ECLI:NL:RBROT:2020:9123

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/596776 / HA ZA 20-483 (schadestaatprocedure)

Vonnis van 7 oktober 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOOGVLIET BEHEER B.V.,

gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOOGVLIET B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

eiseressen,

advocaat mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KEWODAK B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

2. [gedaagde],

handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Hoogvliet c.s., dan wel: eisers, en Kewodak c.s., dan wel: gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen partijen (mede) Hoogvliet Beheer, Hoogvliet, Kewodak en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de (schadestaat-) dagvaarding,

de conclusie van antwoord,

de overgelegde producties,

het proces-verbaal van de mondelinge (Skype) behandeling op 3 september 2020,

- de aanhouding van de procedure na de mondelinge behandeling in afwachting van het resultaat van schikkingsonderhandelingen tussen partijen,

- het verzoek van beide partijen om vonnis te wijzen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank Rotterdam heeft op 18 december 2019 een eindvonnis gewezen (zaak- en rolnummer C/10/518930 HA ZA 17-76). Het ging in die procedure kort gezegd om het volgende: op 31 augustus 2016 is brand ontstaan bij dakbedekkingswerkzaamheden. Het desbetreffende werk was aangenomen door Kewodak, met [gedaagde] als onderaannemer. In het vonnis is geoordeeld dat:

- Kewodak aansprakelijk is voor (alleen) de schade van Hoogvliet;

- [gedaagde] aansprakelijk is voor zowel de schade van Hoogvliet als van Hoogvliet Beheer;

- de aansprakelijkheid van Kewodak en [gedaagde] voor de schade van Hoogvliet hoofdelijk is.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Kewodak c.s. hebben hoger beroep aangetekend tegen het vonnis.

Partijen hebben onderhandeld over het treffen van een schaderegeling in der minne, zowel voorafgaand aan de onderhavige procedure als na de mondelinge behandeling, maar dit heeft niet tot een regeling geleid.

3. De vordering en het verweer

3.1. Hoogvliet c.s. vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 613.309,00 (zegge: zeshonderd dertienduizend driehonderdennegen euro) aan Hoogvliet c.s., althans aan Hoogvliet Beheer en/of aan Hoogvliet, dit bedrag te vermeerderen met vergoeding voor de

wettelijke rente met ingang van 26 september 2016, althans 16 november 2016

althans 13 december 2016 alle data tot en met de dag der algehele voldoening, dit

bedrag te vermeerderen met een vergoeding van de buitengerechtelijk

incassokosten a € 4.841,00 (zegge: vierduizend achthonderd eenenveertig euro)

betaling van het volledige bedrag aan de ene eiseres geldt ook als kwijting jegens

de andere eiseres,

althans,

Kewodak en [gedaagde] hoofdelijk althans Kewodak en/of [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 512.294,00 (zegge: vijfhonderdtwaalf duizend tweehonderdvierennegentig euro) aan Hoogvliet dit bedrag te vermeerderen met vergoeding van de wettelijke rente met ingang van 26 september 2016, althans 16 november 2016 althans 13 december 2016 alle data tot en met de dag der algehele voldoening,

alsmede,

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 101.015,00 (zegge: honderdenéén duizend en vijftien euro) aan Hoogvliet Beheer, dit bedrag te vermeerderen met vergoeding van de wettelijke rente met ingang van 26 september 2016, althans 16 november 2016 althans 13 december 2016 alle data tot en met de dag der algehele voldoening,

deze veroordelingen te vermeerderen met een vergoeding van de buitengerechtelijke

incassokosten ad € 4.841,00 (zegge: vierduizend achthonderd eenenveertig euro) te betalen aan Hoogvliet c.s., althans Hoogvliet Beheer, althans Hoogvliet waarbij betaling aan Hoogvliet Beheer ook geldt als kwijting jegens Hoogvliet,

voorts Kewodak en/of [gedaagde] , althans gedaagden Kewodak en [gedaagde] hoofdelijk, althans de gedaagde die het aangaat, te veroordelen in de proceskosten alsmede in de nakosten ad € 157,00 dit bedrag te verhogen met € 82,00 ingeval het vonnis moet worden betekend.

3.2. Hoogvliet c.s. berekenen hun schade als volgt: totale schade van Hoogvliet c.s. € 2.235.847,45 minus € 1.622.538,00 uitgekeerd door de verzekering = € 613.309,45. De totale schade van € 2.235.847,45 bestaat uit:

schade en kosten van Hoogvliet Beheer:

- opstalschade € 109.192,00

- aanvullend dakherstel

+ schadevergoeding + creditering huur € 48.902,45

- misgelopen bonus 50/50 € 9.934,00

- kosten Ambacht, Efectis, NLOI 50/50` € 16.077,00 +

€ 184.105,45

schade en kosten van Hoogvliet:

- demontage, schoonmaak, sloop, huurdersbelang etc. € 1.985.885,00

- misgelopen bonus 50/50 € 9.934,00

- kosten Ambacht, Efectis, NLOI 50/50 € 16.077,00

- distributiebijdrage € 33.452,00

- bereddingskosten € 6.394,00 +

€ 2.051.742,00

3.3. Kewodak c.s. voeren verweer.

3.4. De (overige) stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

4.1. De rechtbank acht de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar voor een bedrag van € 350.000,00. Voor het meerdere zal de vordering worden afgewezen, op grond van het volgende.

4.2. Het toe te wijzen bedrag van € 350.000,00 bestaat uit twee deelposten, een van € 250.000,00 en een van € 100.000,00. De post van € 250.000,00 is het eigen risico van Hoogvliet c.s. onder hun brandverzekering. Kewodak c.s. betwisten niet dat dit een schadepost van Hoogvliet c.s. is, zodat deze post in ieder geval toewijsbaar is.

4.3. Het was de vraag aan wie van eisers deze € 250.000,00 betaald moet worden: Hoogvliet Beheer of Hoogvliet? Hoogvliet c.s. maken dit niet goed duidelijk. Beide eisers voeren diverse schadeposten op maar zij wijzen niet aan op welke van die schadeposten de

€ 250.000,00 betrekking heeft. Nu echter Hoogvliet en Hoogvliet Beheer op de mondelinge behandeling hebben verklaard dat betaling aan één van hen tevens bevrijdend werkt ten opzichte van de ander, behoeft deze vraag niet meer beantwoord te worden. De rechtbank zal de € 250.000,00 toewijzen aan Hoogvliet c.s., met de bepaling dat betaling aan de één in zoverre ook bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.

4.4. De volgende vraag is: door wie van gedaagden moet de € 250.000,00 betaald worden, Kewodak en/of [gedaagde] ? De primaire vordering van Hoogvliet c.s. is dat de schadevergoeding volledig voldaan moet worden door [gedaagde] . Dit zal worden toegewezen. [gedaagde] is immers volledig aansprakelijk gehouden voor zowel de schade van Hoogvliet als van Hoogvliet Beheer. Dat daarnaast ook Kewodak deels aansprakelijk is gehouden, maakt dit niet anders.

4.5. De post van € 100.000,00 betreft de verhoging van het eigen risico door de brandverzekeraar omdat Hoogvliet c.s. de polisvoorwaarden zouden hebben geschonden. In de polisvoorwaarden staat dat Hoogvliet c.s. verplicht zijn om bij brandgevaarlijke werkzaamheden te bewerkstelligen “dat tenminste gehandeld moet

worden overeenkomstig de instructies zoals opgenomen in het Formulier

Brandgevaarlijke Werkzaamheden, zoals uitgegeven door het Nationaal Centrum voor

Preventie”. Aan die preventie-eis is volgens Kewodak c.s. niet voldaan. Kewodak c.s. beroepen zich daarom op artikel 6:101 BW (“eigen schuld”).

4.6. Het verweer faalt. Artikel 6:101 BW lid 1 BW bepaalt: “Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.”

De rechtbank is van oordeel dat het hier niet gaat om een omstandigheid die aan Hoogvliet c.s. kan worden toegerekend. En zou dat anders zijn, dan vereist de billijkheid nog steeds dat deze schade niet door Hoogvliet c.s. zelf gedragen wordt. Als immers Hoogvliet c.s. niet verzekerd waren geweest, dan zouden Kewodak c.s. deze € 100.000,00 ook hebben moeten vergoeden. Het kan niet zo zijn dat Kewodak c.s. een gedeelte van de schade waarvoor zij aansprakelijk zijn niet hoeven vergoeden, enkel omdat Hoogvliet c.s. wel verzekerd zijn, maar zich niet geheel aan de polisvoorwaarden hebben gehouden op de hier in geding zijnde wijze.

4.7. Voor het overige zal het gevorderde worden afgewezen. Hoogvliet c.s. hebben hun vordering voor het meerdere boven € 350.000,00 niet deugdelijk onderbouwd. De brandverzekeraar van Hoogvliet c.s. heeft ruim € 1,6 miljoen uitgekeerd. Hoogvliet c.s. stellen dat hun schade wezenlijk groter is, namelijk ruim € 2,2 miljoen. Dat is een verschil van ruim € 600.000,00. In de dagvaarding valt, afgezien van de toe te wijzen € 350.000,00, geen verklaring te vinden voor het verschil. De dagvaarding legt niet uit welke schade volgens de brandverzekeraar niet, maar volgens Hoogvliet c.s. wel voor vergoeding in aanmerking komen.

4.8. Volgens Hoogvliet c.s. zijn Kewodak c.s. slechts derden, die geen rechten kunnen ontlenen aan de verzekeringsovereenkomst. Op zich is deze stelling juist. Dat neemt echter niet weg dat Hoogvliet c.s. hun vordering moeten voorzien van een deugdelijke onderbouwing, waarbij de relevante feiten volledig naar voren worden gebracht. Een dergelijke onderbouwing is er niet. De dagvaarding somt wel allerlei bedragen op, maar legt niet uit waarom deze bedragen wel vergoed moeten worden, maar kennelijk onder de verzekering niet vergoed zijn. Hoogvliet c.s. hebben aldus niet voldaan aan hun stelplicht.

4.9. Overlegging van producties - Hoogvliet c.s. leggen drie aktes over met schadeposten - mag niet strekken als vervanging van de stelplicht. Op producties behoort een behoorlijk beroep te worden gedaan, omdat anders de wederpartij niet goed weet waar zij zich tegen heeft te verweren.

4.10. In het oordeel dat de schade niet goed is onderbouwd weegt mee dat het standpunt van de brandverzekeraar niet uit de lucht komt vallen. Zowel de brandverzekering als Hoogvliet c.s. hadden een eigen schade-expert ingeschakeld, waarna in overleg de verzekeringsuitkering is vastgesteld. Hoogvliet c.s. kunnen en moeten weten over welke posten discussie heeft bestaan.

4.11. Ook op de mondelinge behandeling hebben Hoogvliet c.s. hierin geen duidelijkheid geschapen (overigens daargelaten dat een mondelinge behandeling slechts bedoeld is voor een toelichting op reeds ingenomen stellingen en niet als forum om nieuwe stellingen te poneren, waarbij de wederpartij onvoldoende tijd kan hebben om adequaat op de nieuwe stellingen te kunnen reageren).

4.12. Integendeel, op de mondelinge behandeling is nog meer twijfel gerezen over de deugdelijkheid van de vordering van Hoogvliet c.s.. Op de mondelinge behandeling bleek dat Kewodak c.s., bij gebreke van uitleg door Hoogvliet c.s., zich inmiddels zelf maar tot de brandverzekeraar hebben gewend om uit te zoeken welke posten niet zijn vergoed, en waarom niet. De verklaringen die Kewodak c.s. in dit verband ter comparitie hebben afgelegd vormen een gemotiveerde betwisting van een op zich al ondeugdelijk onderbouwde vordering. Deze gemotiveerde betwisting, die overigens volgens Kewodak c.s. nog niet volledig was omdat er nog meer moest worden uitgezocht, bestaat uit het volgende:

- op de post huurdersbelang is € 20.762,00 afgeboekt omdat reparatie mogelijk was,

- wat betreft de koelvriesmeubelen zijn er meer teruggeplaatst dan er in de oorspronkelijke situatie aanwezig waren, ten bedrage van respectievelijk € 15.852,25, € 38.526,00 en € 19.585,00,

- ook de Big Brother camera installatie ten bedrage van € 18. 936,34 is nieuw en daarom geen schade,

- een deel van € 54.045,55 van de kosten van Keulen Interieurs was een dubbeltelling, dat zat al in sloopkosten en is daarom op de schade afgeboekt,

- van de Check Outs was voor een bedrag van € 6.730,00 extra ten aanzien van de bestaande situatie en van de winkelwagenopvang een deel groot € 4.010,79.

Dit is een totaalbedrag van € 157.694,93 dat op de schade is afgeboekt. Deze opsomming is nog niet compleet, er kan meer komen bij nader onderzoek.

- als Hoogvliet c.s. stellen dat al deze posten nu ook niet worden gevorderd verwijzen Kewodak c.s. naar productie 2 bij dagvaarding, 2e blad, onderste regel. Daar wordt bijvoorbeeld het camerasysteem wel degelijk opgevoerd,

- Hoogvliet c.s. vorderen een misgelopen bonus omdat de verzekeraar in het onderhavige jaar niet de gebruikelijke bonus zou hebben verstrekt vanwege de claim.

Uit de producties blijkt echter dat de bonus toekwam aan een derde, namelijk “Hoogvliet Super B.V.” Kewodak c.s. betwisten bij gebrek aan wetenschap dat dit slechts een handelsnaam van Hoogvliet is,

- Hoogvliet Beheer stelt dat zij vanwege de brand is overgegaan tot creditering van huurpenningen. Het recht op creditering van huurpenningen kan echter worden weggecontracteerd worden (artikel 7:207 lid 1 BW) en dat is zeer gebruikelijk. Hoogvliet c.s. tonen niet aan dat dat niet is gebeurd door de huurovereenkomsten in het geding te brengen. Kewodak c.s. vragen zich af waarom niet.

4.13. Daarbij komt dat Hoogvliet c.s. ter zitting hebben erkend dat op de schadepost beschadigde winkelvoorraad nog een afschrijving moet worden toegepast omdat niet de gehele winkelvoorraad van een supermarkt (tijdig) verkocht pleegt te worden, zij het dat deze afschrijving volgens Hoogvliet c.s. maar 1 % is.

4.14. Hoogvliet c.s. hebben ter comparitie verzocht een nadere akte mogen nemen om deugdelijk inhoudelijk te kunnen reageren op de voormelde opsomming van betwiste schadeposten door Kewodak c.s. Dit verzoek wijst er op dat Kewodak c.s. wel weten wat de in geding zijnde schadeposten zijn maar Hoogvliet c.s. zelf niet. Dit draagt verder bij aan het oordeel dat de vordering niet goed is onderbouwd.

4.15. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het hier in relevante mate om zaaksbeschadiging gaat. Alsdan dient de schade volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad als regel abstract berekend worden. Hoogvliet c.s. berekenen echter hun schade niet abstract maar concreet, nu zij facturen van herstelkosten in geding brengen. Dit is onjuist. De schade is bij zaaksbeschadiging in het algemeen gelijk aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten die met het herstel zijn gemoeid.

Overigens sluiten de concrete schadebedragen die Hoogvliet c.s. in haar drie aktes met schadeposten noemt, ook niet duidelijk aan bij de bedragen die zij in de dagvaarding noemt.

4.16. Ook op de grondslag van de (meer) subsidiaire vorderingen is het meerdere boven € 350.000 niet toewijsbaar. Ook dan dient immers aan Hoogvliet c.s. te worden tegengeworpen dat de vordering voor dit meerdere niet goed onderbouwd is.

Wettelijke rente

4.17. Kewodak c.s. voeren als verweer tegen de gevorderde wettelijke rente aan: ten onrechte wordt primair wettelijke rente gevorderd vanaf de datum van de brand. Sommige schade, zoals creditering huurpenningen of kosten dakherstel, is pas later geleden en dan is de wettelijke rente ook pas later gaan lopen.

4.18. Dit verweer faalt, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van de vordering. Hoogvliet c.s. vorderen niet primair de wettelijke rente vanaf de dag van de brand (31 augustus 2016), maar primair pas vanaf 26 september 2016, de datum waarop Kewodak en [gedaagde] volgens Hoogvliet c.s. aansprakelijk zijn gesteld. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 26 september 2016.

Kosten rechtsbijstand € 4.841

4.19. Kewodak c.s. betwisten de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Dit verweer faalt. In de onderhavige procedure kan niet meer (succesvol) ter discussie worden gesteld dát Hoogvliet c.s. recht hebben op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Dat is immers al beslist in het vonnis van 18 december 2019. Aan dit oordeel doet niet af dat hoger beroep is aangetekend van dat vonnis, zodat van gezag van gewijsde nog geen sprake kan zijn. In beginsel is de schadestaat te beschouwen als een voortzetting van het hoofdgeding (artikel 615a Rv). Daarin ligt besloten dat de oordelen uit het eerdere vonnis ook hier bindend zijn.

4.20. De vraag of (juridische) kosten ter voldoening buiten rechte voor toewijzing in aanmerking komen, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 6:96 BW. Getoetst moet worden of zowel het maken van de kosten als de hoogte daarvan redelijk zijn.

Het op lid 5 van dit artikel gebaseerde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is, zoals Kewodak c.s. terecht betogen, hier niet toepasselijk. De onderhavige vordering is een schadevergoedingsvordering maar geen vaststellingsovereenkomst en valt daarom buiten de reikwijdte van dit besluit zoals gedefinieerd in zijn artikel 1.

4.21. De rechtbank acht zowel het maken van de kosten als de hoogte daarvan redelijk, temeer nu zowel voorafgaand aan de onderhavige procedure als na de comparitie nog aanvullende schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd. Het bedrag van € 4.841,00 zal volledig worden toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.22. Is in de hoofdprocedure uitvoerbaarheid bij voorraad toegewezen dan geldt dit ook voor de schadestaatprocedure, dit omdat de schadestaat een voortzetting van het hoofdgeding is (art. 615a Rv). De rechtbank zal - duidelijkheidshalve - ook in de onderhavige procedure de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de beslissing opnemen.

Proceskosten tussen Hoogvliet c.s. en [gedaagde]

4.23. Nu het gevorderde deels toewijsbaar is maar een aanzienlijk deel ook niet, zullen de proceskosten tussen deze partijen, als over en weer in het ongelijk gesteld, worden gecompenseerd.

Proceskosten tussen Hoogvliet c.s. en Kewodak

4.24. Aan Kewodak wordt geen schadevergoeding opgelegd. Dit is niet omdat zij niet (deels) aansprakelijk is, maar omdat Hoogvliet c.s. er primair voor kiezen om slechts [gedaagde] aan te spreken (dat volledig aansprakelijk is gehouden). Kewodak en [gedaagde] hebben dezelfde advocaat. De extra proceskosten van Kewodak, naast de proceskosten van [gedaagde] , worden begroot op nihil. Een proceskostenveroordeling kan daarom tussen Hoogvliet c.s. en Kewodak achterwege blijven.

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 350.000,00 (zegge: driehonderd vijftigduizend euro) aan Hoogvliet c.s., vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 26 september 2016, tot en met de dag der algehele voldoening, dit bedrag vermeerderd met een vergoeding van de buitengerechtelijk incassokosten van € 4.841,00 (zegge: vierduizend achthonderd eenenveertig euro), en met dien verstande dat betaling van enig bedrag uit hoofde van deze veroordeling aan de ene eiseres in zoverre ook geldt als kwijting jegens de andere eiseres,

5.2. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3. bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2020.

[2517/3195]