ECLI:NL:RBROT:2020:11524

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 19/1368 en ROT 20/947 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 december 2020 in de zaken tussen [Vennootschap 2] , gevestigd te [Plaats] , eiseres, gemachtigden: mr. J.H.A. van der Grinten en mr. J. Wijmans, en de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigde: mr. J. Sijbrandij en mr. S.P. Janssen.

Bij besluit van 31 juli 2018 (het sanctiebesluit) heeft verweerder aan eiseres wegens overtreding van artikel 11, eerste lid, van de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (Wibon) een bestuurlijke boete van € 5000 en een last onder dwangsom opgelegd waarbij eiseres een termijn van één maand na bekendmaking van het besluit is gegund om te voldoen aan de last artikel 11, eerste lid, van de Wibon strikt na te leven. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000 per keer dat eiseres na afloop van de begunstigingstermijn artikel 11, eerste lid, van de Wibon overtreedt, met dien verstande dat zij eenmaal per maand een dwangsom kan verbeuren, met een maximum van € 100.000. Bij besluit van 21 september 2018 heeft verweerder het verzoek van eiseres om de looptijd van de last op te schorten dan wel de begunstigingstermijn te verlengen met dien verstande dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd tot op het bezwaar is beslist, afgewezen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het sanctiebesluit en het besluit van 21 september 2018. Bij besluit van 6 februari 2019 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het sanctiebesluit in zoverre herroepen dat aan de opgelegde last onder dwangsom en boete overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (Wion) en de artikelen 25 respectievelijk 26 van de Wion ten grondslag worden gelegd. Verder heeft verweerder bij dit besluit het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover dit is gericht tegen de begunstigingstermijn en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder bepaald dat de in het sanctiebesluit geformuleerde last met terugwerkende kracht tot 31 juli 2018 komt te luiden: “De strekking van de last is dat ik [Vennootschap 2] opdraag om onverwijld, doch uiterlijk binnen één werkdag na verzending van een graafbericht, via het elektronische informatiesysteem aan de Dienst de gegevens te verstrekken, zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wibon. Ik gun [Vennootschap 2] een termijn tot l november 2018 om te voldoen aan voornoemde sommatie.” Daarnaast heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vanwege de gedeeltelijke herroeping van het sanctiebesluit, namelijk met betrekking tot de begunstigingstermijn. Bij besluit van 6 februari 2019 (bestreden besluit 2) heeft verweerder voor zover thans nog van belang het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 21 september 2018 ongegrond verklaard en het verzoek om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb afgewezen. Tegen de bestreden besluiten 1 en 2 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. De zaken zijn op 20 november 2020 – gevoegd met de zaken ROT 19/1366 en ROT 20/948 – ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. Van der Grinten. Namens eiseres zijn eveneens verschenen [Naam] , [Naam] en [Naam] . Namens verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden, bijgestaan door B. den Heijer en F. van Bree. Na de zitting zijn de zaken gesplist van de zaken ROT 19/1366 en ROT 20/948 voor het doen van uitspraak.

Inleiding 1.1. Met betrekking tot het wettelijk kader verwijst de rechtbank naar de bijlage bij de uitspraak van heden in de zaken met zaaknummers ROT 19/1366 en ROT 20/948. 1.2. De Wion en vanaf 31 maart 2018 de Wibon voorzien kortgezegd in een systeem waarbij iemand die wil gaan graven (de zogenoemde grondroerder) een melding – een graafmelding of oriëntatieverzoek – doet bij de Dienst voor het Kadaster en openbare registers (de Dienst). De Dienst stelt vervolgens de netbeheerders die één of meerdere netten beheren in het gebied waarvoor een melding is gedaan via een zogenoemd graafbericht in kennis van deze melding. De netbeheerders dienen vervolgens uiterlijk binnen één werkdag na verzending van een graafbericht de informatie als bedoeld in artikel 10, eerste lid, Wion (of artikel 11, eerste lid, van de Wibon) aan de Dienst te verstrekken. De Dienst verstrekt vervolgens binnen twee werkdagen na het doen van de melding de nodige informatie aan degene die de melding heeft gedaan. Hoewel het de grondroerder verboden is te graven zonder te beschikken over de (volledige) gebiedsinformatie, kan het niet tijdig aanleveren van informatie door de netbeheerder het risico opleveren dat dit toch gebeurt in verband met de economische belangen die met voortgang van de graafwerkzaamheden zijn gemoeid. 2. Op 14 juni 2017 heeft een toezichthouder van het Agentschap bericht ontvangen van de Dienst dat eiseres herhaaldelijk niet voldoet aan artikel 10, eerste lid, van de Wion, op grond van welk artikel een beheerder (zoals [Vennootschap 1] en eiseres) onverwijld doch uiterlijk binnen één werkdag na verzending van een graafbericht via het elektronische informatiesysteem gebiedsinformatie aan de Dienst moet verstrekken. Naar aanleiding van dit bericht heeft een toezichthouder telefonisch contact opgenomen met eiseres. De asset manager van eiseres heeft verklaard dat de oorzaak van de achterstand was gelegen in ICT-problemen en heeft toegezegd een aantal verbeteringen te zullen doorvoeren om herhaling te voorkomen. Nadat een toezichthouder op 13 oktober 2017 wederom een bericht van de Dienst van gelijke strekking had ontvangen, is een onderzoek ingesteld naar de naleving van artikel 10, eerste lid, van de Wion. Uit dit onderzoek is gebleken dat ook eiseres regelmatig niet voldoet aan de in dit artikellid neergelegde verplichting. Van de Dienst is maandelijks een overzicht ontvangen van zogenoemde ‘alert-berichten’, die de Dienst naar een beheerder verstuurt indien de beheerder niet na één werkdag de gevraagde gebiedsinformatie aanlevert. Uit de overzichten blijkt dat de Dienst in 2017 in de maand juli 66, in de maand augustus 6502, in de maand september 825 en in de maand oktober 1143 alert-berichten naar eiseres heeft verstuurd. De Dienst heeft bevestigd dat elk van deze alert-berichten gelijk staat aan een overschrijding van de in artikel 10, eerste lid, van de Wion genoemde termijn van één werkdag. Bevoegdheidskwesties 3. Onder verwijzing naar haar uitspraak van heden in de zaken met zaaknummers ROT 19/1366 en ROT 20/948 is de rechtbank van oordeel dat zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil in deze zaken. Voor wat betreft het toepasselijke wetsregime op de gedraging en bevoegdheid van verweerder tot boete- en lastoplegging verwijst zij eveneens naar die uitspraak. Procesbelang 4. Uit de stukken komt naar voren dat eiseres ten tijde van de bestreden besluiten 1 en 2 niet meer bij de Dienst stond geregistreerd als beheerder en dat voordien geen dwangsommen zijn verbeurd door eiseres. Omdat eiseres in beroep heeft aangevoerd dat verweerder bij bestreden besluit 2 ten onrechte heeft nagelaten toepassing te geven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, heeft zij reeds op grond van het verzoek om vergoeding van kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken als bedoeld in artikel 7:15 Awb een belanghebbende belang behoudt bij een inhoudelijke beslissing met betrekking tot dat beroep (zie onder meer ECLI:NL:RVS:2017:251 en ECLI:NL:CBB:2013:89). Wat de rechtbank verderop overweegt over de reeds gegeven toepassing aan artikel 7:15 van de Awb bij bestreden besluit 1 laat dit onverlet. Omdat de weigering tot opschorting of verlenging van de begunstigingstermijn niet los kan worden gezien van de lastoplegging en het sanctiebesluit verder ziet op de bestuurlijke boete zal de rechtbank ook procesbelang aannemen met betrekking tot het beroep tegen bestreden besluit 1. De toepassing van artikel 10, eerste lid, van de Wion en artikel 11, eerste lid, van de Wibon 5.1 Eiseres betoogt dat de wettelijke norm van de artikelen 10, eerste lid, van de Wion en 11, eerste lid, van de Wibon buiten toepassing moet worden gelaten, nu deze norm in strijd met de zorgvuldigheidsnormen, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel tot stand is gekomen. Volgens eiseres is de feilbaarheid van ICT-systemen als gevolg waarvan beheerders in de praktijk aan een onhaalbare norm worden gehouden niet (of onvoldoende) betrokken in de afweging van de wetgever. 5.2. De artikelen 10, eerste lid, van de Wion en 11, eerste lid, van de Wibon behelzen wetgeving in formele zin. In verband met het grondwettelijk toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet kan de rechter dergelijke bepalingen enkel toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht zoals bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet alsmede aan rechtstreeks werkend Unierecht (zie voor dit laatste ECLI:NL:HR:2004:AR1797). Toetsing van dergelijke bepalingen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht is op grond van dat verbod uitgesloten. Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven (vergelijk ECLI:NL:HR:1989:AD5725; ECLI:NL:HR:2014:3679 en ECLI:NL:HR:2018:729). 5.3. Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 10, eerste lid, van de Wion en 11, eerste lid, van de Wibon blijkt dat de wetgever eventuele ICT-problemen bij zijn afweging heeft betrokken en dat hij van mening is dat de termijn van één werkdag de beheerder in geval van dergelijke problemen de mogelijkheid biedt deze op te lossen (Kamerstukken II 2005/06, 30 475, nr. 3, blz. 34). De afweging van de wetgever omvat daarmee het onderhavige geval van een beheerder die te maken kan krijgen met ICT-problemen. Van niet in de norm van de artikelen 10, eerste lid, van de Wion en 11, eerste lid, van de Wibo verdisconteerde bijzondere omstandigheden zoals hiervoor bedoeld, is dan ook geen sprake. Voor het buiten toepassing laten van deze artikelen bestaat dus geen grond, zodat het betoog niet wordt gevolgd. Uitvoerbaarheid last 6.1. Eiseres betoogt in het verlengde van het voorgaande dat de door verweerder opgelegde last onder dwangsom onrechtmatig is, omdat de last niet uitvoerbaar is. Volgens eiseres heeft zij het niet in haar macht om de verstrekking van gebiedsinformatie volledig foutloos te laten verlopen, omdat zij daarbij afhankelijk is van ICT-systemen, die feilbaar zijn. Het is praktisch niet mogelijk om ervoor te zorgen dat de levertermijn van één werkdag nooit overschreden wordt en dat artikel 11, eerste lid, van de Wibon strikt wordt nageleefd, wat ook blijkt uit het feit dat er veel meer beheerders zijn die niet binnen de levertermijn van één werkdag gebiedsinformatie aanleveren, aldus eiseres.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

6.2 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat eiseres het niet in haar macht heeft aan de last te voldoen. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, mag van eiseres verwacht worden dat zij voldoende kennis en ervaring in huis heeft om ICT-problemen zoveel mogelijk te voorkomen en, als deze zich toch voordoen, op te lossen binnen de door de wetgever gesteld termijn van één werkdag. Daarbij is het aan eiseres om tijdige en adequate maatregelen te nemen, opdat haar geautomatiseerde systemen zo zijn ingericht dat kan worden voldaan aan artikel 11, eerste lid, van de Wibon. Dat dergelijke maatregelen ook vruchten afwerpen, blijkt uit wat eiseres in haar beroepsgronden zelf naar voren heeft gebracht over haar inspanningen om na de te late aanleveringen van gebiedsinformatie in 2017 en 2018 tot een verbeterd ICT-systeem te komen, waarvan het resultaat na enige opstartproblemen, ook in de bewoordingen van eiseres zelf, heel duidelijk zichtbaar is met een volledig naar behoren werkend systeem. Dat na de opstartproblemen desondanks nog invorderingsbesluiten zijn genomen doet hier niet aan af. De door eiseres genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3561) leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak was de uitvoerbaarheid van de last afhankelijk van de medewerking van derden, wat hier niet het geval is. Gelijkheidsbeginsel 7.1. Verder betoogt eiseres dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door haar een boete en een last onder dwangsom op te leggen en zodoende te houden aan strikte naleving van de levertermijn van één werkdag, terwijl andere beheerders niet beboet worden en ook niet aan de levertermijn van één werkdag gehouden worden. 7.2. Verweerder heeft toegelicht dat jegens eiseres handhavend is op getreden omdat zij in de periode juli 2017 tot en met oktober 2017 meerdere malen, met in totaal 8536 alerts, voorkwam in de top 10 van netbeheerders met alerts en in augustus en oktober 2017 de meeste alerts had. Ook over het jaar 2018 heeft eiseres in de maanden januari (3209), maart (3895), april (1514 ), mei (1132), juli (364) en augustus (6126) op nummer 1 van de top 10 gestaan. Er is volgens verweerder geen sprake van gelijke gevallen, nu andere netbeheerders slechts eenmalig of veel minder vaak in de top 10 voorkomen, waarbij het bovendien gaat om minder grote aantallen alerts dan bij eiseres het geval is. Volgens verweerder is het niet onredelijk als bij de prioritering van het toezicht op de naleving van artikel 11, eerste lid, van de Wibon gekeken wordt naar de grootste overtreder (in absolute getallen) teneinde het aantal gevallen van het te laat aanleveren van informatie terug te (doen) brengen. Ter zitting heeft verweerder verder toegelicht dat hij de beperkte handhavingscapaciteit bij voorkeur inzet om op te treden tegen grondroerders die graafwerkzaamheden verrichten zonder een bericht van de Dienst af te wachten, omdat dit een ernstiger overtreding vormt. Evenwel heeft verweerder er voor gekozen om bij uitzondering handhavend op te treden tegen eiseres en [Vennootschap 1] omdat de Dienst bij verweerder klaagde over het groot aantal te late meldingen van deze netbeheerders. 7.3. Het is niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze verweerder zijn beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. De afwegingen die hij in dat kader maakt moeten dan ook terughoudend worden beoordeeld. Voor rechterlijk ingrijpen bestaat slechts aanleiding als de uitkomst van die afwegingen leidt tot willekeur. Vast staat dat verweerder is opgetreden tegen eiseres, omdat eiseres samen met Ziggo Services in het tweede kwartaal van 2017 het grootste aantal meldingen op haar naam had staan. Ten aanzien van andere overtreders dan eiseres en Ziggo Services is verweerder niet handhavend opgetreden. Verweerder heeft niet willekeurig gehandeld door aan de hand van het aantal alert-berichten door de Dienst een keuze te maken om al dan niet te handhaven (ECLI:NL:RBROT:2020:8487). Daar komt bij dat door de Dienst was geklaagd over de structureel trage aanlevering door eiseres en [Vennootschap 1] Boeteoplegging en boetehoogte 8. Reeds gelet op wat hiervoor in 6.2 is overwogen, faalt het betoog van eiseres dat verweerder wegens het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een geringe mate van verwijtbaarheid had moeten afzien van het opleggen van een boete dan wel de boete verder had moeten matigen. Dat een deel van de vele overtredingen van artikel 10, eerste lid, van de Wion betrekking hebben op zogenoemde AGRO-meldingen doet, anders dan eiseres kennelijk meent, aan de ernst van de overtredingen in de periode van juli 2017 tot en met oktober 2017 niet af en kan dus evenmin tot het oordeel leiden dat verweerder de boete verder had moeten matigen. Artikel 10, eerste lid, van de Wion zelf maakt immers geen onderscheid tussen graafmeldingen en oriëntatieverzoeken. Verder overweegt de rechtbank dat de opgelegde bestuurlijke boete van € 5000, gelet op het maximum van € 100.000 en afgezet tegen het aantal te late informatieverstrekkingen aan de Dienst gedurende meerdere maanden, aan de lage kant maar in overeenstemming met het door verweerder vastgestelde beleid is vastgesteld. Hoogte dwangsom 9. Ook het betoog van eiseres dat de dwangsom te hoog is slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:288) bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende evenredigheidstoetsing wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Verder biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsruimte dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Gelet op de vele overtredingen van de artikelen 10, eerste lid, van de Wion en 11, eerste lid, van de Wibon in 2017 en 2018, en het feit dat van de dwangsom een voldoende prikkel tot naleving van de last dient uit te gaan, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de overtredingen en tot de beoogde werking van de dwangsom. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat met de artikelen 10, eerste lid, van de Wion en 11, eerste lid, van de Wibon wordt beoogd graafschades te voorkomen, die onder meer leveringsonderbrekingen met grote overlast kunnen veroorzaken. Het beroep tegen Bestreden besluit 2 10.1. Eiseres betoogt dat het bezwaar tegen bestreden besluit 2 ten onrechte ongegrond is verklaard en dat haar verzoek om vergoeding van kosten op grond van artikel 7:15 van de Awb daarbij ten onrechte is afgewezen, nu met de verlenging van de begunstigingstermijn bij bestreden besluit 1 vast is komen te staan dat de begunstigingstermijn te kort was. 10.2. Dit betoog slaagt niet. De lengte van de begunstigingstermijn is door eiseres zowel in haar bezwaar tegen het sanctiebesluit als in haar bezwaar tegen de afwijzing van haar verzoek om opschorting van het sanctiebesluit en tot verlenging van de begunstigingstermijn aan de orde gesteld. Verweerder heeft terecht slechts een keer over de gegrondheid van het bezwaar tegen de lengte van de begunstigingstermijn beslist door wat betreft de lengte van de begunstigingstermijn in bestreden besluit 2 te verwijzen naar de bij bestreden besluit 1 doorgevoerde verlenging daarvan.