ECLI:NL:RBROT:2020:6950

RECHTBANK ROTTERDAM Zaaknummer: 8648318 VV EXPL 20-276 Uitspraak: 12 augustus 2020 vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats eiser] , eiser bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2020, gemachtigde: mr. C.P. Kuijer te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1] , en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] . handelend onder de naam [handelsnaam] , in de dagvaarding abusievelijk aangeduid als [naam bedrijf 1] , beide gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagden, gemachtigde: mr. A.L. van den Bergh te Maastricht. 1. Het verloop van de procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: de dagvaarding, met producties; de e-mail van 27 juli 2020, met producties, van de gemachtigde van gedaagden; de e-mail van 28 juli 2020, met productie, van de gemachtigde van gedaagden. 1.2 De mondelinge behandeling heeft ter zitting van 29 juli 2020 plaatsgehad. Daarbij is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Aan de zijde van gedaagden is verschenen mevrouw [naam bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist, met de gemachtigde van gedaagden. 1.3 De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een akte ter rectificatie genomen. Voorts hebben de gemachtigden van partijen ieder het eigen (inhoudelijke) standpunt mondeling toegelicht aan de hand van een door hen overgelegde pleitnotitie respectievelijk conclusie van antwoord. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden. 1.4 De datum voor deze uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden. 2. Ten aanzien van de akte ter rectificatie 2.1 Namens eiser (hierna: ‘ [eiser] ’) is ter mondelinge behandeling een akte ter rectificatie ingediend, die ertoe strekt voor gedaagde sub 2 - [naam bedrijf 1] .- te lezen [gedaagde 2] . handelende onder de naam [handelsnaam] . Daartoe is door de gemachtigde toegelicht dat beoogd is om, naast gedaagde sub 1, [gedaagde 2] . handelende onder de naam [handelsnaam] te dagvaarden en dat daarmee het dagvaarden van het -niet bestaande- ‘ [naam bedrijf 1] .’ als een kennelijke verschrijving moet worden gezien. 2.2 De gemachtigde van gedaagden heeft zich tegen de verzochte rectificatie verzet. Daartoe heeft deze, onder verwijzing naar de door hem als productie 1 overgelegde uittreksels uit het handelsregister, naar voren gebracht dat de gedagvaarde vennootschap [naam bedrijf 1] . niet bestaat en dat de wel bestaande vennootschap [gedaagde 2] . handelende onder de naam [handelsnaam] niet is gedagvaard, zodat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering jegens [naam bedrijf 1] Voor de door [eiser] nu verzochte rectificatie is slechts dan plaats indien de vergissing voor gedaagden kenbaar was, zij daardoor niet geschaad zijn in hun verdediging en de rectificatie tijdig plaatsvindt. Of aan die voorwaarden is voldaan, wordt door gedaagden aan de kantonrechter overgelaten. 2.3 De kantonrechter stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie geldt dat rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding mogelijk is indien het in de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie niet wordt benadeeld of in de verdediging wordt geschaad en de rectificatie tijdig plaatsvindt (zie onder meer HR 4 december 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2798 en HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4765). Beslissend is dus wat de ontvanger van de dagvaarding moet hebben begrepen. Het moet duidelijk zijn dat een vergissing is begaan en welke partij in de gegeven omstandigheden in rechte wordt betrokken. 2.4 Met betrekking tot de vraag of aan deze voorwaarden is voldaan, wordt ten eerste overwogen dat de ter zitting namens gedaagden verschenen mevrouw [naam bedrijfsjurist] heeft verklaard dat haar duidelijk was dat de dagvaarding (mede) bestemd was voor [gedaagde 2] . handelende onder de naam [handelsnaam] en dat de in de dagvaarding ter zake opgenomen aanduiding [naam bedrijf 1] (dus) een vergissing moest zijn. Dit ook omdat de [naam bedrijf 1] niet bestaat. Opvalt overigens is dat de gemachtigde van gedaagden in diens brief van 9 juli 2020 (productie 9 van gedaagden, zie 3.9) aan de gemachtigde van [eiser] heeft geschreven op te treden namens (het dus niet-bestaande) [naam bedrijf 1] en [gedaagde 1] en daarin ook verklaard heeft dat [eiser] gedetacheerd is geweest bij [naam bedrijf 1] Ook dit betreft, zo heeft die gemachtigde ter zitting verklaard, een in de haast van het snel moeten schrijven van dit briefje gemaakte vergissing. Hoe dan ook, voldoende gebleken is dat de door [eiser] gemaakte vergissing voor gedaagden kenbaar was. 2.5 Dat [gedaagde 2] . door de door [eiser] gemaakte vergissing en de door hem voorgestane rectificatie wordt benadeeld of in haar verdediging wordt geschaad, is niet gesteld en, mede gezien het inhoudelijke verweer van gedaagden, ook niet gebleken. Hierbij is nog in overweging genomen dat, omdat er sprake was van een voor partijen kenbare vergissing, de dagvaarding de beoogde wederpartij correct en tijdig heeft bereikt. 2.6 Met betrekking tot, ten slotte, de vraag of het rectificatieverzoek tijdig gedaan is, merkt de kantonrechter op dat de gemachtigde van [eiser] conform zijn pleitnotities ter zitting heeft verklaard dat uit de door gedaagden toegezonden producties afgeleid kan worden dat [eiser] wordt verweten de verkeerde rechtspersoon te hebben gedagvaard, reden voor hem om vorenbedoelde rectificatie te verzoeken. Deze producties werden op 27 juli 2020, twee dagen voor de zitting, door de gemachtigde van gedaagden in het geding gebracht. Hoewel meer in lijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde zou zijn geweest dat [eiser] het rectificatieverzoek reeds (daags) voor de zitting zou hebben gedaan, is de kantonrechter van oordeel dat het moment waarop [eiser] dit uiteindelijk heeft gedaan, aan het begin van de mondelinge behandeling, niet zodanig laat is dat dit, gegeven ook dat het hier gaat om een kort geding procedure en dat de vergissing gedaagden reeds kenbaar was, als ontijdig dient te worden aangemerkt en daarom in de weg zou staan aan de verzochte rectificatie. 2.7 Kortom, de door [eiser] verzochte rectificatie wordt toegestaan. Dat betekent dat geldt dat de dagvaarding geacht wordt te zijn uitgebracht aan [gedaagde 1] (hierna: ‘ [gedaagde 1] ’) en aan [gedaagde 2] . handelend onder de naam [handelsnaam] (hierna: ‘ [handelsnaam] ’), zoals reeds hierboven in de kop van het vonnis is vermeld. 3. De vaststaande feiten Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld of blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend of niet (voldoende) zijn bestreden: 3.1 [gedaagde 1] is een holding, waaronder de vennootschap [handelsnaam] ressorteert. [handelsnaam] is sinds 1994 expert op het gebied van payroll voor de hospitality branche en als zodanig een landelijke aanbieder van gecertificeerde payroll services en andere personeelsdiensten voor de horeca. 3.2 [gedaagde 1] en [handelsnaam] maken onderdeel uit van een concern, waarvan tot voor kort Jobpen Holding B.V.

4.1 [eiser] heeft gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten, [gedaagde 1] respectievelijk [handelsnaam] te veroordelen: [eiser] binnen 24 uur na het te wijzen vonnis toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde 1] respectievelijk [handelsnaam] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 2.950,- bruto per maand, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 5 juni 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging, tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening, en in de kosten van de procedure, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van [eiser] daaronder begrepen. 4.2 Ter toelichting daarop heeft [eiser] -naast de onder 3 genoemde feiten en samengevat en voor thans van belang- aangevoerd dat hij vanaf 1 januari 2016 feitelijk via MP-LP als Operationeel Relatiemanager tewerkgesteld is bij [handelsnaam] , met dien verstande dat sprake is van een intra-concernmobiliteit c.q. een intra-concern gedetacheerde werknemer, waarbij MP-LP als formele werkgever kan worden gekwalificeerd en [handelsnaam] als materiële werkgever. Hoewel de curator in het faillissement van (onder andere) MP-LP zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 5 juni 2020, meent [eiser] dat hij in het kader van de concernmobiliteit aanspraak kan maken op een arbeidsrechtelijke verhouding met [handelsnaam] , nu deze vennootschap op grond van een aantal feiten en omstandigheden kan worden gekwalificeerd als materieel werkgever, te weten: het feit dat MP-LP de loonkosten van [eiser] doorberekent aan [gedaagde 1] , hetgeen blijkt uit de salarisspecificaties over de periode vanaf 2016, waarin [gedaagde 1] staat aangegeven als de afdeling waar [eiser] te werk is gesteld; het feit dat op het aan [eiser] ter beschikking gestelde visitekaartje staat vermeld dat hij de functie van Operationeel Relatiemanager vervult bij [handelsnaam] ; de omstandigheid dat de e-mailhandtekening van [eiser] op naam van [handelsnaam] en [naam bedrijf 2] staat; het feit dat de functioneringsgesprekken alle vanuit [handelsnaam] zijn gevoerd; het feit dat de onderhandelingen over salaris en bonus vanuit [handelsnaam] hebben plaatsgevonden; het feit dat aan [eiser] een leaseauto ter beschikking is gesteld waarbij het contract met de leasemaatschappij via [gedaagde 1] liep en de bekeuringen in het kader van de verkeersovertredingen door de leasemaatschappij bij [gedaagde 1] in rekening zijn gebracht; de omstandigheid dat de door [eiser] ingediende declaraties door [gedaagde 1] aan hem betaalbaar zijn gesteld; het feit dat intern e-mailverkeer tussen medewerkers van [handelsnaam] /Mise en Place International onderling heeft plaatsgehad met betrekking tot werkgerelateerde onderwerpen. Deze feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat er in de relatie [gedaagde 1] / [handelsnaam] en [eiser] sprake is van een ondergeschiktheid, het bestaan van een gezagsverhouding, het verrichten van arbeid, het hebben te voldoen aan de instructies, alle aanduidingen van het vereiste dat [eiser] zich heeft verbonden onder zeggenschap van [gedaagde 1] / [handelsnaam] arbeid te verrichten. Hij meent dan ook dat op 5 juni 2020 zijn arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd en dat hij aanspraak kan maken op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [handelsnaam] . Hij heeft zich ook uitdrukkelijk beschikbaar gesteld voor het verrichten van zijn werkzaamheden en maakt dan ook aanspraak op betaling van zijn loon van € 2.950,- bruto per maand, met emolumenten, vanaf 5 juni 2020 alsook op wedertewerkstelling. Zijn spoedeisend belang daarbij vloeit voort uit de aard van de vordering. 4.3 [gedaagde 1] en [handelsnaam] hebben gemotiveerd verweer gevoerd, dat ertoe strekt het door [eiser] gevorderde af te wijzen en hem bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de van hun zijde daadwerkelijk gemaakte proceskosten groot € 3.511,60 (exclusief kantoorkosten en btw) alsook in de nakosten. 4.4 Op hetgeen [gedaagde 1] en [handelsnaam] in dat verband naar voren hebben gebracht en op hetgeen [eiser] (mede in reactie daarop) overigens nog heeft aangevoerd, wordt hierna, althans voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang, teruggekomen.

5.1 Uit de in zoverre niet weersproken toelichting van [eiser] blijkt dat hij spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. Daarmee is voldaan aan de voor behandeling van een zaak in kort geding geldende eis van (voldoende) spoedeisend belang. 5.2 In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of het door [eiser] jegens [gedaagde 1] en/of jegens [handelsnaam] gevorderde in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop en gelet op de wederzijdse belangen toewijzing daarvan reeds nu gerechtvaardigd is. 5.3 Van de zijde van [gedaagde 1] en [handelsnaam] is, als meest verstrekkend (inhoudelijk) verweer, ter zitting gesteld dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt om zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] te beroepen, nu hij in de jaren dat hij feitelijk voor [handelsnaam] werkzaam was, dat standpunt nimmer eerder heeft ingenomen. In reactie hierop heeft [eiser] betwist dat hij zijn rechten ter zake zou hebben verwerkt. 5.4 De kantonrechter overweegt dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen, nodig is dat de rechthebbende (hier [eiser] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Dergelijke omstandigheden zijn door [gedaagde 1] en [handelsnaam] , die enkel heeft gewezen op het tijdsverloop, niet aangevoerd. Het beroep op rechtsverwerking kan dan ook niet slagen. 5.5 De grondslag van de vordering van [eiser] is ter mondelinge behandeling door zijn gemachtigde nader verduidelijkt, in die zin dat hij zich niet beroept op vereenzelviging van MP-LP met [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] , maar zich op het standpunt stelt dat er van meet af aan sprake is geweest van een papieren werkelijkheid. Op papier had [eiser] weliswaar een arbeidsovereenkomst met MP-LP, die hem binnen het concern bij [handelsnaam] tewerkstelde, maar uit de door hem opgesomde feiten en omstandigheden blijkt dat in werkelijkheid was voldaan aan alle vereisten (voor het aannemen) van een rechtstreekse arbeidsverhouding tussen hem en [handelsnaam] , aldus [eiser] . Namens [gedaagde 1] en [handelsnaam] is hiertegenover gesteld en toegelicht dat [eiser] slechts vanuit MP-LP gedetacheerd is geweest bij [handelsnaam] . 5.6 Overwogen wordt dat niet in geschil is dat [eiser] vanaf 1 januari 2017 een schriftelijke arbeidsovereenkomst met MP-LP had en dat zij hem sindsdien onafgebroken gedetacheerd heeft binnen het concern waartoe zij behoort, te weten bij [handelsnaam] . De arbeidsovereenkomst (zie 3.5) bevat overigens ook een mobiliteitsclausule, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat [eiser] inzetbaar is bij verschillende concernonderdelen. In zo’n geval vindt de detachering plaats door de formele werkgever (MP-LP) en geldt het concernonderdeel waar [eiser] tewerkgesteld is ( [handelsnaam] ), als de materiële werkgever. Soms kan naast de formele werkgever ook de groepsmaatschappij die in materiële zin als werkgever optreedt, op verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst worden aangesproken (pluraliteit van werkgevers) en ook kan het onder bijzondere omstandigheden zo zijn dat de formele werkgever geacht moet worden te zijn vervangen door de materiële werkgever. 5.7 Bij de beantwoording van de vraag of er, ondanks de onder 3.5 bedoelde schriftelijk neergelegde arbeidsovereenkomst tussen MP-LP en [eiser] , van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] sprake is (geweest), komt het niet alleen aan op de oorspronkelijke, met de formele werkgever (MP-LP) gesloten arbeidsovereenkomst en hetgeen partijen bij het sluiten daarvan voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449). 5.8 Gegeven dat toetsingskader merkt de kantonrechter op de eerste plaats op dat ter zitting namens [gedaagde 1] en [handelsnaam] onbetwist naar voren is gebracht dat MP-LP een personeels-vennootschap is, vanuit welke vennootschap werknemers werden gedetacheerd bij andere groepsmaatschappijen, in het geval van [eiser] dus bij [handelsnaam] . Dit wordt ook in zekere zin bevestigd door de in de arbeidsovereenkomst opgenomen mobiliteitsclausule (zie 3.5). 5.9 Voorts kan, als door [eiser] onbetwist gesteld, worden vastgesteld dat hij inhoudelijke werkinstructies feitelijk van [handelsnaam] ontving en dat de werkzaamheden onder haar leiding en toezicht werden verricht. Hoewel dus in zekere zin sprake was van een gezagsverhouding tussen [handelsnaam] en [eiser] , is dit inherent aan detachering en rechtvaardigt dit op zichzelf niet de conclusie dat er in werkelijkheid sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [handelsnaam] en [eiser] . Die omstandigheid betekent immers nog niet dat er geen sprake (meer) was van een gezagsverhouding tussen (formeel werkgever) MP-LP en [eiser] . 5.10 Ook de door [eiser] aangevoerde omstandigheden dat hem een visitekaartje ter beschikking is gesteld waarop staat vermeld dat hij als Operationeel Relatiemanager werkzaam is voor [handelsnaam] en dat zijn (automatische) e-mailhandtekening hetzelfde tot uitdrukking brengt, kunnen hier op zichzelf genomen niet beslissend zijn omdat deze ook goed passen bij detachering van [eiser] door MP-LP bij [handelsnaam] . 5.11 Hetzelfde geldt voor de door [eiser] overgelegde salarisspecificaties waarop staat vermeld ‘Mise en Place LP B.V.’ en ‘Afdeling: [gedaagde 1] ’, in verband waarmee namens [gedaagde 1] en [handelsnaam] ter zitting is opgemerkt dat, zo is ook niet in geschil, [gedaagde 1] geen afdeling van MP-LP is maar dat het twee verschillende vennootschappen betreft. Hieruit blijkt immers nog niet van een rechtstreekse (gehoudenheid tot) loonbetaling van [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] jegens [eiser] . In dat verband is namens [gedaagde 1] en [gedaagde 1] ter zitting ook gewezen op de door hen overgelegde facturen (productie 4) waarmee het loon van (ook) [eiser] door MP-LP aan [gedaagde 1] werd doorbelast en de door hen overgelegde begroting van overheadkosten van [gedaagde 1] (productie 5). 5.12 Onduidelijk, want niet nader toegelicht, is voorts waarom de door [eiser] als productie 13 overgelegde e-mailcorrespondentie zou duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] (en niet met MP-LP). 5.13 Ook de omstandigheid dat, naar [eiser] heeft aangevoerd, functioneringsgesprekken met [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] werden gevoerd, acht de kantonrechter niet van beslissende aard teneinde tot een arbeidsverhouding tussen [eiser] en [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] te kunnen concluderen.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: - wijst het door [eiser] jegens [gedaagde 1] en [handelsnaam] gevorderde af; - veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] en [handelsnaam] vastgesteld op € 721,- aan salaris voor hun gemachtigde, en indien [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze veroordeling heeft voldaan, begroot op € 120,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis plaatsgehad heeft, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening; - verklaart dit vonnis voor wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Verkerk en ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting door mr. W.J.J. Wetzels. 654

(‘Jobpen’), Mise en Place Nederland B.V. (‘MP-NL’) en Mise en Place LP B.V. (‘MP-LP’) eveneens deel uitmaakten, alle gevestigd aan hetzelfde adres te Maastricht. 3.3 Nadat [eiser] vanaf 2008 als student/uitzendkracht werkzaamheden voor MP-NL of MP-LP had verricht, is hij, blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 8 april 2015, met ingang van deze datum voor bepaalde tijd, tot eind 2015, in dienst getreden van Jobpen, in de functie van Management Assistent. In de considerans bij deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat ‘Werknemer voor werkgever, en de aan haar gelieerde vennootschappen, werkzaamheden gaat verrichten, waarvoor werknemer bij werkgever in dienst zal treden’. 3.4 Blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 7 december 2015 is de hiervoor bedoelde arbeidsverhouding per 1 januari 2016 verlengd met een jaar en is de functie van [eiser] gewijzigd in die van Operationeel Relatiemanager. Ook in de considerans van deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat ‘Werknemer voor werkgever, en de aan haar gelieerde vennootschappen, werkzaamheden gaat verrichten, waarvoor werknemer bij werkgever in dienst zal treden’. 3.5 Blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 20 januari 2017 is [eiser] met ingang van 1 januari 2017 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van MP-LP, in de functie van Operationeel Relatiemanager. De considerans van deze arbeidsovereenkomst vermeldt wederom dat ‘Werknemer voor werkgever, en de aan haar gelieerde vennootschappen, werkzaamheden gaat verrichten, waarvoor werknemer bij werkgever in dienst zal treden’. 3.6 Bij uitspraak van 21 april 2020 heeft de Rechtbank Limburg, locatie Maastricht, Jobpen, MP-NL en MP-LP in staat van faillissement verklaard. 3.7 Bij brief van 24 april 2020 heeft de curator in het faillissement van Jobpen, MP-NL en MP-LP aan [eiser] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem opzegt vanwege het faillissement van zijn werkgever, en wel tegen 5 juni 2020. [eiser] heeft zich niet verzet tegen deze opzegging. 3.8 Bij brief van 30 juni 2020 gericht aan [gedaagde 1] / [naam bedrijf 1] heeft de gemachtigde van [eiser] onder meer het volgende geschreven: “(…) In het dossier heb ik diverse arbeidsovereenkomsten aangetroffen, waaronder een arbeidsovereenkomst met Jobpen (…) en vervolgens met [MP-LP]. Via laatstgenoemde vennootschap is cliënt feitelijk als Operationeel Relatiemanager te werk gesteld bij de vennootschap [naam bedrijf 1] . Deze vennootschap ressorteert weer onder [gedaagde 1] . Op grond van het dossier kom ik tot de conclusie dat er sprake is van een formeel en van een materieel werkgeverschap. Formeel had cliënt een arbeidsovereenkomst met de inmiddels failliete vennootschap [MP-LP], maar materieel gezien is er sprake van een arbeidsverhouding met [naam bedrijf 1] of [gedaagde 1] . Dit laatste stel ik vast aan de hand van de volgende gegevens uit het dossier: De salarisspecificaties over de periode 2016 tot en met heden, waarin [gedaagde 1] Holding staat aangegeven als de afdeling waar cliënt te werk is gesteld, met andere woorden [MP-LP] berekent de loonkosten door aan [gedaagde 1] . Het visitekaartje dat cliënt ter beschikking is gesteld en dat aangeeft dat hij de functie van Operationeel relatie Manager vervult bij [handelsnaam] . De e-mailhandtekening van cliënt op naam van [handelsnaam] en [naam bedrijf 2] . De functioneringsgesprekken die allen vanuit [naam bedrijf 1] zijn gevoerd; De onderhandelingen over salaris en bonus die vanuit [naam bedrijf 1] hebben plaatsgevonden. Het ter beschikking gesteld krijgen van een leaseauto waarbij het contract met de leasemaatschappij liep via [gedaagde 1] en de bekeuringen in het kader van de verkeersovertredingen door de leasemaatschappij bij [gedaagde 1] in rekening zijn gebracht. De door cliënt ingediende declaraties door [gedaagde 1] aan cliënt betaalbaar zijn gesteld. Intern e-mailverkeer tussen medewerkers van [naam bedrijf 1] onderling met betrekking tot werk gerelateerde onderwerpen. Ik kan niet anders dan concluderen dat er sprake is (geweest) van een feitelijke leiding en toezicht vanuit [naam bedrijf 1] . Met andere woorden de arbeidsrechtelijke gezagsverhouding ligt bij [naam bedrijf 1] . Nu er sprake is van het faillissement van [MP-LP] – een vennootschap die deel heeft uitgemaakt van een concernverband – en er in het kader van een intra-concernmobiliteit een (volledig) traceerbaar trackrecord van mijn cliënt aanwezig is, stel ik mij op het standpunt dat cliënt weliswaar in het kader van het faillissement is opgezegd, maar dat hij feitelijk aanspraak kan maken op een (voortzetting) van het dienstverband met [naam bedrijf 1] . Het gaat nu te ver om alle juridische aspecten die verbonden zijn aan intra-concernmobiliteit in deze brief verder uit te werken. Ik ben van mening dat cliënt daarbij zelfs een beroep zou kunnen doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Voor mij staat vast dat cliënt in de feitelijke uitoefening van zijn functie als Operationeel Relatiemanager geplaatst dient te worden in het organisatorische kader van [naam bedrijf 1] en niet in het formeel juridische kader van de vennootschap met wie slechts de ‘papieren’ arbeidsovereenkomst is gesloten, in casu [MP-LP]. Naar ik van cliënt begrijp zijn er collega’s van hem – die in dezelfde functie werkzaam waren bij [naam bedrijf 1] – ook in het kader van het faillissement van [MP-LP] door de curator opgezegd. De praktijk leert echter (o.a. onderzoek website [naam bedrijf 1] ) dat deze collega’s nu – ondanks de opzegging – werkzaam zijn bij [naam bedrijf 1] . (…) Zoals hierboven aangegeven zijn er goede gronden om aan te nemen dat cliënt binnen het concern waarvan [MP-LP] onderdeel uitmaakte in dienst is van [naam bedrijf 1] en dus niet van de vennootschap met wie hij de ‘papieren’ arbeidsovereenkomst ooit sloot. Cliënt is derhalve van mening dat hij op grond van de voorliggende feiten en omstandigheden aanspraak kan maken op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf 1] . Cliënt houdt zich dan ook op eerste afroep beschikbaar voor het verrichten van zijn werkzaamheden en maakt aanspraak op loondoorbetaling. Namens cliënt verzoek ik u mij uiterlijk vrijdag 3 juli a.s. te berichten of u bereid bent cliënt toe te laten tot zijn werkzaamheden. (…)”. 3.9 Bij brief van 9 juli 2020 heeft de gemachtigde van [gedaagde 1] en [handelsnaam] hierop het volgende geantwoord: “(…) Tot mij wendde zich [naam bedrijf 1] en [gedaagde 1] Cliënt(en) betwist(en) dat uw cliënt in dienst zou zijn (getreden) bij een van hen. Uw cliënt is indertijd via zijn werkgever [MP-LP] gedetacheerd geweest bij [naam bedrijf 1] , welke detachering tot een einde is gekomen toen [MP-LP] failliet is gegaan. Cliënt(en) zal/zullen dan ook niet aan uw verzoek voldoen. Indien uw cliënt overigens toch tot dagvaarden mocht overgaan terwijl hij thans weet dat zijn standpunt in rechte geen stand kan houden, dan is dat tegen beter weten in en daarom zal/zullen cliënte(n) in dat geval op een veroordeling in de daadwerkelijk door haar/hun gemaakte proceskosten aanspraak maken, niet slechts op de geliquideerde kosten. (…)”.

De materiële werkgever, voor welke [eiser] zijn werkzaamheden feitelijk heeft verricht, is immers doorgaans veel beter dan de formele werkgever in staat zijn functioneren te beoordelen terwijl dit de kantonrechter ook, zoals namens [gedaagde 1] en [handelsnaam] ter zitting is aangevoerd, bepaald niet ongebruikelijk voorkomt. 5.14 Wel kan in beginsel in het voordeel van [eiser] meewegen dat, naar hij heeft gesteld, de onderhandelingen over zijn salaris en bonus alle met [handelsnaam] zijn gevoerd, ware het niet dat, naar ter zitting namens [gedaagde 1] en [handelsnaam] onweersproken is aangevoerd, het resultaat daarvan altijd nog ter goedkeuring aan de (middellijk) bestuurder van MP-LP moest worden voorgelegd, zoals ook steun vindt in de (als producties 9 en 10 door [eiser] ) in het geding gebrachte functioneringsverslagen en e-mailcorrespondentie. 5.15 Voorts heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij een leaseauto ter beschikking gesteld heeft gekregen waarvoor het contract door [gedaagde 1] (en dus niet door MP-LP) was aangegaan en dat bekeuringen door de leasemaatschappij ook bij [gedaagde 1] in rekening werden gebracht, en voorts dat door hem ingediende declaraties door [gedaagde 1] betaalbaar werden gesteld. In reactie op dit laatste heeft de gemachtigde van [gedaagde 1] en [handelsnaam] ter zitting onweersproken gesteld dat het hier om door [eiser] in het kader van zijn werkzaamheden voor [handelsnaam] gemaakte operationele kosten ging, die hij daarom ook bij haar indiende en door haar werden betaald en (uiteraard) niet werden doorbelast aan MP-LP (als formeel werkgever). 5.16 Met betrekking tot de leaseauto en de bekeuringen is namens [gedaagde 1] en [handelsnaam] onder verwijzing naar de door haar overgelegde ‘bruikleenovereenkomst leaseauto’ erop gewezen dat die overeenkomst tussen MP-LP en [eiser] werd gesloten, dat de mantelovereenkomst door de leasemaatschappij werd gesloten met Jobpen, de bestuurder van MP-LP, en dat de individuele leaseovereenkomsten werden gesloten met [handelsnaam] , zodat die overeenkomsten boekhoudkundig direct op [handelsnaam] stonden, gelijk ook de bekeuringen bij [handelsnaam] terecht kwamen, die zij doorbelaste aan MP-LP, die ze op haar beurt dan weer inhield op het loon van [eiser] , zoals ook blijkt uit de door [gedaagde 1] en [handelsnaam] overgelegde productie 7. Dit alles is door [eiser] niet weersproken. Dat betekent dat ook de gang van zaken omtrent de leaseauto en de bekeuringen geen duidelijke aanwijzing bevat dat het hier in wezen niet een met MP-LP maar een met [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] aangegane arbeidsovereenkomst betrof. 5.17 Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de slotsom dat op basis van hetgeen partijen in deze procedure, die zich naar zijn aard niet leent voor nader onderzoek, naar voren hebben gebracht, niet dusdanig aannemelijk is geworden dat hier sprake is (geweest) van een tussen [eiser] en [gedaagde 1] dan wel [handelsnaam] aangegane arbeidsovereenkomst, dat het verantwoord is op het oordeel van de rechter in een eventueel nog te voeren bodemprocedure vooruit te lopen en het door [eiser] in deze kort geding procedure gevorderde toe te wijzen. Het door hem gevorderde wordt dan ook afgewezen. 5.18 [eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Voor de door [gedaagde 1] en [handelsnaam] voorgestane volledige vergoeding van de hen gemaakte proceskosten is slechts aanleiding in bijzondere omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Dat is pas aan de orde als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM, past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366). Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval de lat voor het aannemen van misbruik van procesrecht lang niet gehaald. De aan [gedaagde 1] en [handelsnaam] toe te kennen proceskosten worden dan ook begroot overeenkomstig te ter zake gebruikelijke tarieven. 5.19 De door [gedaagde 1] en [handelsnaam] voor dit geval gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.