ECLI:NL:RBROT:2021:10426
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis van 20 oktober 2021
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/596332 / HA ZA 20-458 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUA VITAE BEHEER B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.E. van Dam te Zwolle,
tegen
1. [naam gedaagde 1] H.O.D.N. [naam bedrijf 1] ,
wonende te ’ [woonplaats gedaagde 1] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.P. Jongeneel te Sliedrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. R. van Eck te Deventer,
in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/10/604535 / HA ZA 20-905 van
[naam eiser] H.O.D.N. [naam bedrijf 1],
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser,
advocaat mr. G.P. Jongeneel te Sliedrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. R. van Eck te Deventer,
en in incident in de ondervrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/10/604551 / HA ZA 20910 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres,
advocaat mr. R. van Eck te Deventer.
tegen
de vennootschap naar Duits recht
YC-Europe GmbH
gevestigd te Rödermarkt, Bondsrepubliek Duitsland,
gedaagde,
advocaat mr. E. Eshuis te Groningen.
Partijen zullen hierna Aqua Vitae, [naam bedrijf 1] , [naam gedaagde 2] en YC genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 12 augustus 2020 en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [naam bedrijf 1] , met producties;
de conclusie van antwoord in hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in vrijwaring van [naam gedaagde 2] (waarop de rechtbank in de hoofdzaak alleen acht heeft geslagen voor zover de conclusie daarop betrekking heeft), met producties;
de brief van 12 februari 2021 van mr. Jongeneel met een samenvatting van juridische standpunten;
de mondelinge behandeling, gehouden op 25 februari 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, alwaar spreekaantekeningen zijn overgelegd en op welke zitting zijn genomen:
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de akte van [naam bedrijf 1] houdende vermindering van eis in reconventie;
de akte van Aqua Vitae houdende wijziging van eis en overlegging producties, met producties.
1.2. Tijdens de mondelinge behandeling is geconstateerd dat de vordering in reconventie is ingetrokken. De rechtbank heeft hierop aangegeven ervan uit te gaan dat partijen eventuele proceskosten onderling regelen en geen beslissing te zullen geven, tenzij partijen na een onderbreking van de zitting alsnog aangeven een beslissing te wensen. Nadat de zitting is onderbroken en partijen hebben getracht een regeling te treffen, zijn zij niet teruggekomen op de proceskosten in reconventie. Daarom beschouwt de rechtbank de reconventie als afgedaan en zal zij hieronder daaraan verder geen aandacht besteden.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de oproeping in vrijwaring van 15 september 2020, met producties;
de conclusie van antwoord in hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in vrijwaring van [naam gedaagde 2] (waarop de rechtbank in de vrijwaringszaak alleen acht heeft geslagen voor zover de conclusie daarop betrekking heeft), met producties;
de brief van 12 februari 2021 van mr. Jongeneel met een samenvatting van juridische standpunten;
de mondelinge behandeling, gehouden op 25 februari 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, op welke zitting is genomen:
de akte houdende wijziging van eis.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de oproeping in (onder)vrijwaring van 25 augustus 2020, met bij akte overlegde producties;
de mondelinge behandeling, gehouden op 25 februari 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, en waarop – zoals in voorafgaande correspondentie van de rechtbank met beide partijen al was aangekondigd – alleen een rolverwijzing heeft plaatsgevonden en geen inhoudelijke behandeling van het geschil;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van YC, met producties;
de incidentele conclusie van antwoord, met producties;
de akte uitlating alsmede overlegging producties van 14 juli 2021 van YC, met producties;
de antwoordakte uitlating van 28 juli 2021 van [naam gedaagde 2] , met productie.
3.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
In de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
4.1. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder en aandeelhouder van Aqua Vitae. Aqua Vitae is bestuurder en aandeelhouder van dochtermaatschappij [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ). Aqua Vitae is eigenaar van het motorschip “ [naam schip] ” (hierna: het schip) en verhuurt dit aan haar dochtermaatschappij. Het schip is verzekerd bij TVM verzekeringen (hierna: TVM). [naam 1] is schipper.
4.2. Aqua Vitae wilde de motor van het schip vervangen. Zij is in contact gekomen met een scheepseigenaar die ervaring had met een motor van het merk Yuchai aan boord van zijn duwboot. [naam 1] heeft vervolgens in gezelschap van een oom (ook een scheepseigenaar/ schipper) een bezoek gebracht aan [naam gedaagde 2] , waar een Yuchai-motor van 540 pk in een proefopstelling stond. Tijdens het bezoek heeft [naam gedaagde 2] Aqua Vitae schriftelijke informatie overhandigd. Onder die schriftelijke informatie was een specificatieblad waarop onder meer het volgende is opgenomen:
“[…]
Yuchai YC6T
Yuchai Marine Engines
Algemene specificaties
[…]
Vermogen type
Engine
Output Power
Engine Speed
[…]
Model
kW
HP
RPM
Type
[…]
6T 540 C
396 540 1800 € 36.500,00. excl.
[…]
Official dealer
[ [naam gedaagde 2] ]
[…]”
(Productie 9 van Aqua Vitae, vet in origineel; de hierboven cursief opgenomen tekst is handgeschreven.)
4.3. [naam gedaagde 2] kon de motor wel leveren, maar kon deze niet inbouwen. Daarop is Aqua Vitae met [naam bedrijf 1] in contact getreden. Dit heeft geleid tot een offerte van 14 maart 2018 van [naam bedrijf 1] , waarin onder meer is opgenomen:
“[…]
Bij [dezen] ontvangt u vrijblijvend onze aanbieding voor de hermotorisering van [het schip]. […]
De hermotorisering kunnen we u aanbieden veroordeelde € 69.808,-- met onderstaande condities, leveringen en werkzaamheden.
- Uitbouwen/uithijsen van de huidige motor en beunkoeler met toebehoren.
- Aanpassen van de fundatie.
- Hoog elastische koppeling monteren op de bestaande keerkoppeling.
- Leveren en inbouwen van:
540 pk YuchaiYC6T540C […]
- Leveren en plaatsen [beunkoelerelement] met inbrandcoating voor twee koelsystemen […], leveren en plaatsen van één stuks extra koelwaterexpansietank met [niveaualarmering], eerste vulling koelsysteem.
Huidige [8"] uitlaatdemper aanpassen naar één [8"] intrede. Uitlaat aanleggen tussen motor en demper, voorzien van een expansiestuk, en deze ophangen in flexibele, rubberen ophangpunten.
Leveren en installeren rubberen trillingsdempers onder de motorsteunen.
Torsietrilling berekening uitvoeren […]
Aanleggen en leveren benodigd [leiding] en kabelwerk.
[Uitlaatisolatiematrassen] op de nieuwe en aangepaste uitlaatdelen aanbrengen.
Koelwaterleidingen [HT-systeem] aanpassen en een nieuw [LT-koelsysteem] aanleggen.
De regulateur (gashendel) van de motor verbinden met de bestaande bedieningshendel in de stuurhut.
De bestaande oliekoeler van de keerkoppeling herplaatsen.
De bestaande hydrauliekpomp herplaatsen.
Brandstofleidingen aanpassen, bestaand [Racor-filter] wordt hergebruikt.
Inbedrijfstellen en proefvaren met de nieuwe installatie.
[…]”
(Productie 7 van Aqua Vitae, vet en onderstreping in origineel.)
De offerte is op 14 of 15 maart 2018 aanvaard door Aqua Vitae. De rechtbank duidt de gesloten overeenkomst aan als “de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst”.
4.4. [naam bedrijf 1] heeft de geoffreerde werkzaamheden verricht en de daarbij behorende zaken geleverd. De motor heeft [naam bedrijf 1] ingekocht bij [naam gedaagde 2] . Deze overeenkomst wordt aangeduid als “de inkoopovereenkomst”. Er is proefgevaren met het schip, voorzien van nieuwe motor, op 28 maart 2018, de motor is in bedrijf gesteld op 6 april 2018. In totaal heeft [naam bedrijf 1] € 72.801,60 (excl. btw) in rekening gebracht bij Aqua Vitae; te weten € 71.000,00 voor het leveren en inbouwen van de motor en trillingsdempers en € 1.801,60 voor het uitvoeren van een torsietrillingsmeting. De facturen zijn voldaan door Aqua Vitae.
4.5. Vanaf november 2018 zijn er verschillende problemen geweest met de motor.
4.6. [naam gedaagde 2] heeft verschillende werkzaamheden aan de motor uitgevoerd en in eind februari/ begin maart 2019 is er een deelrevisie uitgevoerd. Op 30 maart 2019 is er geconstateerd dat er tijdens het varen een flinke hoeveelheid olie uit de carterontluchting kwam. In juni 2019 is de schroef van het schip lichter gezet. Op 1 juli 2019 heeft [naam 1] besloten om het schip stil te leggen vanwege aanhoudende problemen met de motor.
4.7. TVM heeft onderzoek verricht naar de problemen. Dat heeft onder andere geleid tot de volgende emails.
4.7.1. Op 4 december 2019 heeft [naam gedaagde 2] een aantal stukken gezonden aan TVM (productie 1 van [naam gedaagde 2] ). Daaronder bevindt zich een “Yuchai informatieblad kopie v. origineel INCL. aanduiding [continuous] power”. Op dit informatieblad is onder andere opgenomen:
“[…]
[…]Model […] YC6T540C
[…]
[Chinese tekst] (kW(Ps)/r/min) […] 396 ( 540 ) /1800
Continuous power/speed
[…]”
4.7.2. Op 28 januari 2020 heeft de expert van TVM het volgende bericht gezonden aan zijn contactpersoon bij YC, C. Ortgies:
“[…]
We talked about the [email] you have sent to [naam gedaagde 2] on 7 January 2019. You wrote in the [email] the following:
‘[…] Please see our official rating table. YC5T540C 396kW@1800rpm is rated “HD”. the rating is similar to other marine engines and so far accepted in the branch […]’
We talked about how to interpret the above HD power definition.
in de hoofdzaak
5.1. Aqua Vitae vordert na vermeerdering van eis – samengevat en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze ontbindt;
[naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Aqua Vitae van:
i. € 220.584,15, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
ii. € 104.778,69, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 februari 2021;
iii. een nader vast te stellen bedrag aan schade vanaf 1 februari 2021, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iv. € 2.877,74 te vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
v. de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente als deze niet binnen veertien dagen worden betaald.
5.2. Het bedrag van € 220.584,15 is als volgt gespecificeerd in de dagvaarding:
a. koopsom motor € 36.600,00
b. uit- en inbouwkosten € 34.400,00
c. overige kosten € 3.655,14
d. schade wegens doortransportt etc. € 13.398,51
e. gemiste huurinkomsten tot 01.04.2020 € 27.000,00
f. gemiste huurinkomsten vanaf 01.04.2020 € p.m.
g. gemiste vrachtinkomsten vóór 01.07.2019 € 26.749,44
h. gemiste vrachtinkomsten 01.07.2019 tot 01.04.2020 € 61.876,76
i. gemiste vrachtinkomsten vanaf 01.04.2020 € p.m.
j. kosten financieel adviseur € 1.522,00
k. expertisekosten € 15.382,30
5.3. [naam bedrijf 1] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van Aqua Vitae in de kosten van het geding.
5.4. [naam gedaagde 2] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Aqua Vitae in de kosten van het geding, in zowel hoofdzaak als in vrijwaring.
5.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
5.6. [naam bedrijf 1] vordert – samengevat en zakelijk weergegeven – na wijziging van eis:
I. dat [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld om aan [naam bedrijf 1] te betalen al hetgeen waartoe [naam bedrijf 1] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld;
II. dat de rechtbank de tussen [naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 2] gesloten koopovereenkomst van 15 maart 2018 ontbindt op grond van dwaling subsidiair verzuim wegens toerekenbaar tekortschieten, met veroordeling van [naam gedaagde 2] ten titel van schadevergoeding aan [naam bedrijf 1] te betalen € 1.500 aan gederfde winst/voordeel, met renten;
III. dat [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld om aan [naam bedrijf 1] te betalen € 13.706,15 aan kosten van rechtsbijstand;
IV. dat [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld om aan [naam bedrijf 1] te betalen een nader vast te stellen bedrag ter zake rechtsbijstand vanaf 1 september 2020;
V. dat [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld in de kosten van het geding, inclusief nakosten.
5.7. [naam gedaagde 2] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Aqua Vitae in de kosten van het geding, in zowel hoofdzaak als in vrijwaring.
5.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de ondervrijwaringszaak
5.9. [naam gedaagde 2] vordert in de hoofdzaak van de ondervrijwaringszaak – samengevat en zakelijk weergegeven – dat YC, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van datgene waartoe [naam gedaagde 2] in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, inclusief de proceskosten, met veroordeling van [naam gedaagde 2] in de kosten van het geding, inclusief nakosten.
5.10. YC vordert in incident – samengevat en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het geding kennis te nemen.
5.11. [naam gedaagde 2] voert verweer en concludeert – samengevat en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank wel bevoegd is kennis te nemen van het geschil.
5.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.50. Met de afwijzing van de incidentele vordering van YC komt het geding in ondervrijwaring in de fase van antwoord in de hoofdzaak van de ondervrijwaringszaak. Daarvoor zal de zaak naar de rol worden verwezen. Of de ondervrijwaring gelijk op kan blijven lopen met de andere geschillen, moet de toekomst uitwijzen. In de ondervrijwaringszaak wordt de proceskostenveroordeling wel direct uitgesproken, omdat de processuele complicatie van (tussentijds) hoger beroep in het incident niet speelt.
6.51. In alle geschillen worden alle verdere beslissingen aangehouden.
in de hoofdzaak
Eisvermeerdering
6.1. Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen aanleiding deze in strijd met de goede procesorde te oordelen. Er wordt dan ook recht gedaan op de vermeerderde eis.
De vordering tegen [naam bedrijf 1]
Kwalificatie van de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst
6.2. De rechtbank is van oordeel dat de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst een aanneemovereenkomst in de zin van titel 7.12 BW is. De elementen van een aanneemovereenkomst staan op zichzelf niet ter discussie tussen partijen. Aqua Vitae had zich verbonden tot betaling van een geldsom in ruil voor werkzaamheden die [naam bedrijf 1] zou verrichten. Die werkzaamheden betreffen het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard en zij werden buiten dienstbetrekking door [naam bedrijf 1] verricht.
6.2.1. In de offerte – en daarmee dus ook in de gesloten overeenkomst – ligt de nadruk op de werkzaamheden van [naam bedrijf 1] . Er is in de offerte opgenomen dat [naam bedrijf 1] aanbrengt, aanlegt, aanpast, aansluit, herplaatst, inbouwt, installeert, monteert, passend maakt, plaatst, uitbouwt en verbindt. Dat zijn allemaal werkzaamheden; handelingen die leiden tot het tot stand brengen van een stoffelijk werk.
6.2.2. Het feit dat er zaken in eigendom worden overgedragen, maakt niet dat het karakter van een aanneemovereenkomst verloren gaat. Bij aanneming van werk is het bepaald niet ongebruikelijk dat de aannemer (ook) zaken levert. Dat deze zaken dan ook worden benoemd en aangeduid in de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst is volstrekt normaal en doet niet af aan het aanneemkarakter van de overeenkomst.
6.2.3. In deze zaak was Aqua Vitae er bovendien van op de hoogte dat [naam bedrijf 1] zelf niet handelde in motoren. Zij was ook niet bij [naam bedrijf 1] uitgekomen voor de koop van een motor. Zij was bij [naam bedrijf 1] uitgekomen toen zij haar keuze voor een motor al had gemaakt en een partij zocht die de inbouw en bijkomende werkzaamheden kon verrichten; dat kon [naam gedaagde 2] namelijk niet. Dat de eigendom van de motor niet rechtstreeks van [naam gedaagde 2] naar Aqua Vitae ging, maar een tussenstop maakte bij [naam bedrijf 1] is voor de relatie tussen Aqua Vitae en [naam bedrijf 1] dan ook slechts een papieren werkelijkheid en maakt de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst niet tot een koopovereenkomst.
Aansprakelijkheid onder een aanneemovereenkomst
6.3. Dat de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst een aanneemovereenkomst is, betekent dat artikel 7:760 BW daarop van toepassing is. Aqua Vitae heeft – zo staat onbetwist vast – voorgeschreven welke type motor moest worden ingebouwd. Niet in geschil is dat [naam bedrijf 1] aan dat voorschrift heeft voldaan: [naam bedrijf 1] heeft de juiste motor ingebouwd en geleverd. Voorts staat vast, naar de eigen stelling van Aqua Vitae (onderdeel 65 van de dagvaarding) dat de motor goed was ingebouwd en ten tijde van de aflevering goed functioneerde. Als uitgangpunt geldt dan ook dat Aqua Vitae als opdrachtgever het risico draagt voor een motor die niet doet wat zij daar op basis van door haar – niet bij [naam bedrijf 1] – ingewonnen informatie van verwachtte, tenzij [naam bedrijf 1] een waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.
6.4. Aqua Vitae heeft zich op die ‘tenzij’-uitzondering beroepen, maar de rechtbank verwerpt dat beroep. Aqua Vitae mocht niet van [naam bedrijf 1] verwachten dat zij inhoudelijk zou adviseren over een motor die Aqua Vitae haar had voorgeschreven. Aqua Vitae, degene die als eigenaar bij uitstek op de hoogte was van de kenmerken van het schip waarin de motor zou worden ingebouwd, had haar keuze zelf gemaakt. Die keuze was gebaseerd op eigen onderzoek. Bij dit onderzoek zijn inlichtingen van een andere gebruiker van dit type motor ingewonnen, zijn door [naam gedaagde 2] verstrekte specificatiebladen van YC geraadpleegd en is een proefopstelling bezocht. Waarom van [naam bedrijf 1] – niet specifiek bekend met de kenmerken, noch de details van de voorgenomen exploitatie van het schip – dan mocht worden verwacht dat zij bepaalde specificaties zou nagaan of zelf ook zou onderzoeken, is de rechtbank een raadsel.
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1. verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2021 voor het nemen van een akte door Aqua Vitae zoals omschreven in rechtsoverweging 6.25.3;
7.2. bepaalt dat [naam gedaagde 2] vier weken na de akte van Aqua Vitae daarop mag reageren bij akte ter rolle;
in incident in de ondervrijwaringszaak
7.3. wijst de vordering af;
7.4. veroordeelt [naam gedaagde 2] in de kosten van het incident, aan de zijde van YC begroot op € 563,00;
in de hoofdzaak van de ondervrijwaringszaak
7.5. verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2021 voor conclusie van antwoord;
in de hoofdzaak, in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak
7.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2021.
1407/1876
6.5. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken van een tekortkoming van de zijde van [naam bedrijf 1] . Al hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking.
6.6. Zonder tekortkoming is ontbinding niet mogelijk, zodat de vordering onder 5.1.a in beide vormen voor afwijzing gereed ligt. De vorderingen onder 5.1.b. delen in dit lot.
6.7. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Aqua Vitae worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [naam bedrijf 1] begroot op:
griffierecht € 1.639,00
salaris advocaat € 4.982,00 (2 punten × € 2.491,00)
totaal € 6.621,00
6.8. Nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing van het te zijner tijd te wijzen eindvonnis zal worden vermeld. De proceskostenveroordelingen zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu het verzoek daartoe is gegrond op de wet en het niet is weersproken.
De vordering tegen [naam gedaagde 2]
Wat mocht Aqua Vitae verwachten van het motorvermogen?
6.9. Volgens het specificatieblad dat [naam gedaagde 2] heeft meegegeven bij het bezoek van Aqua Vitae (rechtsoverweging 4.2), is het vermogen van de motor 540 pk. Op dat specificatieblad is geen beperking van het vermogen vermeld, zodat Aqua Vitae er in elk geval van uit mocht gaan dat er een continu vermogen van 540 pk kon worden geleverd door de motor.
Wat kan worden vastgesteld als motorvermogen?
6.10. Tijdens het onderzoek van TVM is gecorrespondeerd met de fabrikant van de motor (rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.7.3). Uit die correspondentie valt niet anders af te leiden dan dat het vermogen van 540 pk niet continu geleverd kan worden. Er kan twaalf uur continu op 80% van 540 pk gevaren worden. Als over die 80%-grens wordt gegaan, moet er in de twaalfuurscyclus op andere momenten onder 80% worden gevaren. Dat is de interpretatie die ter toetsing wordt voorgelegd (met een, op zichzelf kloppend, rekenvoorbeeld) en dat is de interpretatie waarvan een vertegenwoordiger van de fabrikant verklaart dat die juist is. De rechtbank merkt daarbij op dat de opmerking “in theory” niet nader wordt uitgewerkt, noch dat partijen hierop nader zijn ingegaan. De rechtbank laat dit dan ook voor wat het is.
6.11. [naam gedaagde 2] heeft de gegeven informatie weersproken en gewezen op een specificatieblad dat zij heeft gezonden aan TVM en ook heeft overgelegd in deze procedure (rechtsoverweging 4.7.1). Dit is echter een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Waar Aqua Vitae gemotiveerd stelt dat de schriftelijke specificatie van YC (het specificatieblad uit rechtsoverweging 4.7.1) niet overeenstemt met de werkelijke situatie en dat zulks blijkt uit specifiek opgevraagde informatie (rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.7.3), kan niet worden volstaan met het inbrengen van een ander specificatieblad. Verwacht mocht worden dat [naam gedaagde 2] een verklaring inbracht die specifiek op dit punt ingaat en ook uitlegt waarom aan de verklaring van YC die Aqua Vitae heeft ingebracht, geen waarde moet worden gehecht.
6.12. De conclusie is dan ook, dat als onvoldoende gemotiveerd tussen partijen vast is komen te staan dat het continu leverbare vermogen niet 540 pk is, maar 80% daarvan en dan nog alleen als een gemiddelde over meer uren. Aan bewijslevering komt de rechtbank daarom niet toe.
6.13. [naam gedaagde 2] heeft onjuiste inlichtingen verstrekt aan Aqua Vitae: er werd een motorvermogen beloofd (540 pk continu) dat niet kon worden waargemaakt. Dat heeft dus niets te maken met de vraag of de motor ook (in (korte) periodes) 600 pk kon leveren; wat daarover is gesteld hoeft verder ook niet te worden beoordeeld, omdat de onjuistheid van de voorlichting al vaststaat als het gaat om de mogelijkheid een vermogen van 540 pk continu te leveren.
6.14. Of Aqua Vitae met een open vraag (“welke motor adviseert u mij ter vervanging van mijn huidige?”) of met een gerichte vraagt (“laat u mij díe motor maar zien, want daar heb ik goede verhalen over gehoord”) bij [naam gedaagde 2] is gekomen, is dan ook niet van belang. Evenmin is van belang of van [naam gedaagde 2] mocht worden verwacht dat zij inhoudelijk zou adviseren welke motor specifiek geschikt zou zijn voor het schip, nog daargelaten dat [naam gedaagde 2] geen scheepsbouwer is en Aqua Vitae bovendien zelf ook wel moest beseffen dat zij een motor met 10% minder vermogen kocht dan zij voorheen in het schip had zitten. Immers, voor al het voorgaande geldt: het maakt de onjuistheid van de voorlichting over het 540 pk-vermogen van de motor niet anders.
Onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 2] ?
6.15. De rechtbank constateert dat [naam gedaagde 2] zich profileert als verkoper van scheepsmotoren en ter zake van scheepsmotoren kundige. Bij scheepsmotoren is het te leveren vermogen een belangrijk zaakskenmerk; het betreft hier niet een onbeduidend detail. Daarbij komt dat op het specificatieblad dat werd meegegeven na het bezoek van Aqua Vitae staat dat [naam gedaagde 2] “official dealer” is. Onder die omstandigheid moet een onjuistheid in de voorlichting op een wezenlijk punt, worden gezien als een handeling die strijdt met hetgeen volgende ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt: [naam gedaagde 2] heeft onrechtmatig gehandeld.
Wetenschap van de onjuistheid bij [naam gedaagde 2] en toerekening
6.16. Aqua Vitae was materieel gezien de koper van de motor. [naam gedaagde 2] wist dat ook; zij had met Aqua Vitae direct contact gehad en [naam bedrijf 1] kwam pas later in beeld als degene die zou zorgen voor inbouw, omdat [naam gedaagde 2] dat niet kon. Dat de papieren route uiteindelijk via [naam bedrijf 1] liep, ontslaat [naam gedaagde 2] niet van haar verantwoordelijkheid voor de informatie die zij aan Aqua Vitae verstrekte. Aqua Vitae mocht als klant afgaan op de informatie die de “official dealer” haar verstrekte. Als die informatie onjuist blijkt, komt dat dan ook voor rekening van de dealer. Aldus kan de onjuistheid aan [naam gedaagde 2] worden toegerekend.
6.17. Of [naam gedaagde 2] zelf ook onjuist is voorgelicht door de fabrikant, is in de verhouding tussen [naam gedaagde 2] en Aqua Vitae niet van belang. [naam gedaagde 2] moet er maar voor zorgen dat zij de juiste informatie heeft. Wat dat betreft is de positie van [naam gedaagde 2] niet anders dan in de situatie waarin zij had verkeerd, als zij de motor rechtstreeks aan Aqua Vitae zou hebben verkocht.
Moest [naam gedaagde 2] zich de belangen van Aqua Vitae aantrekken?
6.18. De maatschappelijke norm strekt ter bescherming van de belangen van Aqua Vitae als (de) in de (aankoop van de) motor geïnteresseerde partij. [naam gedaagde 2] wist ook dat Aqua Vitae de informatie vroeg om zich een oordeel te vormen over de wenselijkheid de motor aan te schaffen. [naam gedaagde 2] zou die motor ook leveren – zij het dat de papieren route naderhand via [naam bedrijf 1] liep. Natuurlijk moest [naam gedaagde 2] zich de belangen van Aqua Vitae – met wie zij rechtstreeks in contact stond en aan wie zij rechtstreeks informatie verschafte – aantrekken. De door partijen aangehaalde jurisprudentie behoeft geen bespreking.
Moest [naam gedaagde 2] zich de belangen van [naam bedrijf 2] aantrekken?
6.19. Als onbetwist staat vast dat [naam 1] de rol vervulde van potentiële koper van de motor. Daarmee handelde [naam 1] dus als vertegenwoordiger van Aqua Vitae en niet als vertegenwoordiger van [naam bedrijf 2] . Het lijdt geen twijfel dat [naam gedaagde 2] verwachtte dat de motor daadwerkelijk zou worden gebruikt voor scheepvaart – zij wist immers van de gewenste inbouw in het schip –, maar dat wil nog niet zeggen dat zij zich de belangen van alle potentiële gebruikers moest aantrekken. [naam gedaagde 2] kon en hoorde rekening te houden met de rechtstreekse belangen van Aqua Vitae, maar gesteld noch gebleken is dat zij is geïnformeerd over de wijze van exploitatie van het schip of over [naam bedrijf 2] . Daarom hoefde [naam gedaagde 2] met de belangen van [naam bedrijf 2] geen rekening te houden; schade van [naam bedrijf 2] komt reeds daarom niet voor vergoeding in aanmerking, ook niet indirect als afgeleide schade van haar aandeelhouder Aqua Vitae. Wie de lusten wil van een constructie met verschillende rechtspersonen, moet ook de lasten dragen: rechtspersonen zijn in het algemeen niet met elkaar te vereenzelvigen.
Schadeomvang en causaal verband
6.20. Aqua Vitae zou de motor niet hebben gekocht en laten inbouwen als zij op de hoogte was geweest van het beperkte vermogen. Dat blijkt uit haar stellingen en deze stelling is als zodanig niet bestreden. De aankoop en inbouwkosten van de motor vormen dan ook direct aan [naam gedaagde 2] toe te rekenen schade. Deze kosten waren immers niet gemaakt bij een juiste voorlichting. De uitbouwkosten van de vorige motor zouden weliswaar zijn bespaard bij een juist voorlichting, maar moeten alsnog worden gemaakt als de huidige motor wordt vervangen. De noodzaak daartoe is rechtstreeks terug te voeren op een geringer vermogen dan werd voorgespiegeld en die schade is dan ook voor rekening van [naam gedaagde 2] . Het komt erop neer dat [naam gedaagde 2] de factuur van [naam bedrijf 1] ter zake van de AV/ [naam gedaagde 2] -overeenkomst zal moeten vergoeden (schadeposten a en b en een deel van schadepost c, te weten de torsietrillingsmeting na inbouw).
6.21. De bijkomende kosten van (i) servicebeurt en uitlijnwerkzaamheden en (ii) heruitlijnwerkzaamheden na herinbouw komen ook als schade voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten horen bij de werkzaamheden rond de motor en zouden niet zijn gemaakt als de motor niet was gekocht dan wel geen problemen had gegeven. Dat bij een andere motor ook een servicebeurt en (her)uitlijnwerkzaamheden zouden moeten zijn verricht maakt dit niet anders: na vervanging van de motor zullen die kosten namelijk opnieuw moeten worden gemaakt en zij vormen dus wel degelijk extra kosten en daarmee schade (deel van schadepost c, facturen in producties 38 en 40).
6.22. Wat de luchtfilter en terugslagklepwerkzaamheden van doen hebben met het geringere vermogen van de motor en daarmee met het schadeveroorzakende feit, is niet toegelicht door Aqua Vitae, ook niet nadat over die kosten opmerkingen zijn gemaakt door [naam gedaagde 2] .
6.22.1. Onderdeel 16 van de pleitaantekeningen van Aqua Vitae spreekt over “werkzaamheden ter oplossing van de motorproblemen, zoals werkzaamheden na een door [naam gedaagde 2] uitgevoerde revisie”. Die werkzaamheden zijn al besproken in rechtsoverweging 6.21 en betreffen de facturen in producties 38 en 40.
6.22.2. Vervolgens wordt door Aqua Vitae verwezen naar de conclusie van antwoord van [naam bedrijf 1] : “ [naam bedrijf 1] stelt zelf dat deze werkzaamheden geen regulier onderhoud inhielden”. Nog los van het feit dat de conclusie van antwoord van [naam bedrijf 1] niet mede namens [naam gedaagde 2] is genomen: wat Aqua Vitae stelt, staat er eenvoudigweg niet.
Hiermee is dus evenmin toegelicht hoe deze werkzaamheden zouden voortvloeien uit het schadeveroorzakende feit.
6.22.3. Als onvoldoende toegelicht wordt dit deel wordt dus afgewezen (deel van schadepost c, factuur in productie 39).
6.23. De rechtbank merkt hierbij ter voorlichting van partijen nog op, dat naar haar berekening de facturen in producties 38 tot en met 40 niet optellen tot € 3.655,14, maar tot € 3.686,64. Het toegewezen bedrag blijft echter in elk geval onder het gevorderde bedrag, dus het blijft bij deze opmerking.
6.24. De geclaimde schade voor doortransport (schadepost d) wordt afgewezen, omdat Aqua Vitae niet voldoende heeft onderbouwd waarom dit haar schade is en in zoverre niet heeft voldaan aan haar stelplicht. De gevorderde kosten zijn in beginsel exploitatiekosten en naar de stellingen van Aqua Vitae was [naam bedrijf 2] de exploitant. Dat is dus de rechtspersoon die de schade lijdt. Hetgeen overigens op dit punt is gesteld behoeft geen bespreking.
6.25. Met betrekking tot de gemiste huurinkomsten (schadeposten e en f) is de rechtbank van oordeel dat het schadedebat nog niet voldoende is gevoerd en daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van aktes door partijen.
6.25.1. Vaststaat dat het schip wordt verhuurd (waarbij het de rechtbank is opgevallen dat de huurprijs in de huurovereenkomst hoger is dan wordt omschreven in de dagvaarding). Ook staat vast dat de motor flinke problemen heeft, die – naar de stellingen van Aqua Vitae – aan het normaal gebruik van het schip in de weg staan. Voor zover [naam gedaagde 2] heeft willen betwisten dat van het schip geen normaal gebruik kan worden gemaakt, heeft zij deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Zij blijft bij algemeenheden over mogelijke andere wijzen van gebruik. Daarom stelt de rechtbank vast dat de toestand van de motor aan het normale gebruik van het schip in de weg staat. Dat betekent dat [naam bedrijf 2] alle reden heeft de betaling van de huurpenningen achterwege te laten over de periode waarin zij niet van het schip gebruik kan maken. Voor die conclusie is, anders dan [naam gedaagde 2] suggereert, geen vonnis nodig dat tussen Aqua Vitae en [naam bedrijf 2] is gewezen.
6.25.2. Daar staat echter tegenover dat Aqua Vitae niet achterover kan leunen totdat de schade hersteld is. Van haar mag worden verwacht dat zij zo snel als redelijkerwijs mogelijk de schade herstelt, zodat de huurpenningen weer binnenkomen. Als daarvoor financieringskosten moeten worden gemaakt, kunnen die onderdeel zijn van een schadevergoeding, maar dat is een heel ander soort schade dan het oplopen van de teller van gemiste huurinkomsten.
6.25.3. Op zitting is hierover wel van gedachten gewisseld, maar de rechtbank is van oordeel dat dit debat schriftelijke uitwerking behoeft en stelt partijen in de gelegenheid hierover concrete stellingen in te nemen. Aqua Vitae mag haar vordering nader toelichten (en indien nodig aanpassen), [naam gedaagde 2] mag hierop reageren.
6.26. De schadeposten g, h en i worden afgewezen omdat deze gestelde schade, schade van [naam bedrijf 2] is (zie ook rechtsoverweging 6.19).
6.27. De kosten voor de accountant (schadepost j) worden eveneens afgewezen. Artikel 6:96 lid 1, aanhef en onder b, BW biedt grondslag voor vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank is met [naam gedaagde 2] van oordeel dat het hier geen schade of schadeberekening betreft waarvoor in redelijkheid de inzet van een deskundige noodzakelijk was. Reeds daarom wordt deze post afgewezen.
6.28. De expertisekosten (schadepost k) liggen als onvoldoende gemotiveerd betwist voor toewijzing gereed.
wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten
6.29. De grondslag voor aansprakelijkheid van [naam gedaagde 2] is onrechtmatige daad, zodat het verzuim van rechtswege is ontstaan (artikel 6:83, aanhef en onder b, BW) en wettelijke rente kan worden toegewezen vanaf de gevorderde datum.
6.30. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is als zodanig niet bestreden, maar zal door de rechtbank wel ambtshalve worden gematigd tot het bedrag dat volgens de hiervoor gebruikte staffel hoort bij het uiteindelijk toegewezen bedrag in hoofdsom.
in de vrijwaringszaak
6.31. De vordering in de hoofdzaak zal worden afgewezen en alleen daarom al ligt vordering I voor afwijzing gereed.
6.32. [naam bedrijf 1] heeft onvoldoende gesteld waarom er onder de inkoopovereenkomst sprake is van een tekortkoming van [naam gedaagde 2] . De ingekochte motor is immers geleverd en was bij aflevering door [naam gedaagde 2] in orde. Van dwaling – dat overigens niet tot ontbinding kan leiden, maar alleen tot vernietiging –, is ook geen sprake. Immers, [naam bedrijf 1] sloot de inkoopovereenkomst omdat Aqua Vitae had voorgeschreven die betreffende motor in haar schip in te bouwen. Daaraan lagen geen inlichtingen ten grondslag van [naam gedaagde 2] en [naam bedrijf 1] verwachtte ook geen inlichtingen van [naam gedaagde 2] . De op ontbinding gestoelde geldvordering kan dus evenmin worden toegewezen. Heel vordering II ligt daarom voor afwijzing gereed.
6.33. Vorderingen III en IV delen in het lot van vordering II.
6.34. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [naam bedrijf 1] worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [naam gedaagde 2] begroot op:
griffierecht € 1.639,00
salaris advocaat € 2.491,00 (1 punt)
totaal € 4.130,00
De rechtbank zal in dit geding geen punt toekennen voor de mondelinge behandeling, omdat tijdens de mondelinge behandeling vooral de nadruk heeft gelegen op de verhouding tussen Aqua Vitae enerzijds en [naam bedrijf 1] / [naam gedaagde 2] anderzijds en nauwelijks aandacht is besteed aan de verhouding tussen [naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 2] .
in de ondervrijwaringszaak
Internationale bevoegdheid van de rechtbank
6.35. Omdat de eiseres in Nederland is gevestigd en de gedaagde in Duitsland, moet de rechtbank eerst haar bevoegdheid onderzoeken. Zij kan immers pas oordelen of het door YC gestelde arbitragebeding tussen partijen geldig is, als zij – dat beding daargelaten – bevoegd is tot kennisneming van het geschil. De rechtbank is daartoe bevoegd, te weten op grond van artikel 8, aanhef en onder 2, van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel IbisVo).
Toepasselijk recht
6.36. De dealerovereenkomst is voor het grootste deel een gewone obligatoire overeenkomst, waarin partijen hun onderlinge verhouding regelen. Naast de verbintenissen die zij over en weer opnemen in het kader van het dealerschap, is er arbitrage overeengekomen. Voor de gewone verbintenissen geldt Verordening (EU) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Gelet op artikel 4, eerste lid, Rome I is Duits recht daarop van toepassing.
6.37. Voor de arbitragebedingen geldt Rome I niet.
De rechtbank is bekend met het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (New York, 10 juni 1958), maar dat verdrag regelt niet welk recht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. Ook het Protocol betreffende arbitrageclausules (Genève, 24 september 1923) geeft op die vraag geen antwoord. Daarom past de rechtbank artikel 10:166 BW toe. Gelet op die bepaling en op de rechtskeuze in de dealerovereenkomst is ook op de arbitragebedingen Duits recht van toepassing. Daarmee wordt de hele overeenkomst dus door Duits recht beheerst.
6.38. Partijen hebben geen stellingen ingenomen die erop duiden dat de rechtsvragen die voorliggen in het kader van het incident, naar Duits recht anders moeten worden behandeld of beoordeeld dan naar Nederlands recht. De rechtbank gaat er daarom van uit dat het Duitse recht op dit punt niet van het Nederlandse recht verschilt.
Valt het geschil onder het arbitragebeding?
6.39. Niet in geschil is dat de dealerovereenkomst op zichzelf geen koopovereenkomst is. Daarvoor is immers nodig dat de overeenkomst omschrijft welk goed van eigenaar verandert en tegen welke prijs. Dat is niet het geval in de dealerovereenkomst, die juist bepaalt dat voor elke levering een aparte formele order moet worden ondertekend en dat deze door de andere partij bevestigd moet worden.
6.40. Weliswaar is een dergelijke koop een gevolg van de dealerovereenkomst – waarbij overigens een koop zonder dealerovereenkomst ook tot de mogelijkheden behoort –, maar dat maakt nog niet dat daarmee alle bedingen uit de dealerovereenkomst automatisch op de koop van toepassing zijn. Dat moet op enig moment worden overeengekomen. YC heeft niet gesteld dat er een dergelijke bepaling is opgenomen in de formele order met betrekking tot de motor in kwestie of in enige andere overeenkomst, dus de enige mogelijk grondslag die voor arbitrage overblijft, is artikel 15 van de dealerovereenkomst.
6.41. Artikel 15 van de dealerovereenkomst is niet helder geredigeerd. De eerste volzin van het eerste lid is niet eens een goed lopende zin. Het gaat over “such dispute”, waarmee wordt aangeduid “the dispute” in de zin “Any party who fails to settle the dispute […]”. Maar wat onder “the dispute” moet worden verstaan – met name: ziet het alleen op geschillen onder de dealerovereenkomst of ook op geschillen onder individuele koopovereenkomsten – is niet duidelijk; het staat simpelweg niet omschreven.
6.42. De hoofdregel is dat iedereen toegang heeft tot de (overheids)rechter, tenzij er zich een uitzondering voordoet. Die regel is een grondrecht en is niet alleen in de Nederlandse grondwet neergelegd (artikel 17), maar ook in de Duitse (artikel 101). In geval van onduidelijkheid of een arbitragebeding het geschil bestrijkt, is het dus de overheidsrechter die het geschil dient te beslechten.
6.43. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op het arbitragebeding reeds faalt, omdat niet kan worden vastgesteld dat afzonderlijke koopovereenkomsten onder de reikwijdte van het arbitragebeding vallen. De incidentele vordering moet worden afgewezen. Onder die omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of [naam gedaagde 2] daadwerkelijk partij is bij de overeenkomst, noch of de aanwijzing van de arbiter voldoende duidelijk is. Daarover zal de rechtbank zich dan ook niet uitspreken.
Proceskosten
6.44. Als de in het ongelijk gestelde partij zal YC worden veroordeeld in de kosten in het incident, aan de zijde van [naam gedaagde 2] begroot op € 563,00 aan salaris voor de advocaat. In incident wordt, ongeacht het aantal conclusies, slechts één punt voor conclusies toegekend en de rechtbank ziet daarin aanleiding om ook geen kosten toe te wijzen voor de genomen akte, die feitelijk neerkomt op een nadere conclusie.
in de hoofdzaak, de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak
6.45. In de hoofdzaak worden twee partijen als hoofdelijk schuldenaren aangesproken. De rechtbank heeft hierboven geoordeeld dat de vordering op een van hen ( [naam bedrijf 1] ) moet worden afgewezen en dat de vordering op de ander ( [naam gedaagde 2] ) in elk geval deels moet worden toegewezen. De rechtbank zal deze oordelen hieronder nog niet in een beslissing opnemen, omdat dat tot ongewenste procedurele complicaties zou leiden: appeltermijnen zouden op verschillende momenten gaan lopen en dat is ongewenst.
6.46. Omdat de hoofdzaak tussen Aqua Vitae en [naam bedrijf 1] nog niet ten einde komt, zal het oordeel in de vrijwaring tussen [naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 2] evenmin hieronder als eindbeslissing worden opgenomen. Die eindbeslissing steunt immers op de beslissing in de hoofdzaak.
6.47. De rechtbank realiseert zich dat partijen door deze gang van zaken nog niet de aangekondigde proceskostenveroordelingen kunnen incasseren. Dat is echter een onvoldoende belang om op te wegen tegen het belang procedurele complicaties te voorkomen. Voor [naam bedrijf 1] geldt dat zij van de te incasseren proceskostenveroordeling feitelijk een deel moet afstaan aan [naam gedaagde 2] in verband met de proceskostenveroordeling in de vrijwaring. Haar netto belang ligt in de orde van grootte van tweeduizend euro en dat is alleszins te overzien. Voor [naam gedaagde 2] geldt een belang in de orde van grootte van vierduizend euro en ook dat is te overzien.
6.48. In het vonnis waarin de eindbeslissingen tussen Aqua Vitae en [naam gedaagde 2] zullen worden uitgesproken, zal de rechtbank ook de eindbeslissingen tussen Aqua Vitae en [naam bedrijf 1] , en tussen [naam bedrijf 1] en [naam gedaagde 2] opnemen.
6.49.