band van artikel 5:46, derde lid, van de Awb de draagkracht een rol kunnen spelen. De voorzieningenrechter zal daarom ook in deze procedure uitgaan van de huidige draagkracht, tenzij dit geen recht doet aan de omstandigheden die zijn voorafgegaan of gevolgd door de boeteoplegging. Verzoekster heeft voorlopige resultaten tot en met het vierde kwartaal van 2020 overgelegd. Daaruit blijkt een negatief vermogen, een dalende winstmarge en een omzetdaling. Voorts is er op gewezen dat een groot deel van de omzet wordt gemaakt via fysieke winkels en dat die vanwege de coronamaatregelen zijn gesloten. Gelet echter op de genoemde dividenduitkering die in 2020 is gedaan en die het boetebedrag overstijgt kan worden betwijfeld of de draagkracht ontbreekt. 20. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit schorsen voor zover het boetebedrag hoger is bepaald dan € 90.000. Dit betekent dat verweerder totdat in beroep is beslist een boetebedrag kan invorderen tot maximaal dit bedrag. 21. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar oorspronkelijk betaalde griffierecht vergoedt. 22. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1). Eiseres heeft op het formulier proceskosten verzocht om vergoeding van de reiskosten van € 39,80 ten behoeve van [eigenaar] . De rechtbank acht deze kosten redelijk. Ook is verzocht om vergoeding van andere kosten tot een bedrag van € 510. Nu deze kosten niet zijn onderbouwd, komen deze niet voor vergoeding in aanmerking. De totale te vergoeden proceskosten zijn € 1.107,80.

€ 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen. (…) Bijlage Categorie A Onder categorie A vallen de overtredingen van het bepaalde bij of krachtens: (…) – Artikel 5, eerste lid, door anderen dan fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen; (…) Overtredingen behorend tot categorie A worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 450. Dit bedrag wordt verhoogd tot:– € 1.350 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 2.250 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 4.500 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Categorie B Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen van het bepaalde bij: – Artikel 5, eerste lid; (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.” Het Tabaks- en rookwarenbesluit luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 5.91. Het in artikel 5, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet bedoelde verbod om te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten te tonen, geldt niet in een speciaalzaak: a. die slechts tabaksproducten, aanverwante producten, daarbij behorende accessoires zoals aanstekers, vloeipapier en andere toebehoren die bedoeld zijn voor gebruik in samenhang met tabaksproducten en aanverwante producten, deelnamebewijzen aan kansspelen als bedoeld in de artikelen 3, 8, 14a, 15, 23 en 27a van de Wet op de kansspelen, of dagbladen in de handel brengt; b. waarbij de te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten niet van buiten de speciaalzaak zichtbaar zijn; en c. die bij Onze Minister is geregistreerd als zodanige speciaalzaak. 2. Het in artikel 5, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet bedoelde verbod om te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten te tonen, geldt ook niet in een speciaalzaak: a. die over een boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari een netto-omzet had van niet meer dan € 700.000; b. waarvan de omzet in die boekjaren voor minimaal 75 % wordt behaald uit de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten; c. die over het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2020 en daarna ieder vijfde jaar een omzetoverzicht kan overleggen dat is voorzien van samenstellingsverklaring van een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, tweede lid, onderdeel i, van de Wet op het accountantsberoep, waaruit blijkt dat de onder a en b bedoelde omzet over het betreffende boekjaar is behaald, uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar; d. waarbij de te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten niet van buiten de speciaalzaak zichtbaar zijn; e. die voor 1 januari 2019 staat ingeschreven in het handelsregister; en f. die voor 1 januari 2021 bij Onze Minister op naam van een of twee natuurlijke personen is geregistreerd als zodanige speciaalzaak. 3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing op een speciaalzaak die een onderdeel van een andere winkel is, of waarin een ander verkooppunt is gevestigd. Artikel 5.10 Bij ministeriële regeling worden regels gesteld aan de wijze waarop tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, de wijze waarop de registratie, bedoeld in artikel 5.9, plaatsvindt en de gegevens en bescheiden die daarbij worden verstrekt.” De Tabaks- en rookwarenregeling luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 6.7 1. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.9 van het besluit worden te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten geheel aan het zicht onttrokken. Kleuren en contouren van deze producten zijn niet zichtbaar. 2. Tabaksproducten en aanverwante producten die worden aangeboden voor binnenlandse verkoop op afstand of buitenlandse verkoop op afstand aan een consument die zich in Nederland bevindt, worden slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding aangeduid.”

Verzoekster voert in dit verband aan dat zij door verweerder ten onrechte als fabrikant of producent is beboet, dat verweerder handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel door haar een veel hogere boete op te leggen dan haar concurrenten, waarbij zij onder meer wijst op een uitspraak van deze rechtbank van 25 augustus 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7353), dat haar gelet op de eerste matigingen thans niet zonder matiging de hoogst mogelijke boete mag worden opgelegd en dat het haar ontbreekt aan draagkracht om zo’n hoge boete te voldoen. Ook wijst zij op een uitspraak van de van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:4675). 14. Ter zitting heeft verweerder er op gewezen dat aan verzoekster voor vergelijkbare overtredingen van het reclameverbod en andere overtredingen van de Tabaks-en rookwarenwet een grote hoeveelheid onherroepelijke boetes is opgelegd, te weten op 19 september 2017 een boete van € 1.350, op 5 januari 2018 een boete van € 900, op 15 juni 2018 een boete van € 4.500, op 7 december 2018 een boete van € 4.500, op 1 maart 2019 een boete van € 13.500, op 6 december 2019 een boete van € 22.500, op 31 januari 2020 een boete van € 13.500, op 10 april 2020 een boete van € 22.500 en op 28 augustus 2020 een boete van € 45.000 opgelegd. Van de zijde van verzoekster zijn deze boetebedragen niet weersproken, maar is gesteld dat niet alle boetes zien op het reclameverbod, zoals bijvoorbeeld de op 5 januari 2018 opgelegde boete van € 900. De voorzieningenrechter houdt het er vooralsnog voor dat het merendeel van de boetes (mede) betrekking heeft op de overtreding van het reclameverbod. Ter zitting heeft [eigenaar] desgevraagd verklaard dat hij tegen deze boetes geen rechtsmiddelen heeft aangewend. De eerdere boetes zijn voorts voldaan. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting er op gewezen dat zij in 2020 haar gedragslijn heeft aangepast door niet langer standaard het vaste boetebedrag te matigen bij kleinere producenten, omdat is gebleken dat er geen preventieve werking uitging van deze gematigde boetes. 15. De voorzieningenrechter verricht – net als zij in vergelijkbare gevallen doet – een voorlopige rechtmatigheidsbeoordeling en volstaat niet met een zuivere belangenafweging waarbij de hoogte van de boete wordt afgezet tegen de onschuldpresumptie. Zij ziet dan ook geen aanleiding om aansluiting te zoeken bij de door verzoekster genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat uit artikel 6:16 van de Awb de hoofdregel volgt dat het maken van bezwaar geen schorsende werking heeft. Voor bestuurlijke boetes geldt net als bij de publicatie daarvan niet op voorhand een uitzondering op dit uitgangspunt. 16. Uit de boeteoplegging die heeft geleid tot de door verzoekster genoemde uitspraak van de rechtbank van 25 augustus 2020 en de matiging van eerdere aan verzoekster opgelegde boetes kan het vermoeden worden ontleend dat verweerder steeds de vaste gedragslijn heeft gevolgd om bij kleinere producenten het vaste boetebedrag met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb fors te matigen omdat de wetgever bij de categorie B als bedoeld in de bijlage bij de Tabaks-en rookwarenwet, te weten fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen multinationals en andere grote bedrijven op het oog heeft gehad. Deze gedragslijn is terug te voeren op eerdere rechtspraak van het College hierover (ECLI:NL:CBB:2006:AZ5787 en ECLI:NL:CBB:2010:BO5320). Dat deze rechtspraak ook is toegepast op verzoekster volgt reeds uit de omstandigheden dat verweerder heeft gesteld dat bij de eerdere boeteoplegging niet de draagkracht van verzoekster is beoordeeld. Verweerder kan niet de vrijheid worden ontzegd om haar eerdere gedragslijn, zoals ter zitting toegelicht, te verlaten, maar daarbij geldt wel dat het in de rede ligt dat verweerder hiervoor eerst verzoekster zou waarschuwen. 17. Voorts heeft de voorzieningenrechter de indruk dat hoewel onmiskenbaar sprake is van een overtreding van het reclameverbod, de ernst daarvan ondanks de herhaalde recidive enigszins beperkt is. Daarbij komt dat het wellicht in de rede had gelegen dat de verlopen “Black Friday Sales” was meegenomen bij de voorlaatste boeteoplegging. 18. Gelet op de hoeveelheid overtredingen van het reclameverbod die verzoekster heeft begaan kan zij zich niettemin niet met succes beroepen op de uitspraak van 25 augustus 2020. Zij kon gelet op de voorlaatste drie boeteopleggingen van € 13.500, € 22.500 en € 45.000 er voorts rekening mee houden dat verweerder bij blijvende recidive ditmaal tot een hogere boete zou komen dan € 45.000. Gelet op de hoeveelheid eerder beboete overtredingen acht de voorzieningenrechter een boetebedrag van € 90.000 redelijk en voorzienbaar, terwijl dit bedrag 80% minder is dan het wettelijke maximum van € 450.000. De voorzieningenrechter meent dat dit bedrag voldoende afschrikwekkende werking heeft op een kleine producent als verzoekster, terwijl het ook een forse vermeerdering is ten opzichte van de vorige boete die aan verzoekster is opgelegd. 19. De bestuursrechter dient in beginsel bij de vraag of een beboete (rechts)persoon in staat is om een dergelijke bestuurlijke boete te voldoen uit te gaan van de draagkracht van de (rechts)persoon ten tijde van de beoordeling door de bestuursrechter (ECLI:NL:HR:2014:685 en ECLI:NL:CRVB:2018:2155). Deze rechtspraak ziet weliswaar op maximumboetes en niet op gefixeerde boetes, maar ook bij gefixeerde boetes zal over de band van artikel 5:46, derde lid, van de Awb de draagkracht een rol kunnen spelen. De voorzieningenrechter zal daarom ook in deze procedure uitgaan van de huidige draagkracht, tenzij dit geen recht doet aan de omstandigheden die zijn voorafgegaan of gevolgd door de boeteoplegging. Verzoekster heeft voorlopige resultaten tot en met het vierde kwartaal van 2020 overgelegd. Daaruit blijkt een negatief vermogen, een dalende winstmarge en een omzetdaling. Voorts is er op gewezen dat een groot deel van de omzet wordt gemaakt via fysieke winkels en dat die vanwege de coronamaatregelen zijn gesloten. Gelet echter op de genoemde dividenduitkering die in 2020 is gedaan en die het boetebedrag overstijgt kan worden betwijfeld of de draagkracht ontbreekt. 20. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit schorsen voor zover het boetebedrag hoger is bepaald dan € 90.000. Dit betekent dat verweerder totdat in beroep is beslist een boetebedrag kan invorderen tot maximaal dit bedrag. 21. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar oorspronkelijk betaalde griffierecht vergoedt. 22. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1). Eiseres heeft op het formulier proceskosten verzocht om vergoeding van de reiskosten van € 39,80 ten behoeve van [eigenaar] . De rechtbank acht deze kosten redelijk. Ook is verzocht om vergoeding van andere kosten tot een bedrag van € 510. Nu deze kosten niet zijn onderbouwd, komen deze niet voor vergoeding in aanmerking. De totale te vergoeden proceskosten zijn € 1.107,80.

€ 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen. (…) Bijlage Categorie A Onder categorie A vallen de overtredingen van het bepaalde bij of krachtens: (…) – Artikel 5, eerste lid, door anderen dan fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen; (…) Overtredingen behorend tot categorie A worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 450. Dit bedrag wordt verhoogd tot:– € 1.350 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 2.250 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 4.500 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan. Categorie B Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen van het bepaalde bij: – Artikel 5, eerste lid; (…) Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot: – € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden; – € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en – € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.” Het Tabaks- en rookwarenbesluit luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 5.91. Het in artikel 5, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet bedoelde verbod om te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten te tonen, geldt niet in een speciaalzaak: a. die slechts tabaksproducten, aanverwante producten, daarbij behorende accessoires zoals aanstekers, vloeipapier en andere toebehoren die bedoeld zijn voor gebruik in samenhang met tabaksproducten en aanverwante producten, deelnamebewijzen aan kansspelen als bedoeld in de artikelen 3, 8, 14a, 15, 23 en 27a van de Wet op de kansspelen, of dagbladen in de handel brengt; b. waarbij de te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten niet van buiten de speciaalzaak zichtbaar zijn; en c. die bij Onze Minister is geregistreerd als zodanige speciaalzaak. 2. Het in artikel 5, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet bedoelde verbod om te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten te tonen, geldt ook niet in een speciaalzaak: a. die over een boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari een netto-omzet had van niet meer dan € 700.000; b. waarvan de omzet in die boekjaren voor minimaal 75 % wordt behaald uit de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten; c. die over het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2020 en daarna ieder vijfde jaar een omzetoverzicht kan overleggen dat is voorzien van samenstellingsverklaring van een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, tweede lid, onderdeel i, van de Wet op het accountantsberoep, waaruit blijkt dat de onder a en b bedoelde omzet over het betreffende boekjaar is behaald, uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar; d. waarbij de te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten niet van buiten de speciaalzaak zichtbaar zijn; e. die voor 1 januari 2019 staat ingeschreven in het handelsregister; en f. die voor 1 januari 2021 bij Onze Minister op naam van een of twee natuurlijke personen is geregistreerd als zodanige speciaalzaak. 3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing op een speciaalzaak die een onderdeel van een andere winkel is, of waarin een ander verkooppunt is gevestigd. Artikel 5.10 Bij ministeriële regeling worden regels gesteld aan de wijze waarop tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, de wijze waarop de registratie, bedoeld in artikel 5.9, plaatsvindt en de gegevens en bescheiden die daarbij worden verstrekt.” De Tabaks- en rookwarenregeling luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 6.7 1. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.9 van het besluit worden te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten geheel aan het zicht onttrokken. Kleuren en contouren van deze producten zijn niet zichtbaar. 2. Tabaksproducten en aanverwante producten die worden aangeboden voor binnenlandse verkoop op afstand of buitenlandse verkoop op afstand aan een consument die zich in Nederland bevindt, worden slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding aangeduid.”