ECLI:NL:RBROT:2019:8873
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/566464 / HA ZA 19-71
Vonnis van 13 november 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOP & SCHOUDERS CONCEPTS & PROMOTIONAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Bleiswijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HPP KOP & SCHOUDERS B.V.,
gevestigd te Bleiswijk,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIVE P PROMOTIONS B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist.
Partijen zullen hierna K&S, HPP en Five worden genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 januari 2019, met producties 1 t/m 39 en de beslagstukken,
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 t/m 27,
de brief van de rechtbank van 3 april 2019, waarin een comparitie is bepaald,
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 40 t/m 47,
de producties 48 t/m 58 van K&S en HPP,
de producties 28 t/m 33 van Five,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 mei 2019,
de spreekaantekeningen van de advocaten van partijen, en
het faxbericht van mr. Franken-Schoemaker van 27 mei 2019, waarin een opmerking is gemaakt over het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. K&S heeft een franchiseformule ontwikkeld voor de verkoop van – kort gezegd – promotieartikelen. Zij sluit franchiseovereenkomsten met zelfstandig ondernemers, op basis waarvan deze ondernemers onder de franchiseformule zogenoemde regiokantoren exploiteren. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is aandeelhouder en bestuurder van K&S. Voorts is hij bestuurder van HPP, de exploitant van het regio/hoofdkantoor in Bleiswijk.
2.2. Met ingang van 1 juni 2013 gold tussen K&S als franchisegever en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), handelend onder de naam Five P Communications, als franchisenemer, een franchiseovereenkomst, op grond waarvan Five P Communications onder de franchiseformule het regiokantoor Vlaardingen & Rijnmond is gaan exploiteren. De franchiseovereenkomst is op 31 december 2016 geëindigd.
2.3. Aan het eind van 2016 heeft [naam 2] de activiteiten van Five P Communications ingebracht in Five, van welke vennootschap hij enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.4. Op 1 januari 2017 heeft K&S als franchisegever met Five als franchisenemer een franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) gesloten voor een periode van vijf jaar, waarna Five de exploitatie van het regiokantoor Vlaardingen & Rijnmond heeft voortgezet. In de franchiseovereenkomst is op het niet-naleven van een aantal verbintenissen een boete gesteld. Verder staat in de franchiseovereenkomst vermeld:
“[…]
Artikel 7 Diensten verleend door franchisegever
7.1 De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:
a. alle diensten die voortvloeien uit de tussen partijen geldende en grotendeels in het handboek omschreven instructies;
b. het adviseren in aangelegenheden van financiële bedrijfsvoering, verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagne door middel van folders, advertenties etc.;
c. franchisenemer is gehouden om richtlijnen die voortvloeien uit alle vorenbedoelde adviezen op te volgen.
7.2 De franchisegever zal zich beijveren de formule continue verder te ontwikkelen.
[…]
Artikel 9 Afnameverplichting, inkoop en levering
9.1 Ter bescherming van de overgedragen knowhow, gemeenschappelijke identiteit en reputatie van de franchiseformule dient franchisenemer het assortiment uitsluitend in te kopen – en geleverd te krijgen – via het door franchisegever verstrekte ordermanagementsysteem.
[…]
Artikel 11 Geldelijke vergoedingen
11.1 Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:
[…]
b. 6% over de gefactureerde omzet Europa.
c. 8% over de gefactureerde omzet buiten EU.
[…]
f. 3,5 % marketingfee over de gefactureerde omzet.
d. 2 % krediettoeslag over inkoopwaarde.
[…]
l. verplichte deelname administratiesystemen.
Kosten: € 54,50- per maand;
[…]
p. Minimale jaarbijdrage aan formule-fee is € 10.000,- (over 12 maanden)
[…]
Artikel 21 Tussentijdse beëindiging overeenkomst
21.1 Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een termijn van 30 dagen gunnende om die maatregel te nemen.
21.2 Indien de nalatige partij na verloop van de hiervoor in artikel 21 lid 1 gestelde termijn niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft de andere partij het recht deze overeenkomst met inachtneming van een termijn van acht dagen, bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven te ontbinden, tenzij de tekortkoming van de nalatige partij deze ontbinding niet rechtvaardigt. Onverminderd het recht van de ontbindende partij om van de nalatige partij alsnog nakoming van diens verplichtingen te vorderen, is de ontbindende partij gerechtigd van de nalatige partij schadevergoeding te vorderen.
[…]
Artikel 30 Geheimhouding - non-concurrentiebeding - relatiebeding
30.1 Zowel franchisegever als franchisenemer hebben geen recht om gedurende een periode van één jaar na niet rechtsgeldende ontbinding van het contract binnen de vestigingsplaats en het communicatie-verzorgingsgebied (te weten: in de huidige locatie of op het overeengekomen terrein) direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een vennootschap werkzaam zijn of financiële dan wel andere zakelijke belangen hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door de franchisenemer in het kader van deze overeenkomst uitgeoefende activiteiten. […]”
2.5. In het Franchisehandboek Kop & Schouders (hierna: het handboek), versie 10.0, datum uitgave: 28 maart 2016, zijn bepalingen opgenomen over door K&S aan franchisenemers te verlenen diensten op het gebied van structuur en werkwijze, marketing, financiën, waaronder het inboeken van inkoop-en verkoopfacturen, en onlineverkoop. Daarnaast is bepaald dat K&S ten behoeve van de administratie en het financiële beheer gebruik maakt van het administratiesysteem Exact Online. Verder staat in het handboek vermeld:
“[…]
2.4 Recht van franchise
[…] Het is franchisenemer niet toegestaan, zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van franchisegever, zowel niet direct als niet indirect betrokken zijn of enig belang hebben bij een met de franchiseformule concurrerende activiteiten. Het is franchisenemer evenmin toegestaan om gedurende één jaar na beëindiging van deze overeenkomst toegestaan om op gerichte wijzen klanten, leveranciers en collega-franchisenemers te benaderen met doel om zakelijke transacties tot stand te brengen.
[…]”
2.6. Op 12 juni 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 2] en een andere franchisenemer van K&S. Daarbij heeft [naam 2] aan [naam 1] medegedeeld dat Five de onderneming van EcoGiving B.V. (hierna: EcoGiving) wilde overnemen. EcoGiving is een online aanbieder van duurzame relatiegeschenken en kerstpakketten.
2.7. Bij e-mail van 20 juni 2018 heeft de andere franchisenemer mede namens Five aan [naam 1] bericht:
“[…]
Op jouw aanraden hebben wij advies ingewonnen over de voor ons geldende spelregels. De conclusie van dit advies is dat het ons is toegestaan om Ecogiving over te nemen, ook zonder jouw toestemming. Kort gezegd komt het erop neer dat wij geen van beiden in ons franchisecontract een verbod hebben staan op het verrichten van nevenactiviteiten.
[…]
De huidige situatie binnen Kop & Schouders dwingt ons om juist nu actief in te gaan op kansen die ons geboden worden. Alleen op die manier kunnen wij onze inkomsten blijven veiligstellen. Wij geven daarbij de voorkeur aan een positieve en op de toekomst gerichte aanpak (lees: overnamegesprekken/het actief bekijken van alternatieven/in gesprek blijven met Kop & Schouders) boven het uiten van enkel klachten zoals andere franchisenemers dat wel doen. Maar dat maakt onze kritiek niet minder groot; Kop & Schouders levert structureel niet wat wij van onze franchisegever mogen verwachten.
Hoewel jij zegt dat er veranderingen aankomen, hebben wij die tot op heden niet gezien. Wij blijven hopen op verbetering. […]”
2.8. Bij e-mail van 22 juni 2018 heeft [naam 1] aan [naam 2] medegedeeld:
“Inmiddels is er uitgebreid advies ingewonnen over het door jullie ingediende vraagstuk. Ik kan niet anders concluderen dat jullie voorgenomen (en/of reeds ingezette, aangevangen en/of met derden besproken) activiteiten in strijd zijn met de tussen ons geldende afspraken. Ik verzoek jullie dan ook om deze voornemens en activiteiten te staken en gestaakt te houden. Tevens verzoek ik jullie om mij hierover binnen 30 dagen na heden een bevestiging te sturen.
[…]”
2.9. Bij aangetekende brief van 9 juli 2018 heeft de advocaat van Five aan K&S bericht dat Five zich op het standpunt stelde dat K&S tekort schoot in de nakoming van de verbintenissen uit de franchiseovereenkomst. Kort gezegd hielden de klachten van Five in dat: i.) K&S de overname van EcoGiving niet ondersteunde, ii.) er niet langer sprake was van een franchiseorganisatie, nu K&S zich onvoldoende had beijverd om de franchiseformule te ontwikkelen, iii.) K&S tekort schoot in haar dienstverlening op het gebied van structuur en werkwijze en financiën, waaronder het correct opstellen van maandnota’s, en iv.) K&S een samenwerking tussen de franchisenemers onderling niet stimuleerde. In de brief is aangegeven welke maatregelen door K&S dienden te worden getroffen om de situatie weer in overeenstemming met de franchiseovereenkomst te brengen, waarbij Five haar een termijn van dertig dagen heeft gegund.
2.10. Op 28 augustus en 10 september 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 2] en hun adviseurs. Bij e-mail van 17 september 2018 heeft [naam 2] een voorstel aan [naam 1] gezonden in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst.
2.11. Bij aangetekende brief van 26 september 2018 heeft de advocaat van Five aan K&S medegedeeld:
“[…] [voornaam naam 2] [rb: [naam 2] ] heeft zich ondanks de onverwachtse en zijns inziens ook onterechte kritiek op zijn persoon meewerkend opgesteld en heeft u geheel volgens afspraak op maandag de 17e september zijn ideeën bij een minnelijke beëindiging laten weten. U heeft daar tot de dag van vandaag niet inhoudelijk op gereageerd. U heeft slechts aangegeven dat u graag een mediator zou willen inschakelen. [naam 2] vindt het vreemd dat u kennelijk eerst verbolgen bent over het feit dat hij geen schikkingsvoorstel doet en dan vervolgens, als [naam 2] dat voorstel op verzoek wel doet, dat u daar dan niet inhoudelijk op reageert.
[…]
Het bovenstaande, aangevuld met (i) uw recente handelwijze bij de door de douane vastgehouden leveringen voor klanten van Five P Promotions vanwege achterstallige BTW/Belastingen aan de kant van Kop & Schouders, (ii) het niet kunnen garanderen van leveringen door toeleveranciers zoals Senator, (iii) uw minachtende houding ten opzichte van de persoon van [naam 2] en (iv) ieder van de (eerder geconstateerde) tekortkomingen van uw zijde zoals vermeld in mijn brief d.d. 9 juli jl. maakt dat Five P Promotions BV zich thans genoodzaakt ziet om met ingang van 8 dagen na dagtekening van deze brief, te weten met ingang van 4 oktober as., alsnog tot ontbinding van de franchiseovereenkomst met Kop & Schouders over te gaan. Een weg terug is er helaas niet meer; dat is ondenkbaar geworden.
[…]”
2.12. Op 4 oktober 2018 heeft K&S een eindnota aan Five gezonden, waarmee K&S een franchisefee van € 5.143,78 en een bedrag van € 11.400,98 aan openstaande crediteuren bij Five in rekening heeft gebracht.
2.13. Bij aangetekende brief van 5 oktober 2018 heeft de advocaat van K&S aan de advocaat van Five medegedeeld:
“[…]
Omdat sprake is van een onterechte ontbinding is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst aan de zijde van uw cliënte. Omdat cliënte echter van mening is dat uw cliënte reeds in verzuim is op basis van de hiernavolgende gronden, zal cliënte zelf overgaan tot het ontbinden van de franchiseovereenkomst.
[…]
Wegens de door uw cliënte gedane mededeling dat zij de exploitatie van haar Kop & Schouders – onderneming per 4 oktober 2018 heeft gestaakt, is zij reeds in verzuim. Cliënte zal dan ook - met inachtneming van een termijn van acht (8) dagen na heden - de franchiseovereenkomst ontbinden. De franchiseovereenkomst zal derhalve eindigen per 14 oktober 2018. […]
Naast de franchiseovereenkomst is tevens tussen partijen een overeenkomst gesloten ten behoeve van de overdracht van accountants tegen betaling van een bedrag ter hoogte van € 114.000,-. Dit bedrag zou worden betaald op grond van de door uw cliënte behaalde omzet met zijn Kop & Schouders – onderneming. Maandelijks is sprake geweest van 6% afdracht van de omzet. Omdat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst wordt ontbonden kan geen sprake meer zijn van afdracht van de omzet en dient uw cliënte derhalve het resterende bedrag ter hoogte van € 91.380,22 te voldoen.
[…]”
2.14. Bij brief van 22 oktober 2018 heeft de advocaat van HPP aan de advocaat van Five bericht:
“Namens HPP Kop & Schouders B.V. wordt door middel van deze brief de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens de overdracht van accounts in het kader van de exploitatie van de (voormalige) Kop & schouders – vestiging van uw cliënte, met onmiddellijke ingang ontbonden.
Kop & schouders acht zich derhalve gerechtigd om vanaf heden deze accounts te benaderen.”
2.15. Op 25 oktober 2018 heeft K&S een tweede eindnota aan Five gezonden, waarmee K&S nog een franchisefee van € 21.660,42 en een bedrag van € 30.510,15 aan openstaande crediteuren bij Five in rekening heeft gebracht.
2.16. Op 4 december 2018 hebben K&S en HPP ten laste van Five conservatoir beslag gelegd onder een tweetal banken en de Belastingdienst.
2.17. Met ingang van 11 januari 2019 is [naam 2] – via de vennootschappen Rényú Beheer B.V. en PA Groep B.V. – aandeelhouder en bestuurder van EcoGiving.
in conventie
3.1. K&S en HPP vorderen om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
te verklaren voor recht dat Five toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dienaangaande in verzuim is geraakt doordat zij haar verplichtingen niet is nagekomen,
te verklaren voor recht dat Five toerekenbaar tekort schiet ten aanzien van het tussen partijen overeengekomen postcontractueel beding van non-concurrentie en dienaangaande in verzuim is geraakt doordat zij haar verplichtingen niet is nagekomen,
Five te verbieden om gedurende de periode van één jaar na 14 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, in de vestigingsplaats en/of binnen het communicatiegebied en/of het verzorgingsgebied een onderneming te exploiteren die eiseressen concurrentie aandoet,
Five te verbieden om gedurende de periode van één jaar na 14 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, in de vestigingsplaats en/of binnen het communicatiegebied en/of het verzorgingsgebied werkzaam te zijn, althans werkzaamheden te verrichten voor een concurrent van eiseressen,
te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen HPP en Five rechtsgeldig is ontbonden per 22 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum,
Five te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 26.804,20, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening,
Five te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 41.911,13, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening,
Five te veroordelen tot de vergoeding van schade van € 282.915,51, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening,
Five te veroordelen tot betaling van een boete van € 25.000,00, althans van € 12.500,00, te vermeerderen met € 500,00 per dag of dagdeel dat de overtreding voort duurt, althans heeft voortgeduurd, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
Five te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
subsidiair:
Five te veroordelen tot de vergoeding van schade van € 48.400,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening,
Five te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 91.380,22, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Het verweer van Five strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van K&S en HPP bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval de kosten niet binnen de gestelde termijn zijn betaald – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Voorts heeft Five in conventie twee verklaringen voor recht gevorderd dat Five (en niet K&S) de franchiseovereenkomst heeft ontbonden.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
in reconventie
3.4. Five vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
te verklaren voor recht dat K&S toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst,
te verklaren voor recht dat K&S/HPP onrechtmatig heeft gehandeld jegens Five,
te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden door Five tegen 4 oktober 2018,
K&S/HPP te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 32.486,30 aan Five, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
K&S/HPP te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.700,00 aan Five, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
K&S te veroordelen tot de vergoeding van schade van € 810.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
de zaak te verwijzen naar de schadestaat voor het vaststellen van de overige schadeposten,
subsidiair:
te verklaren voor recht dat K&S de overeenkomst van Five feitelijk heeft voortgezet en hiervoor aan Five een overnamesom dient te betalen,
K&S te veroordelen tot betaling van een overnamesom van € 294.788,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
meer subsidiair:
te verklaren voor recht dat sprake is geweest van een agentuurrelatie tussen Five en K&S,
K&S te veroordelen tot betaling van een klantenvergoeding van € 294.788,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
te verklaren voor recht dat Five niet gebonden is aan enig beding van postcontractuele non-concurrentie,
te verklaren voor recht dat een omkering van de bewijslast dient plaats te vinden in het nadeel van K&S/HPP,
K&S te veroordelen tot afgifte/verstrekking van volledige toegang aan Five van de administraties die toebehoren aan Five, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,00 voor elke dag dat K&S niet aan deze verplichting voldoet, tot een maximum van € 100.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag,
K&S te verplichten alle uitingen over Five en [naam 2] , zowel in geschrift als op beeldmateriaal, per direct te (laten) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,00 voor elke dag dat K&S niet aan deze verplichting voldoet, tot een maximum van € 100.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag,
K&S/HPP te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en, voor het geval de kosten niet binnen de gestelde termijn zijn betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.5. Het verweer van K&S en HPP strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Five bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van de procedure in reconventie, de nakosten hieronder begrepen.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
in conventie en in reconventie
4.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze gezamenlijk worden beoordeeld.
ontbinding door franchisegever
4.2. In conventie gronden K&S en HPP hun vordering tot schadevergoeding op artikel 6:277 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daartoe stellen zij het volgende. Five heeft gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst concurrerende activiteiten verricht: in verband met de voorgenomen overname van EcoGiving heeft zij een vennootschap opgericht en EcoGiving gepromoot. Daarmee is Five tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de franchiseovereenkomst, op grond waarvan K&S deze heeft ontbonden. Five is thans verplicht tot het vergoeden van de schade die K&S door de ontbinding lijdt. De schade bestaat primair uit de gemiste omzet (begroot op € 282.915,51) en subsidiair uit de gemiste minimale jaarbijdrage van € 10.000,00, berekend over een periode van vier jaar (in totaal € 48.400,00, incl. btw).
4.3. Five betwist dat K&S de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. K&S kon de franchiseovereenkomst niet meer ontbinden, omdat Five deze reeds had ontbonden. Indien Five de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig zou hebben ontbonden, was K&S niet tot ontbinding bevoegd. K&S heeft Five nimmer in gebreke gesteld, zodat Five, indien al sprake zou zijn van een tekortkoming aan haar zijde, niet in verzuim was.
4.4. Artikel 6:265 lid 2 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. In aanvulling daarop zijn partijen in artikel 21 van de franchiseovereenkomst overeengekomen dat in het geval van – kort gezegd – een tekortkoming door de ene partij, de andere partij bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven zal aanzeggen welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie respectievelijk situatie weer in overeenstemming met de franchiseovereenkomst te brengen (lid 1). Indien daaraan niet binnen dertig dagen wordt voldaan, heeft die andere partij het recht tot ontbinding (lid 2).
4.5. K&S en HPP stellen dat K&S met haar e-mail van 22 juni 2018 (zie 2.8. hiervoor) heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst, zodat zij op 5 oktober 2018 tot ontbinding bevoegd was. De rechtbank volgt hen daarin niet. Artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst schrijft voor dat een partij bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven in gebreke dient te worden gesteld. Aan dit voorschrift heeft K&S niet voldaan: zij heeft een e-mail aan Five gezonden. Van K&S mocht worden verwacht dat zij de door haarzelf voorgeschreven formaliteiten met betrekking tot de ontbinding in acht zou nemen. Een franchisenemer heeft daar, gelet op de ingrijpende gevolgen van de ontbinding, belang bij. Nu K&S niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst, heeft haar e-mail van 22 juni 2018 geen rechtsgevolg gehad. Hetzelfde geldt voor een door K&S en HPP als productie 18b overgelegde e-mail van 19 september 2018 van K&S aan Five. K&S en HPP hebben voorts betoogd dat uit de mededelingen van Five over de overname van EcoGiving moest worden afgeleid dat zij in de nakoming van de franchiseovereenkomst tekort zou schieten. Het verzuim van Five zou daarom zonder ingebrekestelling zijn ingetreden. De rechtbank volgt K&S en HPP ook daarin niet. In de franchiseovereenkomst is expliciet bepaald dat een partij middels een deurwaardersexploot of aangetekend schrijven in gebreke dient te worden gesteld. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW niet voldoende is voor het doen intreden van verzuim. Afgezien van de vraag of uit de mededelingen van Five moest worden afgeleid dat zij in de nakoming van een verbintenis tekort zou schieten, hebben de mededelingen het verzuim van Five niet tot gevolg gehad. K&S heeft immers niet aan het bepaalde in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst voldaan.
4.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Five niet in verzuim verkeerde, zodat K&S niet tot ontbinding bevoegd was. Haar brief van 5 oktober 2018 (zie 2.13. hiervoor) heeft derhalve geen rechtsgevolg gehad. Nu K&S de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, biedt artikel 6:277 BW geen grond tot schadevergoeding. In conventie zal de vordering tot schadevergoeding (zie 3.1. onder viii. en xi.) dan ook worden afgewezen. De in conventie door K&S en HPP gevorderde verklaring voor recht dat Five toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dienaangaande in verzuim is geraakt (zie 3.1. onder i.), zal gelet op het vorenstaande eveneens worden afgewezen.
ontbinding door franchisenemer
4.7. In reconventie grondt Five haar vordering tot schadevergoeding op de artikelen 6:74, 6:162 en 6:277 BW. Zij stelt dat K&S in de nakoming van de verbintenissen uit de franchiseovereenkomst tekort is geschoten: K&S heeft de overname van EcoGiving niet ondersteund, zich onvoldoende beijverd om de franchiseformule te ontwikkelen, geen waardevolle diensten geleverd op het gebied van structuur en werkwijze en financiën en de samenwerking tussen de franchisenemers onvoldoende gestimuleerd. Op grond van voornoemde tekortkomingen heeft Five de franchiseovereenkomst ontbonden. Direct na de ontbinding heeft K&S aan Five iedere toegang tot haar onderneming ontzegd. K&S heeft zich vervolgens door middel van de (bedrijfs)informatie van Five tot klanten van Five gewend en zich voorgedaan als contractspartij van deze klanten. Voorts heeft K&S na de ontbinding conservatoir beslag gelegd ten laste van Five en zich veelvuldig negatief uitgelaten over Five en [naam 2] . De schade van K&S bestaat uit materiële schade, schade vanwege het beslag en reputatieschade. De materiele schade begroot Five op € 810.000,00. Ten aanzien van de overige posten vordert Five verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.8. K&S en HPP betwisten dat K&S tekort is geschoten. K&S heeft zich voortdurend ingezet om de franchiseformule te verbeteren. Een aantal zaken functioneerde goed, maar een aantal ook niet. K&S is daarom met iedere franchisenemer een verbetertraject gestart. Het feit dat een aantal franchisenemers nadien met de franchiseformule is gestopt, betekent niet dat de franchiseformule van K&S niet deugt. Daarnaast is K&S niet tekortgeschoten in haar dienstverlening en heeft zij de samenwerking tussen de franchisenemers steeds gestimuleerd. K&S en HPP betwisten dat K&S aan Five iedere toegang tot haar onderneming heeft ontzegd. Na de beëindiging van de franchiseovereenkomst had Five niet langer recht op toegang tot de Kop & Schouders-omgeving en derhalve ook niet tot de account van K&S binnen Exact Online. Het staat K&S thans vrij om alle (potentiële) klanten te benaderen. K&S betwist dat zij zich negatief heeft uitgelaten over Five. Ten aanzien van [naam 2] heeft K&S in e-mails slechts antwoord gegeven op vragen van klanten. K&S en HPP betwisten voorts dat Five schade heeft geleden.
4.9. K&S biedt als franchisegever aan zelfstandig ondernemers een full-service franchiseconcept. In dat kader heeft zij zich verbonden om diensten op het gebied van structuur en werkwijze, marketing, financiën en onlineverkoop te leveren. Ook heeft zij zich verbonden om zich te beijveren om de franchiseformule continu te ontwikkelen en de samenwerking tussen de franchisenemers onderling te bevorderen.
Naar het oordeel van de rechtbank is K&S als franchisegever jegens Five tekortgeschoten in de nakoming van voornoemde verbintenissen. Uit de door Five als producties 6 en 31 overgelegde stukken volgt dat reeds in mei 2017 bij de franchisenemers ontevredenheid bestond over – kort gezegd – de operationele en financiële dienstverlening van K&S. Naar aanleiding daarvan heeft het inspraakorgaan binnen de franchiseorganisatie van K&S (de franchiseraad) onder meer de structurele fouten in de maandnota’s en btw-aangiften en het eenzijdig wijzigen van de franchiseformule door K&S onder diens aandacht gebracht. Alhoewel K&S daarop te kennen heeft gegeven haar dienstverlening te zullen verbeteren en eventuele fouten op te zullen lossen, is zij daarin niet geslaagd. Er ontstond steeds meer frictie tussen K&S en haar franchisenemers, als gevolg waarvan de relatie tussen K&S en een aantal franchisenemers werd beëindigd. Uit een door Five als productie 12 overgelegde ontbindingsbrief van drie franchisenemers van 27 april 2018 volgt dat ook zij meenden dat K&S als franchisegever voortdurend tekort schoot. Medio 2018 had de uitbouw van de franchiseorganisatie van K&S zich dan ook in negatieve zin ontwikkeld: van de negen regiokantoren in 2016 waren er nog maar zes over. Ter comparitie is aan de zijde van K&S verklaard dat zij getracht heeft om het tij te keren door middel van individuele verbetertrajecten met de overgebleven franchisenemers. Dit heeft echter niet tot een verbetering van de situatie geleid. Zo werden blijkens de door Five overgelegde productie 30 door K&S nog steeds fouten gemaakt in verband met de door haar op te stellen maandnota’s. Daarnaast was er door het wijzigen van de franchiseformule onrust bij de leveranciers ontstaan. Begin oktober 2018 exploiteerde Five nog als enige franchisenemer fulltime een regiokantoor, zodat van een keten van samenwerkende partners niet langer sprake was. Gelet op het vorenstaande kon de voortzetting van de franchiseovereenkomst dan ook niet langer van Five worden gevergd.
4.10. Tussen partijen in niet in geschil dat Five met haar brief van 9 juli 2018 (zie 2.9. hiervoor) heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Na ontvangst van de brief heeft K&S de zorgen van Five niet kunnen wegnemen: K&S bleef tekortschieten als franchisegever. Nadat een termijn van dertig dagen was verstreken, verkeerde K&S in verzuim en was Five bevoegd tot ontbinding van de franchiseovereenkomst. Bij brief van 26 september 2018 (zie 2.11. hiervoor) heeft Five de franchiseovereenkomst derhalve rechtsgeldig ontbonden.
4.11. De rechtbank overweegt dat voor de vergoeding van schade als gevolg van de ontbinding echter geen grond bestaat. Op het moment dat de franchiseovereenkomst op 1 januari 2017 door Five werd voortgezet, waren er de nodige indicaties dat de franchiseformule zich niet positief ontwikkelde. Zo heeft [naam 2] naar eigen zeggen serieus overwogen om geen nieuwe franchiseovereenkomst meer te sluiten met K&S. Dit had onder meer te maken met het feit dat hij steeds minder tevreden werd over de franchiseformule: er werd al minder samengewerkt met andere franchisenemers en er was ook steeds minder sprake van ondersteuning vanuit de franchisegever. Nu Five de franchiseovereenkomst heeft voortgezet op een moment dat er geen redenen waren om al te positief te zijn over de toekomstige ontwikkelingen van de franchiseformule, kan de door Five gestelde schade als gevolg van de ontbinding zonder nadere toelichting en onderbouwing niet aan K&S worden toegerekend.
4.12. Als gevolg van de ontbinding van de franchiseovereenkomst was Five niet langer gerechtigd om een regiokantoor te exploiteren onder de franchiseformule van K&S. In dat kader had zij geen recht meer op toegang tot het door K&S gebruikte administratiesysteem, zodat zij de in artikel 11.1 sub l. van de franchiseovereenkomst vastgelegde maandelijkse vergoeding ook niet langer aan K&S verschuldigd was. Ter comparitie heeft Five verklaard dat op het moment dat zij de franchiseovereenkomst ontbond, er al acht overeenkomsten met andere franchisenemers waren ontbonden en dat het haar bekend was dat K&S na een ontbinding direct alle administratie, e-mail e.d. afsloot. Gelet op deze verklaring alsook de inhoud van de franchiseovereenkomst lag het op de weg van Five om maatregelen te treffen teneinde haar administratie op zorgvuldige wijze te kunnen bewaren. Het feit dat K&S na de ontbinding Five de toegang tot de administratie en e-mailaccount heeft ontzegd, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig. Het voorgaande neemt niet weg dat K&S medewerking diende te verlenen om het daartoe te leiden dat Five de beschikking zou kunnen houden over haar eigen administratie. De stelling van Five dat K&S zich via de administratie van Five tot klanten van Five heeft gewend en zich heeft voorgedaan als contractspartij van deze klanten, is door Five onvoldoende onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van K&S mocht van Five worden verwacht dat zij haar stellingen hieromtrent nader zou specificeren en onderbouwen. De door Five als productie 21 overgelegde e-mails kunnen evenmin de conclusie rechtvaardigen dat K&S zich veelvuldig negatief over Five en [naam 2] heeft uitgelaten, althans dat dit tot reputatieschade aan de zijde van K&S heeft geleid.
4.13. K&S en HPP hebben ten laste van Five conservatoir beslag gelegd onder derden. De stellingen van Five dat haar bedrijfsvoering als gevolg van die beslagen stil is komen te liggen en dat zij daardoor geen financieringen en andersoortige leningen, zoals een (auto)leasecontract, heeft kunnen verkrijgen, zijn door haar niet voldoende onderbouwd. Daarom is de mogelijkheid van schade niet voldoende aannemelijk geworden en is niet voldaan aan het minimumvereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.14. Gelet op het vorenstaande zal in reconventie de vordering tot schadevergoeding (zie 3.4. onder vi. en vii.) worden afgewezen. Dit geldt eveneens voor de verklaring voor recht dat K&S/HPP onrechtmatig jegens Five heeft gehandeld (zie 3.4. onder ii). De verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig door Five is ontbonden (zie 3.4. onder iii.), zal op grond van het vorenstaande wel worden toegewezen. De verklaring voor recht dat K&S toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst (zie 3.4. onder i.), zal worden afgewezen, nu Five daarbij onvoldoende belang heeft. Het wettelijk systeem biedt evenmin ruimte voor toewijzing van de door Five in conventie (zie hiervoor in 3.2., laatste alinea) gevorderde verklaringen voor recht.
4.15. Nu de primair gevorderde verklaring voor recht omtrent de ontbinding van de franchiseovereenkomst zal worden toegewezen, behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen in reconventie (zie 3.4. onder viii. t/m xi.) geen bespreking.
postcontractueel non-concurrentiebeding
4.16. In conventie gronden K&S en HPP hun vorderingen ten aanzien van het postcontractueel non-concurrentiebeding op de stelling dat Five artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst en artikel 2.4 van het handboek heeft overtreden. K&S en HPP betogen dat Five, althans een aan haar gelieerde vennootschap, na de ontbinding van de franchiseovereenkomst werkzaamheden heeft verricht c.q. activiteiten heeft uitgevoerd die soortgelijk zijn aan de activiteiten van de franchiseorganisatie van K&S. K&S en HPP vorderen een boete op grond van overtreding van artikel 30 lid 1 en artikel 9 van de franchiseovereenkomst.
4.17. Five betwist dat door K&S een beroep kan worden gedaan op enig postcontractueel beding van non-concurrentie. Artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst is enkel van toepassing in het geval van niet-rechtsgeldige ontbinding, terwijl de franchiseovereenkomst rechtsgeldig door Five is ontbonden.
De bepalingen uit het handboek zijn niet op de franchiseovereenkomst van toepassing, omdat het handboek niet door Five voor akkoord is ondertekend dan wel voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan haar ter hand is gesteld. Ook is de tekst van artikel 2.4 van het handboek onvoldoende duidelijk en in strijd met de inhoud van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Ten slotte bestrijdt Five dat zij in strijd heeft gehandeld met enig beding van non-concurrentie.
4.18. De rechtbank overweegt dat Five niet is gebonden aan enig postcontractueel beding van non-concurrentie. De tekst van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst en artikel 2.4 van het handboek is onvoldoende duidelijk. Bovendien zou een beroep door K&S op voornoemde bepalingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De ontbinding van de franchiseovereenkomst is immers veroorzaakt door K&S. Met betrekking tot de gevorderde boete hebben K&S en HPP tevens een beroep gedaan op schending van artikel 9 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Ten aanzien daarvan geldt dat K&S en HPP hun stelling dienaangaande niet voldoende hebben onderbouwd. De enkele mededeling van Five dat zij voornemens was om de activiteiten van EcoGiving over te nemen, is onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst niet uitsluitend via het ordermanagementsysteem van K&S heeft ingekocht.
4.19. Gelet op het vorenstaande zullen in conventie de vorderingen met betrekking tot de concurrentie- en boetebedingen (zie 3.1. onder ii. t/m iv. en ix.) worden afgewezen. De door Five in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat zij niet gebonden is aan enig postcontractueel van non-concurrentie (zie 3.4. onder xii.), zal eveneens worden afgewezen wegens het ontbreken van voldoende belang.
afspraak over klanten
4.20. In conventie vorderen K&S en HPP primair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen HPP en Five is ontbonden. Zij stellen daartoe dat op 1 januari 2017 een koopovereenkomst tussen HPP en Five tot stand is gekomen, op grond waarvan HPP klanten overdroeg aan Five tegen betaling van een bedrag van € 114.000,00. Daarbij zijn partijen een betalingsregeling overeengekomen, inhoudende dat Five op basis van de franchiseovereenkomst maandelijks een franchisefee van 6% zou betalen over de met de door HPP aan Five overgedragen klanten behaalde omzet. Door de ontbinding van de franchiseovereenkomst is de betalingsregeling komen te vervallen en het restant van de koopprijs van € 91.380,22 opeisbaar geworden. Five heeft dit bedrag niet betaald. HPP heeft de koopovereenkomst daarop ontbonden, zodat het haar thans vrij staat om de betreffende klanten te bedienen. Indien de koopovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, dient Five op grond van deze overeenkomst het restant van de koopprijs te betalen.
4.21. Five betwist dat zij een koopovereenkomst met HPP heeft gesloten. Five heeft met K&S afgesproken dat zij een extra franchisefee van 6% aan K&S zou betalen over de omzet die werd behaald met klanten die in de drie voorgaande jaren bestellingen bij HPP hadden geplaatst. Deze klanten mochten niet langer door K&S en/of HPP worden bediend. De extra franchisefee zou slechts verschuldigd zijn tot het moment dat door Five een bedrag van in totaal € 114.000,00 aan K&S was voldaan. Doordat de betaling van de extra franchisefee rechtstreeks verband hield met de exploitatie van de franchiseonderneming, zijn met de ontbinding van de franchiseovereenkomst zowel Five als K&S/HPP van hun verplichtingen bevrijd. Dit betekent dat Five de extra franchisefee niet langer verschuldigd is en het voor K&S/HPP niet langer verboden is om de betreffende klanten te bedienen.
4.22. Uit de stellingen van partijen vloeit voort dat Five de verbintenis op zich heeft genomen om een franchisefee van 6% te betalen over de omzet die door haar werd behaald met klanten die in de voorgaande jaren door HPP waren bediend. Daartegenover stond dat deze klanten niet langer door HPP en/of K&S mochten worden geholpen. De rechtbank overweegt dat voornoemde verbintenissen niet los kunnen worden gezien van de tussen K&S en Five bestaande franchiseovereenkomst, omdat het handelingen betreft waarvoor de franchiseovereenkomst is gesloten. Door K&S en HPP is ook geen afzonderlijke overeenkomst overgelegd, waaruit blijkt dat sprake is geweest van een overdracht van klanten door HPP aan Five. Het vorenstaande leidt ertoe dat de ontbinding van de franchiseovereenkomst ook de hiervoor genoemde verbintenissen heeft getroffen. Five is over haar omzet niet langer een franchisefee verschuldigd, terwijl het K&S en HPP weer vrijstaat de betreffende klanten te bedienen.
4.23. Gelet op het vorenstaande zullen in conventie zowel de primaire als de subsidiaire vordering (zie 3.1. onder v. en xii.) worden afgewezen.
administraties Five
4.24. In reconventie vordert Five een verklaring voor recht dat een omkering van de bewijslast dient plaats te vinden in het nadeel van K&S en HPP. Voorop dient te worden gesteld dat het wettelijk systeem geen ruimte biedt voor het uitspreken van een dergelijke verklaring voor recht. Daarnaast volgt de rechtbank K&S en HPP in hun standpunt dat geen aanleiding bestaat voor een omkering van de bewijslast, nu Five niet door toedoen van K&S en/of HPP in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt.
4.25. Indien de bewijslast niet wordt omgekeerd, vordert Five in reconventie afgifte/verstrekking van haar administraties op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zij stelt daartoe dat zij op die manier haar (financiële en administratieve) stellingen in deze procedure kan bewijzen, waaronder haar stelling dat zij een bedrag van € 2.700,00 onverschuldigd aan K&S/HPP heeft betaald.
4.26. K&S en HPP voeren aan dat Five haar vordering onvoldoende heeft gespecificeerd, zodat onduidelijk is op welke bescheiden de vordering van Five betrekking heeft. Bovendien heeft K&S op 10 oktober 2018 een bestand aan Five gezonden, waarmee zij haar orderadministratie via haar eigen account in Exact Online heeft kunnen inladen.
4.27. Artikel 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden wordt mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.
4.28. De vordering van Five is toewijsbaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Five een rechtmatig belang bij haar vordering, nu zij haar volledige administraties (en niet slechts een deel van de orderadministratie) nodig heeft om haar stellingen te kunnen onderbouwen en voorts haar onderneming te kunnen voeren. De bescheiden waarvan Five afgifte/verstrekking vordert, zijn voldoende bepaald. Door Five is bovendien toegelicht dat haar vordering betrekking heeft op haar reguliere administratie alsook de administratie met betrekking tot de klanten die in het verleden bij HPP bestelden. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat Five afgifte/verstrekking vordert van bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin zij partij is.
4.29. Gelet op het vorenstaande zal de door Five in reconventie gevorderde verklaring voor recht (zie 3.4. onder xiii.) worden afgewezen. De vordering tot afgifte/verstrekking van de administraties van Five (zie 3.4. onder xiv.) zal worden toegewezen. Daarbij zal de door Five gevorderde op te leggen dwangsom als onweersproken worden toegewezen tot een maximumbedrag van € 15.000,00.
De rechtbank
in reconventie
5.1. veroordeelt K&S om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis inzage in en afschrift te verstrekken aan Five van haar administraties met betrekking tot de periode van 1 januari 2017 t/m 4 oktober 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,00 per dag dat Five niet tijdig of volledig aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 15.000,00,
in conventie en in reconventie
5.2. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 8 januari 2020 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor overwogen in 4.29., 4.32. en 4.33.,
5.3. bepaalt dat aan beide partijen vervolgens een termijn van vier weken zal worden gegund voor het nemen van een antwoordakte,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019.
[2971/1729]