ECLI:NL:RBROT:2020:10930

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 8129191 VZ VERZ 19-19386 uitspraak: 30 januari 2020 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van: [verzoeker] , wonende te [woonplaats verzoeker] , verzoeker, gemachtigde: mr. O. Albayrak, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats verweerder] , verweerder, gemachtigde: mr. H. Romeijn. Partijen worden hierna aangeduid als [verzoeker] en [verweerder] . 1. Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: het verzoekschrift met bijlagen; het verweerschrift met bijlagen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 december 2019. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen op deze zitting besproken is. 2. De vaststaande feiten 2.1 Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken staat het volgende tussen partijen vast. 2.2 [verweerder] is vanaf zijn nek verlamd en hij zit in een rolstoel. [verweerder] ontvangt een persoonsgebonden budget. 2.3 [verzoeker] werkt sinds 1 juni 2017 als zorgverlener voor [verweerder] . [verzoeker] werkte 24 uur per week, in diensten van 24 uur ineens, tegen betaling van € 1.602,00 bruto per maand. Per 1 januari 2019 hebben partijen een schriftelijke zorgovereenkomst gesloten, aan de hand van een daarvoor door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) opgesteld formulier met als titel “Wijziging zorgovereenkomst met een zorgverlener’. In het formulier zijn de werktijden ingevuld en de looptijd (tot en met 9 januari 2020). In het formulier staat verder - voor zover hier van belang - de volgende tekst: “Het loon of de vergoeding zoals hieronder aangegeven, is altijd bruto. Verleent uw zorgverlener de werkzaamheden niet als ondernemer voor de inkomstenbelasting? Dan is de vergoeding die u hier afspreekt inclusief 8% vakantiebijslag (met uitzondering van de vergoeding voor vervoer). De vakantiebijslag wordt maandelijks uitbetaald. Heeft u een overeenkomst van opdracht of met een partner of familielid? Dan is de vergoeding voor vervoer of bemiddeling inclusief btw.” 2.4 Op 30 augustus 2019 heeft [verweerder] het volgende geschreven aan [verzoeker] : “Beste [voornaam verzoeker] , We hebben elkaar net gesproken. Ik heb overleg gehad met de SVB en ik heb de volgende conclusie getrokken: Vanaf 1 oktober 2019 stopt onze zorgovereenkomst. Hierbij is rekening gehouden met 1 maand opzegtermijn. De spanningen op het werk zijn voor mij niet gezond en daarmee ga ik stoppen. Eventueel kunnen we praten of je in de toekomst op oproep basis nog kan werken. Maar dan moet eerst de kou uit de lucht zijn. Het is een beslissing van mij in belang van mijn gezondheid en vooruitgang. Uiteraard respecteer ik het als jij het er niet mee eens bent, maar je moet toegeven dat de sfeer ernstig verslechterd is sinds Curaçao en ik wil dat niet. We hebben elkaar geholpen in moeilijke tijden maar we moeten ook allebei vooruit zonder stress. Als je wil dat ik een referentie voor je schrijf dan doe ik dat graag. Het gaat mij puur om de verstoorde situatie tussen ons.” 3. Het verzoek 3.1 [verzoeker] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: a. bij wijze van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv: doorbetaling van het loon vanaf 1 oktober 2019 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; primair: vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] en toelating tot zijn werkzaamheden op verbeurte van een dwangsom, en doorbetaling van het loon vanaf 1 oktober 2019, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; subsidiair: [verweerder] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 1.068,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente; [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente; meer subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag): [verweerder] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 1.068,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente; primair en (meer) subsidiair: [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. 4. Het verweer 4.1 [verweerder] heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover van belang – hierna worden ingegaan. 4.2 [verweerder] verzoekt daarnaast om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: indien en voor zover de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, het herstel te bepalen op de datum van de beschikking, althans een datum in de toekomst, maar niet later dan op 9 januari 2020; indien SVB een transitievergoeding aan [verzoeker] heeft betaald, [verzoeker] te veroordelen tot het terugbetalen van de transitievergoeding van € 1.316,71 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente; een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst; voor recht te verklaren dat [verzoeker] op grond van artikel 12 van de zorgovereenkomst gehouden is om geheimhouding te betrachten, dat [verzoeker] deze verplichting heeft geschonden en dat [verzoeker] bij overtreding van deze geheimhoudingsplicht een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per overtreding; [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

5.1 Kern van het tussen partijen bestaande geschil is de vraag of de tussen hen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is. Een arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 BW). 5.2 Bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet beslissend of partijen hebben bedoeld of dat partijen er zelf van uitgingen dat de overeenkomst onder de wettelijke regeling van een arbeidsovereenkomst zou vallen. Eerst dient vastgesteld te worden wat partijen feitelijk zijn overeengekomen en hoe partijen daaraan uitvoering hebben gegeven. Doorslaggevend in dat kader is wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer van elkaar mochten verwachten. Vervolgens dient te worden beoordeeld of wat partijen overeengekomen zijn en de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, valt onder het het wettelijke begrip arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW (vergelijk HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034). 5.3 Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat [verzoeker] gedurende een zekere tijd en tegen betaling werkzaamheden zou verrichten voor [verweerder] . Vaststaat dat partijen het rooster in samenspraak vaststelden en dat een vast aantal uren en vaste dagen waren afgesproken. Deze elementen zijn echter niet zonder meer kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de verdere omstandigheden van het geval. 5.4 De tussen partijen gesloten overeenkomst is allereerst bijzonder omdat de betaling van [verzoeker] gebeurt op basis van een persoonsgebonden budget van [verweerder] . [verweerder] diende bij het aangaan en bij de vormgeving van de overeenkomst om die reden rekening te houden met de eisen die de Sociale Verzekeringsbank stelt om voor vergoeding in aanmerking te komen. De inhoud van de door partijen gemaakte afspraken en de vorm daarvan zijn in zoverre beïnvloed door de eisen die de SVB daaraan stelt. De in deze overeenkomst gemaakte afspraken bieden geen uitsluitsel over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Partijen zijn weliswaar elementen overeengekomen die typerend zijn voor een arbeidsovereenkomst, zoals vakantiegeld en doorbetaling in geval van ziekte, maar dergelijke afspraken liggen, gelet op de belangen van [verzoeker] , in de rede, ook als sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht. [verzoeker] was immers voor zijn inkomen (deels) afhankelijk van het bedrag dat SVB hem betaalde. Niet van belang is bovendien - zoals hiervoor reeds vermeld - of partijen zelf meenden dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. 5.5 Van groot belang is voorts dat [verweerder] de overeenkomst niet is aangegaan in het kader van de exploitatie van zijn beroep of bedrijf. Hij is de overeenkomst aangegaan omdat hij persoonlijk zorg nodig had. In die zin zijn de door [verzoeker] te verrichten werkzaamheden voor [verweerder] vergelijkbaar met het afnemen van een dienst. Niet het verrichten van arbeid staat voor [verweerder] centraal maar het verkrijgen van zorg. Daarbij geldt dat de te verlenen zorg in dit geval een zo persoonlijk karakter heeft, [verweerder] behoeft immers 24 uur per dag zorg, dat [verweerder] er groot belang bij heeft dat hij een ruimere mate van vrijheid heeft bij de keuze van zorgverlener dan normaal het geval zou zijn. Van [verweerder] kan niet worden gevergd dat hij iemand dit werk laat doen met wie de persoonlijke relatie is verstoord, ongeacht of die verstoring in enige mate aan die persoon te wijten is. Daar staat tegenover dat de situatie voor [verzoeker] wel vergelijkbaar is met een arbeidsverhouding, in die zin dat hij met het verrichten van werkzaamheden zijn inkomen vergaart. 5.6 Alles afwegende wordt geoordeeld dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De bescherming die de wetgever aan werknemers heeft willen geven, verhoudt zich niet met de bijzondere aard van een overeenkomst zoals hier aan de orde. Door toepassing van de dwingende wettelijke bepalingen die op een arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, zouden de belangen van de zorgafnemer ernstig worden geschaad. Het is daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet waarschijnlijk dat de wetgever beoogd heeft om ook een overeenkomst zoals hier aan de orde is als arbeidsovereenkomst aan te merken. 5.7 Het vorenstaande betekent dat [verweerder] de overeenkomst mocht opzeggen, ook als [verzoeker] op geen enkele wijze verwijtbaar heeft gehandeld. [verweerder] is vanwege de opzegging geen vergoeding verschuldigd. De verzoeken van [verzoeker] worden daarom afgewezen. De daarmee samenhangende verzoeken van [verweerder] worden eveneens afgewezen. 5.8 [verweerder] heeft tot slot verzocht om voor recht te verklaren dat [verzoeker] zich aan het geheimhoudingsbeding moet houden. Dit verzoek wordt toegewezen. Het verzoek om tevens voor recht te verklaren dat [verzoeker] het beding reeds geschonden heeft, zal echter worden afgewezen. [verweerder] heeft in deze procedure onvoldoende concreet gesteld met welke uitlatingen [verzoeker] het beding precies heeft geschonden. Er bestaat ook onvoldoende aanleiding om aan [verzoeker] een dwangsom op te leggen. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat [verzoeker] het beding in de toekomst zal schenden. Dit neemt overigens niet weg dat wanneer hij dat wel zou doen, het goed mogelijk is dat hij tegenover [verweerder] een schadevergoeding zal moeten betalen. 5.9 Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.

De kantonrechter, verklaart voor recht dat [verzoeker] op grond van artikel 12 van de zorgovereenkomst gehouden is om geheimhouding te betrachten; wijst alle overige verzoeken af; compenseert de proceskosten in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 371