ECLI:NL:RBROT:2020:11808

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/6563 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 december 2020 als bedoeld in artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Boti Europe B.V., te Apeldoorn, verzoekster, gemachtigde: mr. J. Lameier, en de Minister voor Medische Zorg, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer. Bij besluit van 10 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster gelast uiterlijk op 21 december 2020: (I) een belangrijke veiligheidswaarschuwing op de homepage van haar bedrijfswebsite te plaatsen over het product “Jiggly pup” en tevens de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) te voorzien van deze veiligheidswaarschuwing; (II) haar afnemers, zoals vermeld op de eerder door haar ter beschikking gestelde distributielijst, op de hoogte te stellen van de belangrijke veiligheidswaarschuwing over het product “Jiggly pup” en de wijze waarop zij mee dienen te werken aan retournering van dit product. Indien de last niet uiterlijk op 21 december 2020 wordt opgevolgd verbeurt verzoekster een eerste dwangsom van € 20.000 en daarna, zolang opvolging van de last uitblijft, een zelfde som op iedere volgende kalenderdag om 12 uur ‘s middags. Het maximaal te verbeuren bedrag bedraagt € 100.000. Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster heeft bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Partijen hebben vervolgens nog diverse stukken ingediend. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 december 2020. De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Omdat de overgelegde stukken in deze zaak naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende inzicht bieden in de standpunten van partijen en partijen niet in hun belangen worden geschaad, terwijl de voorzieningenrechter – zoals hierna blijkt – spoedeisendheid aanneemt, zal de voorzieningenrechter met overeenkomstige toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak doen zonder zitting (vergelijk ECLI:NL:RVS:2020:830). 2. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 3. Op basis van een zogenoemde Rapex-melding van de Oostenrijkse toezichthouder dat er door verzoekster speelgoed in de handel is gebracht dat een gevaar oplevert voor de veiligheid of gezondheid van een kind, hebben de NVWA en verzoekster gecorrespondeerd over een speelgoedhondje dat ongeveer 400 gram weegt, werkt op een batterij en door partijen wordt geduid als “Jiggly pup”. Partijen verschillen van mening of het speelgoed geschikt is voor kinderen tot of juist vanaf 36 maanden. Omdat de NVWA aan de hand van het document CEN-ISO/TR 8124-8 “Age determination guidelines” meent dat het speelgoed geschikt is voor kinderen tot 36 maanden, is het speelgoed volgens haar onveilig. Na beproeving bleek volgens de NVWA dat de beenstukken vrij eenvoudig afneembaar zijn en de snorharen losgetrokken te kunnen worden. Deze onderdelen pasten in de testcilinder bestemd voor kleine onderdelen. Hierdoor bestaat het gevaar op verstikking, aldus de NVWA. Verzoekster heeft dit standpunt weersproken onder meer door rapporten over te leggen. 4. In een e-mail van 12 november 2020 heeft een Inspecteur Productveiligheid (de inspecteur) van de NVWA verzoekster bericht dat zij gelet op artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit speelgoed 2011, in samenhang gelezen met artikel 4, achtste lid, van de Richtlijn 2009/48/EG verplicht is om het product terug te roepen. Omdat de inspecteur verzoekster bij e-mail van 17 november 2020 onder meer had bericht dat verzoekster uiterlijk op 23 november 2020 een zogenoemde belangrijke veiligheidswaarschuwing met betrekking tot haar in handel gebracht speelgoed genaamd “Jiggly pup” diende uit te zette, waar zij het niet mee eens was, heeft zij daartegen bezwaar gemaakt en verzocht om een voorlopige voorziening. Naar aanleiding van correspondentie over en weer heeft de inspecteur de gemachtigde van verzoekster per e-mailbericht van 20 november 2020 onder meer het volgende bericht: “Ik doe dan ook voor de laatste maal een uitdrukkelijk beroep op de verantwoordelijkheid van uw client om het door haar verhandelde product “Jiggly pup” uit de markt te halen, alle benodigde corrigerende maatregelen te treffen en de NVWA daarover te informeren. Ik geef u daar voor de tijd tot en met uiterlijk woensdag 25 november 2020.” 5. Het eerdere verzoek om voorlopige voorziening is ingetrokken nadat de NVWA haar standpunt uiteen heeft gezet dat het e-mailbericht van 17 november 2020 geen enkelvoudige last in de zin van artikel 21 van de Warenwet behelst en niet op rechtsgevolg is gericht (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:546). Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster alsnog een last onder dwangsom opgelegd en is opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 6. Verzoekster betoogt dat wanneer zij nu onterecht én op onzorgvuldige gronden het product uit de markt moet halen en moet waarschuwen voor haar product, dit ontegenzeggelijk tot enorme financiële en reputatie schade zal leiden. Zij wijst in dat kader naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2339) met een vergelijkbare situatie met verstrekkende gevolgen voor een ondernemer die opschorting vorderde van de last om een terugroepactie te initiëren. De voorzieningenrechter ziet voldoende spoedeisend belang en zal daarom overgaan tot een belangenafweging, die in de eerste plaats een voorlopige rechtmatigheidstoetsing van het bestreden besluit inhoudt. Daarbij geldt dat in het kader van de te verrichten belangenafweging niet iedere twijfel aan de vraag of het bestreden besluit (zonder nader onderzoek) in rechte stand kan houden reden zal zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening (ECLI:NL:RBROT:2020:9443). Daarvoor zal een nadere belangenafweging mogelijk noodzakelijk zijn. 7. Indien het speelgoed dat verzoekster in de handel brengt onveilig is, dient verzoekster de noodzakelijke maatregelen te nemen om dit terug te halen en eventuele andere noodzakelijke maatregelen te treffen, zoals het waarschuwen van afnemers, zo volgt uit op artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit speelgoed 2011, in samenhang gelezen met artikel 4, achtste lid, van de Richtlijn 2009/48/EG. Bij niet naleving is verweerder gelet op artikel 32 van de Warenwet in verbinding met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. 8. De Richtlijn bepaalt in artikel 10, tweede lid, dat, voor zover speelgoed is bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden of door andere nader omschreven leeftijdsgroepen, rekening wordt gehouden met de vaardigheden van de gebruikers en, in voorkomend geval, van degenen onder wier toezicht zij het speelgoed gebruiken. In Bijlage II, onderdeel 1, van de Richtlijn is onder meer bepaald dat de afmetingen van speelgoed en onderdelen daarvan zodanig moeten zijn dat zij geen enkel risico van verstikking opleveren door afsluiting van de luchtstroom als gevolg van obstructie door voorwerpen die in de mond of keelholte of bij de ingang van de lagere luchtwegen klem zitten. Speelgoed dat kennelijk bestemd is voor gebruik door kinderen jonger dan 36 maanden, alsook de onderdelen of afneembare delen daarvan, zijn groot genoeg om niet te kunnen worden ingeslikt of ingeademd. Deze leeftijdsindeling dient aldus vooraf te gaan aan de voorgeschreven veiligheidsbeoordeling, omdat die mede bepalend is voor de te verrichten veiligheidsbeoordeling. Deze bepalingen sluiten niet uit dat speelgoed zowel geschikt is voor kinderen tot 36 maanden en ook voor kinderen vanaf 36 maanden. Wel volgt daaruit dat, voor zover het speelgoed (mede) is bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, gerichte (strengere) veiligheidseisen aan het speelgoed worden gesteld. 9. Toezichthouders van de NVWA kunnen zich bij de vraag of de fabrikant tot een juiste leeftijdsclassificatie van het speelgoed is overgegaan mede baseren op documenten die geen algemeen verbindende voorschriften zijn, evenmin als de zogenoemde NEN-normen dat zijn. Dergelijke documenten kunnen bij de uitleg van wettelijke normen een handvat bieden (zie eerder ECLI:NL:RBROT:2018:8990). Dat geldt ook voor het door de NVWA in deze zaak toegepaste CEN-ISO/TR 8124-8, dat richtlijnen voor leeftijdsbepaling bevat, en het in Europees verband opgestelde Guidance document no 18 on the application of directive 2009/48/EC on the safety of toys: Age classification of puffer balls, puffer figures, puffer animals and yo-yo balls van 16 september 2019 (Guidance document 18). 10.1. Verzoekster heeft samengevat de volgende gronden aangevoerd, die er op neerkomen dat de leeftijdsclassificatie door verweerder onjuist is en het speelgoed gelet hierop niet onveilig is. 10.2. Verzoekster heeft gerenommeerde partijen ingeschakeld om technische rapportages op te stellen conform de geldende EU- en nationale wet- en regelgeving. Als verweerder redenen heeft om de juistheid daarvan te betwijfelen, ligt het op zijn weg die twijfel daadwerkelijk en zorgvuldig te onderbouwen. Dit heeft verweerder nagelaten en meent – zonder inhoudelijk op een of meer van de door verzoekster overgelegde rapporten in te gaan – dat deze niet tot een andere conclusie leiden. 10.2. Verweerder baseert zich volgens verzoekster ten onrechte (mede) op een rapport van de Oostenrijkse toezichthouder, waarin wordt geconcludeerd dat het product een “puffer animal” is. Het Oostenrijkse rapport komt zonder nadere motivering tot de conclusie dat sprake zou zijn van een “puffer animal”. Een “puffer animal” is een “puffer ball” die – aldus het Oostenrijkse rapport – dusdanig lijkt op een knuffeldier, dat verwarring kan ontstaan. Dat sprake zou zijn van een “puffer ball” wordt evenwel niet onderbouwd of toegelicht. Evenmin bestaat risico op verwarring. “Puffer balls” zijn zachte, elastische voorwerpen waarin geknepen kan worden zodat zij vervormen. Daarvan is bij de “Jiggly pup” uitdrukkelijk geen sprake: dat heeft een harde kern met een zachte buitenkant. Dit maakt dat de conclusie van de Oostenrijkse onderzoekers onjuist en onvoldoende gemotiveerd is. Verzoekster stelt verder aan de hand van overgelegde correspondentie dat de Duitse en Deens autoriteiten en die van het Verenigd Koningrijk hebben laten weten dat geen maatregelen worden getroffen tegen het in die landen in de handel brengen van de “Jiggly pup”. 10.3. Verweerder gaat ten onrechte ervan uit dat bij de beoordeling of verwarring kan optreden moet worden afgegaan op het uiterlijk of eerste aanzicht. Verweerder miskent aldus het belang van de verpakking en de omstandigheid dat de koper de materialen in aanmerking zal hebben genomen bij de aankoopbeslissing. Verweerder citeert ook selectief uit Guidance document 18. Na de door de NVWA geciteerde zinsnede, waaruit zou blijken dat “puffer balls” ook een hard “central part” zouden kunnen hebben – wat niet wordt betwist – is in dat richtsnoer namelijk opgenomen dat “puffer balls” “easy to pull and press into variable shapes” zijn – zulks zonder enige clausulering. Dat ziet (derhalve) duidelijk op een ander type product dan de “Jiggly pup”, dat immers een speelgoed is met enkel een huid van “puffer”-materiaal. Ook de definitie van “puffer balls” is door NVWA al dan niet bewust buiten beschouwing gelaten: daarin is duidelijk opgenomen: “Puffer balls are soft balls”. Verwarring is gelet op het promotiemateriaal, het uiterlijk, de verpakking en de presentatie van het Product uitgesloten of hooguit uiterst onwaarschijnlijk is. 10.4. Het eigen rapport van het NVWA-laboratorium is eveneens onjuist. De conclusie die wordt getrokken lijkt niet te volgen uit een redenering. De NVWA is vooringenomen, wat onder meer blijkt uit de onwil om in te gaan op hetgeen verzoekster naar voren brengt. De e-mail van 25 november 2020 van fabrikant EOLO maakt tenslotte duidelijk dat het product veilig is en de consument er tevreden over is. De “Jiggly Pup” is in oktober 2018 op de markt gekomen en sindsdien zijn er ruim een miljoen stuks, verspreid over meer dan 30 landen, verkocht. Er is tot op heden geen enkele klacht, dan wel retour, gemeld bij een van alle distributeurs, verkopers en eindgebruikers. De tevredenheid over dit speelgoedproduct is daarmee absoluut. 11.1. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling. 11.2. De omstandigheid dat partijen verschillen van inzicht of het speelgoed geschikt is voor kinderen tot of vanaf 36 maanden levert zonder bijkomend bewijs dat verweerder tegen beter weten in vasthoudt aan een evident onjuist standpunt, geen aanknopingspunten op dat sprake is van schending van artikel 2:4 van de Awb. Het door verzoekster gestelde, dat verweerder onvoldoende waarde toekent aan haar tegenrapporten, is daartoe onvoldoende. 11.3. De Oostenrijkse toezichthouder heeft, onder verwijzing naar Guidance document 18, de “Jiggly pup” gelet op zijn uiterlijke verschijningsvorm en kenmerkende elastische puffermateriaal als “puffer animal” gecategoriseerd. Aansluitend heeft de Oostenrijkse toezichthouder geoordeeld dat het product geclassificeerd moet worden als speelgoed voor kinderen onder de 36 maanden. Uit de door de Oostenrijkse autoriteit uitgevoerde tests komt naar voren dat de “Jiggly pup” niet voldoet aan de veiligheidseisen die Richtlijn 2009/48/EG in dat geval stelt. Uit het testrapport volgt dat onderdelen van het product kunnen loslaten en tot verstikkingsgevaar kunnen leiden bij kleine kinderen. De voorzieningenrechter merkt op dat verweerder niet gebonden is aan dit oordeel, net zomin als hij gebonden is aan de oordelen van toezichthouders in andere lidstaten. Dit neemt niet weg dat het door verweerder ingebrachte rapport van de Oostenrijkse autoriteiten grondig is onderbouwd en van de door verzoekster ingebracht standpunten van de Duitse en Deense autoriteiten geen analyse is ingebracht, terwijl het advies aan de Engelse autoriteiten summier is. 11.4. Het laboratorium van de NVWA heeft op verzoek van de inspecteur een eigen leeftijdsbepaling uitgevoerd. Maatgevend voor het laboratorium is CEN-ISO/TR 8124-8 geweest. Het laboratorium heeft op basis van een analyse van de functies, techniek en presentatie van de “Jiggly pup” geconcludeerd dat het speelgoed overeenstemt met ontwikkelingskenmerken die aanwezig zijn bij een kind van 12 tot 18 maanden (punt 3.4.1) en met de subcategorie speelgoed die volgens tabel A4 onder punt 3.4.1 en tabel A.1 in Annex A in ieder geval geschikt is voor kinderen vanaf 12 maanden, te weten: “Mechanically and electrically operated toys – vehicles, dolls, animal characters, etc made of plastic, metal, fabric, or plush with motions powered by spring, or battery”. Een en ander in onderlinge samenhang bezien komt het laboratorium op basis van voornoemde CEN-ISO-norm tot het oordeel dat de “Jiggly pup” geschikt is voor kinderen vanaf ongeveer 18 maanden. Tevens heeft het laboratorium zich gebaseerd op voornoemd Guidance Document 18 en op basis daarvan eveneens geconcludeerd dat de “Jiggly pup”, als “puffer animal”, kwalificeert als speelgoed voor kinderen onder de 36 maanden. 11.5. Verweerder heeft verder uiteengezet dat de inspecteur kennis heeft genomen van de technische documentatie die verzoekster heeft overgelegd. Van de kant van verweerder heeft dit niet geleid tot een andere conclusie ten aanzien van de leeftijdsbepaling. Volgens verweerder bevatten de door verzoekster overgelegde rapporten geen (toereikende) motivering in het kader van de leeftijdsbepaling. Zo wordt in een aantal rapporten de leeftijdsbepaling 3+ vermeld zonder dit nader te motiveren. In een enkel rapport wordt verwezen naar tabel 7 van NPR-CEN-ISO/TR 8124-8 waarin aan de categorie “Robots with simple movements or controls” de leeftijd 3+ is gekoppeld. Deze verwijzing gaat evenmin gepaard met een toelichting waarbij de relatie met gedragskenmerken wordt gelegd. 11.6. Met verweerder volgt de voorzieningenrechter niet het standpunt van verzoekster dat het onderzoeksrapport van het NVWA-laboratorium inconsistent is. Het rapport geeft de kenmerken van het product weer en maakt de koppeling met de beschrijving in CEN-ISO/TR 8124-8 van gedragskenmerken per leeftijdscategorie en bijbehorende recommended toy sub-categories. Door bij de beoordeling daar aan te toetsen is op een geobjectiveerde manier bezien welke leeftijdscategorie zich aangetrokken voelt tot het product en de vereiste kennis en vaardigheden bezit om met het product te spelen. Tevens is vastgesteld dat CEN-ISO/TR 8124-8 gemechaniseerd speelgoed, zoals poppen en dierenkarakters met batterijaandrijving, aanbeveelt voor kinderen in de leeftijdscategorie 12-18 maanden.