ECLI:NL:RBROT:2020:4219

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 april 2020 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/580762 / HA ZA 19-765 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERSTREAM BARGING NETHERLANDS B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. W.E. Boonk te Rotterdam, tegen de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging TANKMATCH HAMBURG GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland, gedaagde, advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/580810 / HA ZA 19-774 van de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging TANKMATCH HAMBURG GMBH, gevestigd te Hamburg, Duitsland, eiseres, advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel, tegen de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging MOTRANS AG, gevestigd te Bazel, Zwitserland, gedaagde, advocaat mr. R.P. van Campen te Amsterdam. Partijen zullen hierna Interstream, Tankmatch en Motrans genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 april 2019, met producties; de conclusie van antwoord van 23 oktober 2019, met producties; de zittingsagenda van deze rechtbank van 24 december 2019; de op 13 januari 2020 ingekomen akte van Interstream, met producties; het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2020, alsmede de daarin vermelde spreekaantekeningen; de op 20 februari 2020 ontvangen brief van de advocaat van Tankmatch met opmerkingen over het proces-verbaal; het faxbericht van 24 februari 2020 van de advocaat van Motrans met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in vrijwaring van 20 juni 2019, met producties; de conclusie van antwoord in vrijwaring van 23 oktober 2019, met producties; de zittingsagenda van 24 december 2019; de door Tankmatch in de vrijwaringszaak ingebrachte op 13 januari 2020 ingekomen akte in de hoofdzaak van Interstream, met producties; het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2020, alsmede de daarin vermelde spreekaantekeningen; de op 20 februari 2020 ontvangen brief van de advocaat van Tankmatch met opmerkingen over het proces-verbaal; het faxbericht van 24 februari 2020 van de advocaat van Motrans met opmerkingen over het proces-verbaal. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 3.1. Interstream en Tankmatch zijn als binnenvaartvervoerders actief in de tankvaart. 3.2. Motrans is eigenaar van het motortankschip “ [naam schip] ”. Tussen Tankmatch en Motrans geldt een bevrachtingsovereenkomst waarbij Motrans de [naam schip] exclusief aan Tankmatch heeft vervracht. 3.3. Op 30 oktober 2017 heeft Interstream bij Tankmatch geïnformeerd of Tankmatch een schip ter beschikking had voor het vervoer van 2.500 mt high sulphur gasoil (hierna: HSGO) van Amsterdam naar Antwerpen. Interstream had de vervoeropdracht hiertoe ontvangen van afzender ExxonMobil Petroleum & Chemical BVBA (hierna: ExxonMobil). Hierop heeft Tankmatch het motortankschip “ [naam schip] ” aangeboden, dat als voorgaande ladingen pygas, MTBE en n-butanol had gehad. Interstream heeft Tankmatch vervolgens opdracht gegeven tot het vervoer van ongeveer 2.500 mt HSGO van Amsterdam naar Antwerpen met het motortankschip “ [naam schip] ”. Diezelfde dag heeft Tankmatch Motrans opdracht gegeven tot het uitvoeren van dit vervoer. 3.4. Op 30 oktober 2017 omstreeks 15.45 uur heeft de “ [naam schip] ” zich gemeld bij de terminal van Zenith Energy in Amsterdam (hierna: Zenith) voor belading. Voorafgaand aan de belading heeft Inspectorate Nederland (hierna: Inspectorate) de ladingtanks en het leidingsysteem van het schip geïnspecteerd en gekeurd en is een cleanliness certificate afgegeven, onder voorbehoud van de analyse van first foot samples. 3.5. Omstreeks 17.30 uur is begonnen met het beladen vanuit landtanks 177 en 178 van Zenith. Via een landleiding is een eerste voet van ongeveer 30 cm in ladingtank 10 gezet, waarna de belading is stopgezet voor bemonstering en de analyse van het first foot sample door Inspectorate. Na twee uur is ook in de overige ladingtanks een eerste voet gezet, waarna de ladingtanks tegelijkertijd zijn beladen. 3.6. Na voltooiing van de belading op 31 oktober 2017 is door Inspectorate een letter of protest to terminal en ship afgegeven, aangezien uit metingen bleek dat de tanks 5.972 liter meer product bevatten dan vanuit de landtanks het schip in was gepompt. 3.7. Nadat de “ [naam schip] ” zich op 1 november 2017 voor lossing heeft gemeld bij ExxonMobil in Antwerpen, heeft ExxonMobil de lading bemonsterd en geanalyseerd. Omdat de lading een vlampunt had van lager dan 56 °C, heeft ExxonMobil de lading geweigerd. 3.8. Nadat de lading was geweigerd, hebben partijen experts aangesteld. Namens Interstream en haar P&I verzekeraar is Van Ameyde Marine aangesteld (hierna: Van Ameyde); zijdens Motrans is Vermaas Marine (hierna: Vermaas) aangesteld, en ExxonMobil heeft Intertek Commodities Belgium (hierna: Intertek) benoemd. Tankmatch heeft geen expert benoemd. 3.9. Na analyse is gebleken dat de lading uit op één na alle scheepstanks een vlampunt onder de 56 °C had. in de hoofdzaak 4.1. Interstream vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Tankmatch veroordeelt om aan Interstream te betalen het bedrag van € 84.878,32, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, en om aan Interstream te betalen het bedrag van € 11.858,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Tankmatch in de kosten van het geding. 4.2. Tankmatch voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Interstream, met veroordeling van Interstream, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 4.4. Tankmatch vordert dat de rechtbank, indien en voor zover zij in de hoofdzaak de vorderingen van Interstream tegen Tankmatch toewijst, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaart dat Motrans Tankmatch dient te vrijwaren en schadeloos te stellen voor de vorderingen die Interstream bij haar op 15 april 2019 aan Tankmatch betekende dagvaarding tegen haar heeft ingesteld; Motrans veroordeelt om aan Tankmatch al datgene te betalen tot betaling aan Interstream waarvan de rechtbank Tankmatch in de hoofdzaak mocht veroordelen, een eventuele kostenveroordeling daaronder begrepen; Motrans veroordeelt om aan Tankmatch te vergoeden alle schade die Tankmatch lijdt doordat zij door Interstream tot schadevergoeding wordt aangesproken, de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Alles met veroordeling van Motrans in de kosten van de vrijwaringszaak. 4.5. Motrans voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Tankmatch, met veroordeling van Tankmatch - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de hoofdzaak 5.1. Tussen Interstream en Tankmatch is terecht niet in geschil dat deze rechtbank bevoegd is en dat het Verdrag van Boedapest inzake de overeenkomst voor het vervoer van goederen over binnenwateren van 22 juni 2001 (hierna: het CMNI) van toepassing is, met aanvullend Nederlands recht. 5.2. Interstream heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de lading door of tijdens het vervoer gecontamineerd is geraakt in de zin van artikel 16 lid 1 CMNI. Volgens Interstream was de lading in de landtanks en in de landleiding nog on spec, hetgeen blijkt uit door ExxonMobil ter beschikking gestelde analyseresultaten van de monstername van de landtanks en uit het rapport van Van Ameyde. Ook is gebleken dat de lading off spec was bij aankomst in Antwerpen, zodat de contaminatie aan boord moet hebben plaatsgevonden, aldus Interstream. 5.3. Tankmatch betwist dat de lading off spec zou zijn geraakt door of tijdens het vervoer, en heeft aangevoerd dat, indien de lading bij het vervoer off spec is geraakt, haar een beroep toekomt op overmacht in de zin van art. 16 CMNI. Daarnaast heeft Tankmatch aangevoerd dat zij ontheven is van aansprakelijkheid omdat het off spec raken van de lading gevolg kon zijn van handelen of nalaten door of namens de afzender of door de aard van de lading zelf in de zin van artikel 18 CMNI. Tot slot betwist Tankmatch de (omvang van de) schade. schade ontstaan tussen inontvangstneming en aflevering? 5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat Tankmatch als vervoerder verplicht was de lading in dezelfde staat te Antwerpen, België, af te leveren als waarin deze in Amsterdam ten vervoer was ontvangen. Op grond van artikel 16 lid 1 CMNI is de vervoerder aansprakelijk voor schade door beschadiging van de goederen ontstaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming ten vervoer en het ogenblik van hun aflevering, voor zover hij niet bewijst dat de schade voortvloeit uit omstandigheden die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Interstream dient derhalve feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die aantonen dat de HSGO niet in dezelfde staat door de vervoerder (Tankmatch) is afgeleverd als waarin zij door Tankmatch in ontvangst is genomen (vgl. ook artikel 3 lid 1 CMNI). 5.5. Interstream heeft in dit kader aangevoerd dat de HSGO voorafgaand aan de belading een vlampunt had van ongeveer 60 °C, en na de belading een vlampunt van tussen de 48 en 54 °C. Dit blijkt uit de analyses van de genomen monsters. Volgens Interstream zijn de volgende monsters genomen met de navolgende analyseresultaten: Op 25 en 26 oktober 2017 zijn upper, middle en lower samples uit landtanks 177 en 178 genomen. Deze monsters zijn aanvankelijk geanalyseerd door of namens ExxonMobil, en hadden een vlampunt van 59 respectievelijk 60 °C. Deze monsters zijn op 12 april 2018 opnieuw geanalyseerd, met als resultaat een vlampunt van 59,5 respectievelijk 60,5 °C. Het op 30 oktober 2017 genomen monster uit de landleiding is op 12 april 2018 geanalyseerd, met als resultaat een vlampunt van 60,5 °C. Het op 30 oktober 2017 genomen first foot sample uit scheepstank C10 is op 12 april 2018 geanalyseerd met als resultaat een vlampunt van 31,5 °C. Op 31 oktober 2017 is na de belading een samengesteld monster uit alle scheepstanks genomen. Dit samengestelde monster is op 1 november 2017 geanalyseerd door Inspectorate Amsterdam, met als resultaat een vlampunt van 54 °C. Dit monster is opnieuw geanalyseerd op 12 april 2018, met als resultaat een vlampunt van 52,5 °C. Op 1 november 2017 zijn uit alle scheepstanks 2 monsters per tank genomen, die de dag erna door Intertek zijn geanalyseerd. De resultaten varieerden per tank, met vlampunten van 49 tot 52 °C. Op 3 november 2017 zijn door Intertek en Vermaas in aanwezigheid van Van Ameyde uit alle scheepstanks 5 monsters genomen, die dezelfde dag door de gezamenlijke experts zijn geanalyseerd. De resultaten varieerden per tank, met vlampunten tussen 49 en 56 °C. Omdat de voorgaande analyse niet ‘repeatable’ was, zijn de analyses van de op 3 november genomen monsters herhaald op 10 januari 2018. De resultaten varieerden per tank met vlampunten tussen 46 en 56 °C. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Interstream een overzicht van monsternemingen en analyses (productie 5 bij dagvaarding) en een ‘Amended report of survey’ overgelegd van Van Ameyde van 8 augustus 2018 (hierna: het Van Ameyde-rapport). 5.6. Volgens Interstream blijkt hieruit dat de lading in de landtanks nog een vlampunt had van ongeveer 60 °C, in de landleidingen ook nog dat vlampunt had, en pas op het schip een lager vlampunt kreeg. Doordat ExxonMobil geen HSGO in ontvangst kon nemen met een vlampunt dat lager is dan 56 °C, was een groot deel van de lading off spec en had de lading in ieder geval na belading een lager vlampunt gekregen. De schade is derhalve aan boord van de [naam schip] ontstaan, aldus Interstream. 5.7. Tankmatch heeft betwist dat de lading off spec zou zijn geweest bij een vlampunt lager dan 56 °C, omdat Interstream de contractspecificaties van ExxonMobil nimmer heeft overgelegd. Daarnaast heeft Tankmatch aangevoerd dat niet is aangetoond dat het vlampunt van de lading voorafgaand aan de belading hoger was dan 56 °C. Ten aanzien van de monsters uit de landtanks heeft Tankmatch aangevoerd dat deze eenzijdig (buiten Tankmatch om) zijn getrokken, zodat niet vast staat dat ze daadwerkelijk uit de landtanks 177 en 178 zijn getrokken; dat niet blijkt dat de monsters op de juiste plaats met het juiste monsternamemateriaal op de juiste wijze zijn genomen; dat de monsters 5 en 4 dagen voor de belading zijn getrokken en daarom niet representatief zijn voor de conditie van de HSGO in de landtanks op het moment van de belading. Er kunnen immers nog manipulaties met de lading in de landtanks hebben plaatsgevonden tussen de monsternames en de belading. Tot slot heeft Tankmatch ten aanzien van de landtankmonsters aangevoerd dat de monsters bij analyse op 12 april 2018 reeds een half jaar oud en daarmee niet meer betrouwbaar waren. Vluchtige stoffen die tot een verlaging van het vlampunt hadden kunnen leiden, vervliegen in zo’n periode, aldus Tankmatch. Daarom had in ieder geval onderzoek op de laadterminal van Zenith moeten worden toegestaan. Ten aanzien van het monster uit de landleiding heeft Tankmatch aangevoerd dat onduidelijk is of het op de juiste wijze is genomen en op welk punt van de landleiding het is genomen. Daarbij was het monster op het moment van de analyse op 12 april 2018 reeds een half jaar oud en dus niet meer betrouwbaar. Het monster sluit niet de mogelijkheid uit dat er nog product met een laag vlampunt in de leidingen heeft gestaan dat in het schip is gepompt, voordat het landleidingmonster werd genomen. Voorts heeft Tankmatch betwist dat het vlampunt van de gasolie aan boord van het schip is verlaagd, aanvoerende dat de theorie die in het Van Ameyde-rapport wordt ontwikkeld, houdende dat zich nog 5.972 liter pygas in de ladingtanks en leidingen zou hebben bevonden, speculatief is. Bij analyse van de monsters is geen vermenging met pygas vastgesteld. Daarnaast had Inspectorate het schip geïnspecteerd en geschikt bevonden voor belading. Als zich nog bijna 6.000 liter in het schip had bevonden, zou Inspectorate die hebben waargenomen en zou Inspectorate het schip niet geschikt hebben bevonden. De 19,9 liter pygas die na het nalenzen nog maximaal aan boord van het schip kon zijn geweest, kan de vlampuntverlaging niet verklaren, aldus Tankmatch. Dit geldt eveneens voor de dampen die zich in het nog niet-ontgaste schip kunnen hebben bevonden. 5.8. Interstream heeft hierop toegelicht dat indien er nog bijna 6.000 liter van een product met een lager vlampunt uit de landleiding was gekomen, dit alleen in ladingtank C10 van het schip zou zijn gekomen. Dat kan niet verklaren dat ook in de andere ladingtanks het vlampunt is verlaagd. Contaminatie in de landtanks kan eveneens worden uitgesloten, aangezien contaminatie in de landtanks zou hebben geresulteerd in een homogene vlampuntverlaging in de ladingtanks. Uit de analyseresultaten blijkt dat de vlampuntdalingen varieerden per ladingtank, aldus Interstream. 5.9. Met betrekking tot de vraag of het bewijs, dat de HSGO niet in dezelfde staat door Tankmatch is afgeleverd als waarin zij door haar in ontvangst is genomen, met de thans in het geding gebrachte stukken is geleverd, overweegt de rechtbank als volgt. 5.9.1. Tankmatch betwist niet dat bij analyse van de op 25 en 26 oktober 2017 genomen monsters uit de landtanks 177 en 178 vlampunten van 60,5 ºC en 59,5 ºC zijn gemeten. De rechtbank verwerpt het verweer dat Tankmatch niet heeft kunnen vaststellen dat deze monsters daadwerkelijk en op de juiste wijze uit de landtanks 177 en 178 zijn genomen. De monsters zijn door ter zake kundige experts genomen en feiten of omstandigheden op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de betrouwbaarheid van die experts zijn niet gesteld. 5.9.2. Tankmatch heeft voorts aangevoerd dat tussen 25/26 oktober 2017 en 30 oktober 2017 manipulaties en handelingen kunnen hebben plaatsgevonden waardoor het vlampunt van de HSGO in de landtanks is beïnvloed en gedaald. Namens Interstream is ter comparitie gesteld dat men er vanuit mag gaan dat een bedrijf als Zenith niet nog na de analysedatum mutaties in de landtanks verricht die van invloed kunnen zijn op het vlampunt en dat het uitzonderlijk is dat toegang tot terminals als Zenith of ExxonMobil wordt toegestaan. De rechtbank gaat ook uit van dit vertrouwen en verwerpt het verweer van Tankmatch. Feitelijke aanwijzingen voor de door Tankmatch gestelde manipulaties of handelingen zijn immers gesteld noch gebleken. 5.9.3. Uit het Van Ameyde-rapport (pagina 23/24) blijkt dat ExxonMobil heeft voorgesteld de monsters uit de landtanks 177 en 178 te laten analyseren door een derde (onafhankelijk) laboratorium. Het antwoord namens Vermaas (expert namens Motrans) was als volgt: “We note the request from the subcharteres and cargo-interest to agree to attend a joint analysis of the samples. In this regard we wish to place the following on record: We note that the samples in question were taken on a unilateral basis days prior to the loading operations without representation on behalf of our principal and Despite our request for disclosure we have not received any of the relevant information with regard to the loading procedure, cargo history of the shore tanks and lines etc. In the circumstances, we do not believe that the results will constitute reliable evidence of the cargo condition upon loading and see no benefit in our principal attending the analysis (…)” 5.9.4. Op 12 april 2018 heeft op het laboratorium van SGS te Amsterdam een gezamenlijke analyse plaatsgevonden van – onder meer – een op 30 oktober 2017 genomen monster uit de landleiding. Het resultaat van deze analyse was een vlampunt van 60,5 ºC. Het verweer dat het monster op het moment van analyse zes maanden oud en daarmee niet meer betrouwbaar was wordt verworpen. SGS is een professionele partij en uit het Van Ameyde-rapport (pagina 28-34) volgt dat de testresultaten betrouwbaar worden gevonden. Voorts stelt Tankmatch dat niet kan worden vastgesteld op welk punt van de landleiding het monster is genomen. Dat is een terecht punt. De expert van Van Ameyde heeft ter comparitie verklaard dat hij dit niet kon nagaan. Namens Interstream is ter comparitie gesteld dat het landleidingmonster door een onafhankelijk professional is genomen en dat de meest gangbare positie het einde van de walleiding (end of line), kort voordat het product het manifold van het schip passeert, is. Op welk punt van de landleiding het monster is genomen is dus nog niet duidelijk. Tankmatch heeft aangevoerd dat niet kan worden uitgesloten dat tijdens het pompen manipulaties zijn verricht waardoor product van andere plaatsen in het landleidingstelsel mee in het schip is gepompt. Vooralsnog gaat de rechtbank uit van de professionaliteit van de expert die het landleidingmonster heeft genomen en verwerpt het verweer van Tankmatch. Feitelijke aanwijzingen voor de door Tankmatch gestelde manipulaties zijn gesteld noch gebleken. 5.9.5. Als onvoldoende betwist staat vast dat bij analyse van het eerste voet monster uit ladingtank C10 een vlampunt van 31,5 ºC is gemeten. Bij de door Tankmatch gestelde contaminatie/vlampuntverlaging voor belading is deze extreme vlampuntverlaging niet verklaarbaar. 5.9.6. De monsters uit de ladingtanks C1-10 zijn door Intertek geanalyseerd, waarbij de monsterneming en de analyse door Vermaas en Van Ameyde is gezien. De resultaten van deze analyse, die op 10 januari 2018 heeft plaatsgevonden, zijn niet betwist. Deze resultaten lagen tussen een vlampunt van 46 ºC (monsters uit ladingtank C5) en een vlampunt van 56 ºC (monsters uit ladingtank C2). In een uit de tien ladingtanks samengesteld monster is een vlampunt van 51,5 ºC gemeten. Een eventuele contaminatie/vlampuntverlaging van de HSGO in de landtanks valt niet te rijmen met de variatie in de gemeten vlampunten in (de monsters uit) de verschillende ladingtanks. Als dat het geval was geweest hadden alle ladingtanks hetzelfde, lagere, vlampunt. Zo volgt ook uit het Van Ameyde-rapport (pagina 44). 5.9.7. Zoals hierboven onder 3.6 is weergegeven staat vast dat Inspectorate na voltooiing van de belading een letter of protest heeft afgegeven. 5.9.8. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en de inhoud van het rapport van Van Ameyde waarnaar is verwezen, acht de rechtbank voorshands bewezen dat Tankmatch de HSGO niet in dezelfde staat heeft afgeleverd als waarin zij deze heeft ontvangen (de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan). De rechtbank zal Tankmatch toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte stelling. 5.9.9. Of de lading ten gevolge van de vlampuntverlaging off spec is geraakt, doet in dit kader niet ter zake, nu voorshands bewezen wordt geacht dat Tankmatch de lading niet heeft afgeleverd in de staat waarin zij deze heeft ontvangen in de zin van artikel 3 lid 1 CMNI. Hiervoor is de vervoerder op grond van artikel 16 lid 1 CMNI in beginsel aansprakelijk. 5.10. Voor het leveren van tegenbewijs door Tankmatch is voldoende dat zij het vermoeden dat volgt uit hetgeen onder 5.9 is overwogen ontzenuwt. Indien Tankmatch hierin slaagt, dan is het aan Interstream om alsnog te bewijzen dat Tankmatch de HSGO niet in dezelfde staat heeft afgeleverd als waarin zij deze heeft ontvangen (de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan). Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het tegenbewijs zal evalueren en dan pas een bewijsopdracht zal geven aan Interstream; eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van Interstream dient in het kader van de reactie van Interstream op de bewijslevering door Tankmatch plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht. overmacht 5.11. Tankmatch heeft een beroep gedaan op overmacht zoals bedoeld in artikel 16 lid 1 CMNI. Tankmatch heeft aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de ontstane schade, nu de schade onvermijdelijk was doordat Interstream een nagelensd, niet-ontgast schip heeft besteld. Als geen aanvullende eisen, zoals wassen of ontgassen, aan het schip worden gesteld, kan de vervoerder volstaan met het nalenzen van het schip. Het schip is ook geïnspecteerd en goedgekeurd, zodat vast staat dat het schip goed was nagelensd. Als de schade dan veroorzaakt is door de nog in het schip hangende dampen, kon een zorgvuldig vervoerder de gevolgen ervan niet vermijden, aldus Tankmatch. 5.12. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3 lid 3 CMNI is de vervoerder verplicht zorg te dragen voor een schip dat geschikt is voor het betreffende vervoer. Daarbij dient de vervoerder rekening te houden met de aard van de te vervoeren lading. De vervoerder kan zich ter afwering van aansprakelijkheid niet beroepen op het ontbreken van aanvullende eisen of instructies van de opdrachtgever, nu op de vervoerder de verplichting rust om alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen te nemen om verlies of beschadiging van de lading te voorkomen (artikel 16 lid 1 CMNI; vgl. Hoge Raad 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2632 – ‘Oegema/Amev’). 5.13. Voor een geslaagd beroep op overmacht dient Tankmatch te stellen en – bij voldoende betwisting – te bewijzen dat de schade voortvloeit uit omstandigheden die een zorgvuldig vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Dat heeft Tankmatch niet gedaan. Tankmatch stelt dat als oorzaak van de vlampuntverlaging alleen maar in aanmerking kan komen: een vermenging van de HSGO met (een combinatie van) nog in de ladingtanks aanwezige ladingrestanten en dampen van pygas. Dit zijn geen omstandigheden die Tankmatch niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Van een zorgvuldig vervoerder mag worden verwacht dat zij alle maatregelen neemt om te voorkomen dat er nog restlading, anders dan de te verwachten geringe hoeveelheid, in de ladingtanks aanwezig is. Het beroep op overmacht slaagt derhalve niet. ontheffing van aansprakelijkheid 5.14. Tankmatch heeft voorts aangevoerd dat zij ingevolge artikel 18 CMNI ontheven is van aansprakelijkheid, nu de beschadiging van de lading het gevolg is geweest van een van de volgende omstandigheden: handelen of nalaten van de afzender; laden van de goederen door de afzender of door derden die handelen voor de afzender; de aard van de goederen. Tankmatch heeft in dit kader toegelicht dat de schade het gevolg is van het eigen handelen van Interstream en Inspectorate, nu zij een niet-ontgast en niet-gewassen schip heeft besteld, geaccepteerd en goedgekeurd. Nu dit de oorzaak kan zijn geweest van de schade, wordt op grond van artikel 18 lid 2 CMNI aangenomen dat dit de oorzaak van de schade is, aldus Tankmatch. Daarnaast had Inspectorate de belading stil moeten leggen zodra zij ontdekte dat het eerstevoetsmonster een vlampunt van 31,5 °C had. Deze fout is een fout waarvoor de afzender ingevolge artikel 6 lid 4 CMNI aansprakelijk is. Daarnaast had Inspectorate ook uit de andere ladingtanks eerstevoetsmonsters moeten nemen. 5.15. Gelet op de verklaringen van zowel Tankmatch als Interstream ter zitting, kan niet worden geoordeeld dat het accepteren van een nagelensd schip – wat daar ook van zij - de oorzaak kan zijn geweest van de schade. Beide partijen hebben verklaard dat het mogelijk is en ook regelmatig gebeurt dat HSGO over pygas wordt geladen, mits dit in een nagelensd schip gebeurt. Voor zover Tankmatch heeft willen betogen dat het inherent is aan de aard van HSGO dat HSGO aan vlampuntverlagingen onderhevig is, is dit onvoldoende onderbouwd gesteld. Niet gebleken is dat HSGO naar zijn aard aan het risico op vlampuntverlaging blootstaat. Voor zover Tankmatch betoogt dat het doorgaan met de belading na het nemen en analyseren van het eerstevoetsmonster tot ontheffing van aansprakelijkheid moet leiden, kan dit verweer niet slagen. Het verweer ziet op de (omvang) van de schade en heeft betrekking op artikel 6:101 BW, en biedt geen grond voor ontheffing van aansprakelijkheid in de zin van artikel 18 CMNI. eigen schuld 5.16. Gelet op de door Tankmatch naar voren gebrachte stellingen, ziet de rechtbank aanleiding het door Tankmatch onder artikel 18 CMNI gevoerde verweer, te bezien in het kader van artikel 6:101 BW. In dat kader overweegt de rechtbank als volgt. 5.17. Zoals hiervoor onder 5.9 is geoordeeld is Tankmatch primair gehouden de schade die is ontstaan tussen inontvangstneming en aflevering van de HSGO aan Interstream te vergoeden. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (Interstream) kan worden toegerekend, wordt aanvullend ingevolge artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige (Tankmatch) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Ingevolge artikel 150 Rv rusten op de aangesprokene (Tankmatch) die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht, de stelplicht en de bewijslast van de feiten die hij daartoe aanvoert. 5.18. Tankmatch heeft aangevoerd dat Inspectorate namens de afzender het schip ondanks de resultaten van het eerstevoetsmonster heeft goedgekeurd en de belading voort heeft laten zetten. Daarnaast had Inspectorate na het nemen van het eerstevoetsmonster uit ladingtank C10 ook monsters kunnen en moeten nemen uit de overige ladingtanks. Interstream heeft ter zitting aangevoerd dat het eerstevoetsmonster kennelijk niet op vlampunt is gecontroleerd, zodat haar niet kan worden toegerekend dat de belading na het nemen en analyseren van het eerstevoetsmonster is voortgezet. Ook heeft Interstream aangevoerd dat indien de afzender onverplicht door het nemen van een first foot sample controleert of de vervoerder een ladinggeschikt schip ter beschikking heeft gesteld, en deze controle niet goed verloopt, dat dit niet aan de afzender kan worden tegengeworpen. Anders dan Interstream betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de schade aan de lading mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Interstream kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. Een benadeelde is immers binnen redelijke grenzen gehouden maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van schade. Uit het cleanliness certificate blijkt dat Inspectorate de “ [naam schip] ” heeft goedgekeurd voor belading, onder voorbehoud van de resultaten van de analyse van de eerstevoetsmonsters. Vast staat dat Interstream de schade had kunnen beperken door i) een eerstevoetsmonster te nemen uit de (andere) ladingtanks van het schip; ii) dit eerstevoetsmonster direct te analyseren op voor Interstream relevante factoren, waaronder in casu het benzeengehalte en het vlampunt; en iii) de belading te stoppen indien uit de analyse van het eerstevoetsmonster blijkt dat het monster niet on spec is. Niet gebleken is dat deze maatregelen niet in redelijkheid van de zijde van Interstream konden worden gevergd, zodat het niet nemen van deze maatregelen omstandigheden zijn die aan Interstream kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 352). Dientengevolge zal de vergoedingsplicht van Tankmatch worden verminderd door de schade over Interstream en Tankmatch te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De primaire fout/verantwoordelijkheid ligt echter bij het schip. Het was aan Tankmatch om een geschikt schip te leveren. Dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank acht immers voorshands bewezen dat de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan. Dit heeft in overwegende mate aan de schade bijgedragen. Het onvoldoende nemen en analyseren van monsters van de eerste voet in de ladingtanks van het schip komt voor rekening en risico van de afzender, in dit geval Interstream. De schade is hier mede een gevolg van, maar in mindere mate. Immers, zou Interstream dit op de juiste wijze hebben uitgevoerd, dan zou de belading op enig moment zijn gestopt en de schade zijn beperkt. De rechtbank verdeelt de schade dan ook aldus dat Tankmatch twee derden deel van de schade moet vergoeden en Interstream een derde deel van de schade zelf draagt. 5.19. In afwachting van voornoemde bewijslevering wordt iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aangehouden. in de vrijwaringszaak 5.20. Tankmatch heeft gevorderd, indien zij in de hoofdzaak aansprakelijk is jegens Interstream, dat Motrans Tankmatch hiervoor dient te vrijwaren en al datgene aan Tankmatch dient te betalen dat Tankmatch aan Interstream zal dienen te betalen. Tankmatch heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij op 30 oktober 2017 van Interstream opdracht heeft gekregen tot het vervoer van HSGO van Amsterdam naar Antwerpen, en dat zij dezelfde dag Motrans opdracht heeft gegeven tot dit vervoer. Volgens Tankmatch is Motrans derhalve als contractuele vervoerder tegenover Tankmatch op dezelfde gronden aansprakelijk als dat Tankmatch tegenover Interstream aansprakelijk is in de hoofdzaak. Daarnaast is Motrans op grond van artikel 5 onder d van de bevrachtingsovereenkomst tussen Tankmatch en Motrans gehouden Tankmatch te vrijwaren voor alle schade ontstaan als gevolg van onjuiste handelingen door de bemanning of het personeel van de [naam schip] . Tankmatch heeft in dit kader toegelicht dat als er tussen de 65 en 5.872 liter pygas in de tanks of leidingen van het schip is blijven staan en daaruit kan worden afgeleid dat de bemanning de tanks en leidingen voorafgaand aan het vervoer onvoldoende heeft gereinigd, dat dan sprake is van onjuist handelen van de bemanning waarvoor Motrans Tankmatch op grond van de bevrachtingsovereenkomst moet vrijwaren. 5.21. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen Tankmatch en Motrans is niet in geschil dat op het vervoer het CMNI van toepassing is, met aanvullend Nederlands recht. Ook de bevoegdheid van deze rechtbank is niet in geschil. 5.22. Voor zover Tankmatch de bevrachtingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd aan haar vrijwaringsvordering, geldt het volgende. Tankmatch heeft voorwaardelijk gesteld dat als er tussen de 65 en 5.872 liter pygas in de tanks of leidingen van het schip is blijven staan, dat er dan sprake kan zijn geweest van onjuist handelen door de bemanning van het schip. Stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de bemanning of het personeel van de [naam schip] onjuiste handelingen heeft verricht waardoor de onderhavige schade aan de HSGO is ontstaan rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Tankmatch. De door Tankmatch geopperde voorwaardelijke mogelijkheid is daartoe onvoldoende. Gelet op het hiervoor in de hoofdzaak overwogene en het feit dat Tankmatch haar stelling niet nader feitelijk heeft uitgewerkt of geconcretiseerd, is de rechtbank van oordeel dat de bevrachtingsovereenkomst geen grondslag kan vormen voor een vrijwaringsverplichting van Motrans. 5.23. Voor zover Tankmatch haar vordering in vrijwaring grondt op haar vervoerovereenkomst met Motrans, geldt het volgende. Tankmatch heeft aangevoerd dat, indien zij in de hoofdzaak aansprakelijk zou zijn voor de ontstane schade jegens Interstream, Motrans op dezelfde gronden aansprakelijk is jegens Tankmatch voor deze schade. Motrans heeft tegen Tankmatch dezelfde verweren gevoerd als die Tankmatch tegen Interstream in hoofdzaak heeft gevoerd. Motrans heeft ook aangevoerd dat, nu de belading is voortgezet na het nemen en analyseren van het first foot sample, de afzender niet aan diens schadebeperkingsplicht heeft voldaan, zij het dat Motrans dit verweer op artikel 6:101 BW lijkt te hebben gegrond. Nu voor het overige in vrijwaring niet is afgeweken van de in de hoofdzaak aangevoerde gronden en verweren, acht de rechtbank op dezelfde gronden als in de hoofdzaak onder 5.9 is overwogen voorshands bewezen dat Motrans de HSGO niet in dezelfde staat heeft afgeleverd als waarin zij deze heeft ontvangen (de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan). Motrans zal worden toegelaten tot tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen stelling. 5.24. Voor het leveren van tegenbewijs door Motrans is voldoende dat zij het vermoeden dat volgt uit hetgeen onder 5.9 is overwogen ontzenuwt. Indien Motrans hierin slaagt, dan is het aan Tankmatch om alsnog te bewijzen dat Motrans de HSGO niet in dezelfde staat heeft afgeleverd als waarin zij deze heeft ontvangen (de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan). Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het tegenbewijs zal evalueren en dan pas een bewijsopdracht zal geven aan Tankmatch; eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van Tankmatch dient in het kader van de reactie van Tankmatch op de bewijslevering door Motrans plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht. 5.25. Nu voorshands bewezen wordt geacht dat Motrans de lading niet heeft afgeleverd in de staat waarin zij deze heeft ontvangen in de zin van artikel 3 lid 1 CMNI is Motrans hiervoor op grond van artikel 16 lid 1 CMNI in beginsel aansprakelijk. 5.26. Het door Motrans gedane beroep op overmacht en ontheffing van aansprakelijkheid wordt onder verwijzing naar de overwegingen in de hoofdzaak onder 5.11 tot en met 5.15 verworpen. eigen schuld 5.27. Motrans heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de schadebeperkingsplicht. Indien het vlampunt van de lading een relevant criterium is geweest, dan hadden Interstream en Tankmatch de belading moeten stoppen zodra de analyseresultaten van (het monster van) de eerste voet in ladingtank 10 bekend waren. Dat had iedere verder schade voorkomen. 5.28. Zoals hiervoor onder 5.25 is geoordeeld is Motrans primair gehouden de schade die is ontstaan tussen inontvangstneming en aflevering van de HSGO aan Tankmatch te vergoeden. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (Tankmatch) kan worden toegerekend, wordt aanvullend ingevolge artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige (Motrans) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. laat Tankmatch toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat Tankmatch de HSGO niet in dezelfde staat heeft afgeleverd als waarin zij deze heeft ontvangen (de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan); 6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 mei 2020 voor uitlating door Tankmatch of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 6.3. bepaalt dat Tankmatch, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen; 6.4. bepaalt dat Tankmatch, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus 2020 tot en met november 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 6.5. bepaalt dat Interstream indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd; 6.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C. Sikkel in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125; 6.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 6.8. houdt iedere verdere beslissing aan; in de vrijwaringszaak 6.9. laat Motrans toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat Motrans de HSGO niet in dezelfde staat heeft afgeleverd als waarin zij deze heeft ontvangen (de vlampuntverlaging aan boord van het schip is ontstaan); 6.10. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 mei 2020 voor uitlating door Tankmatch of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 6.11. bepaalt dat Motrans, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen; 6.12. bepaalt dat Motrans, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus 2020 tot en met november 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 6.13. bepaalt dat Tankmatch indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd aansluitend of kort na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd; 6.14. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C. Sikkel in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125; 6.15. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 6.16. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 22 april 2020. 3178/2066/1573/32