ECLI:NL:RBROT:2019:8649

RECHTBANK ROTTERDAM Zaaknummer: 8028122 VZ VERZ 19-17583 Uitspraak: 6 november 2019 Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van 1de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE CATEGORIALE VAKVERENIGING FINANCIËN, gevestigd te Rotterdam , en 2. [verzoeker], wonende te [woonplaats verzoeker] , verzoekers, gemachtigde: mr. J.L.A. Helmer te ’s-Gravenhage, tegen 1 DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE BELASTINGDIENST/DOUANE NEDERLAND , gevestigd te Rotterdam , verweerster, gemachtigde: mr. G. Stouthart te Utrecht, en 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV CONNECTIEF, gevestigd te Utrecht , verweerster, gemachtigde: mevrouw [naam gemachtigde] te Utrecht . Verzoekers worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘NCF’ en ‘ [verzoeker] ’ terwijl zij gezamenlijk ‘NCF c.s.’ worden genoemd. Verweersters worden hierna aangeduid met ‘de OR’ respectievelijk ‘CNV’. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken: het verzoekschrift, met producties, van NCF c.s.; het verweerschrift, met producties, van de OR; het verweerschrift van CNV. 1.2 Het verzoek is mondeling behandeld op de zitting van 4 oktober 2019. Daarbij is de heer [naam 1] namens NCF verschenen en voorts [verzoeker] in persoon, bijgestaan door mr. J.L.A. Helmer voornoemd als gemachtigde. Aan de zijde van de OR zijn verschenen de heer [naam 2] en de heer [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde mr. G. Stouthart. Namens CNV zijn verschenen de heer [naam 4] en de gemachtigde van CNV, mevrouw [naam gemachtigde] . 1.3 De gemachtigden van partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van NCF c.s. zich heeft bediend van door hem overgelegde pleitnotities, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld het eigen standpunt mondeling toe te lichten. Van hetgeen (overigens) ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekeningen gemaakt, die eveneens aan het procesdossier zijn toegevoegd. 1.4 De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter nader bepaald op heden. 2De vaststaande feiten Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld danwel blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend of niet danwel onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden: 2.1 Artikel 13 van het Reglement van de OR (versie mei 2019) luidt als volgt: “Artikel 13 1. Ter bepaling van de uitslag van de verkiezing wordt per onderdeel in de eerste plaats de kiesdeler berekend door het aantal geldig uitgebrachte stemmen te delen door het aantal te verdelen zetels in de OR. Vervolgens wordt aan iedere kandidatenlijst zoveel zetels toegewezen als de kiesdeler begrepen is in het aantal op die lijst uitgebrachte geldige stemmen. De daarbij overblijvende stemmen alsmede de stemmen uitgebracht op een lijst die de kiesdeler niet haalt, gelden als overschotstemmen. 2. Zetels die op deze wijze niet kunnen worden vervuld, worden als restzetel achtereenvolgens toegekend aan de lijsten met de grootste stemmenoverschotten. Bij een gelijk stemmenoverschot van twee of meer lijsten beslist het lot welke lijst eerst een restzetel krijgt. Stemmen uitgebracht op een lijst die [de] kiesdeler niet haalde, gelden – indien ten minste 51% van de kiesdeler is gehaald – ook als reststemmen. 3. (…) (…)”. 2.2 In de periode van 4 tot en met 18 juni 2019 hebben de medezeggenschapsverkiezingen voor de OR plaatsgevonden, waarbij twee zetels te verdelen waren. Daarbij zijn 275 geldige stemmen uitgebracht, zodat de kiesdeler 137,5 stemmen bedraagt. Op 26 juni 2019 heeft de OR de uitslag van deze verkiezingen als volgt vastgesteld: Lijst 1 NCF 136 Lijst 2 FNV Overheid 41 Lijst 3 CNV Overheid 68 Lijst 4 BDPN 30 2.3 Nadat de verkiezingscommissie van de OR vervolgens had besloten één zetel toe te kennen aan NCF en één aan CNV, heeft [verzoeker] -de nummer twee op de kandidatenlijst van NCF- tegen die (laatste) beslissing bezwaar gemaakt. Bij brief van 3 juli 2019 heeft de verkiezingscommissie van de OR dat bezwaar als volgt verworpen: “(…) Uw bezwaar richt zich tegen de toewijzing van de tweede restzetel bij deze verkiezingen. Bij de uitslag van de verkiezingen heeft geen enkele lijst die heeft deelgenomen de kiesdeler gehaald. De kiesdeler wordt bepaald door het aantal uitgebrachte stemmen te delen door het aantal zetels die verkozen moeten worden. In dit geval voor DSP zijn er 275 stemmen uitgebracht, er zijn 2 zetels dat wil dus zeggen dat de kiesdeler is : 137,50. Lijst 1 NCF, waar u onder valt, heeft 136 stemmen gehaald, dat wil zeggen minder dan de kiesdeler. Voor de verdeling voorziet het reglement dan niet omdat de kiesdeler niet is gehaald en daar verder in de voorschriften niet in is voorzien. De NCF heeft met het aantal stemmen behaald dan recht op één zetel. Hierdoor schieten er verder geen stemmen meer over immers voor een zetel zijn 137,5 stemmen benodigd. De NCF heeft dus 0 stemmen over. Voor de toewijzing van de tweede restzetel is daarna gekeken naar de lijst die dan de meeste stemmen heeft behaald. Dat is in dit geval de CNV. (…)”.

3.1 NCF c.s. hebben verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren dat de OR een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het OR-reglement, in het bijzonder aan artikel 13 OR-reglement, door één zetel toe te kennen aan lijst 1 NCF en één zetel aan lijst 3 CNV, te bepalen dat de OR binnen zeven kalenderdagen na de datum van de te geven beschikking gevolg dient te geven aan hetgeen in artikel 13 van het OR-reglement is bepaald omtrent de verkiezing van de leden van de OR door beide OR-zetels toe te delen aan lijst 1 NCF en [verzoeker] te benoemen als lid van de OR en dit ook als zodanig bekend te maken aan de ondernemer, en te bepalen dat CNV heeft te gedogen dat de beide zetels aan lijst 1 NCF worden toebedeeld, met veroordeling van de OR en CNV in de kosten van de procedure. 3.2 Ter toelichting op het door hen verzochte hebben NCF c.s. naast de onder 2 genoemde feiten -samengevat en voor zover thans van belang- het volgende aangevoerd. De OR heeft bij de zetelverdeling een onjuiste toepassing gegeven aan de leden 1 en 2 van artikel 13 van het OR-reglement (zie 2.1) door (een zetel aan NCF en) de tweede zetel aan CNV toe te kennen. Nu immers geen van de lijsten de kiesdeler van (275 : 2, derhalve) 137,50 stemmen had gehaald, kon niet op grond van artikel 13 lid 1 van het OR-reglement een zetel toegewezen worden aan een van de lijsten. Dat heeft, volgens de laatste zin van artikel 13 lid 1 van het OR-reglement, tot gevolg dat alle stemmen als overschotstemmen hebben te gelden en dat de zetelverdeling dient plaats te vinden overeenkomstig lid 2 van dat artikel. Daarin is bepaald dat de restzetels achtereenvolgens worden toegekend aan de lijsten met de grootste stemmenoverschotten, met dien verstande dat daarvoor ook een kiesdrempel (van 51%) geldt. Als een lijst niet ten minste 51% van de kiesdeler heeft gehaald -dat is hier 51% van 137,5, derhalve 70,13 stemmen- dan gelden de op die lijst uitgebrachte stemmen niet als reststem en kan die lijst dus geen zetel toebedeeld krijgen. Nu de andere drie lijsten (de lijsten FNV Overheid, CNV en BDPN) niet afzonderlijk ten minste 51% van de kiesdeler hebben behaald, tellen de op die lijsten uitgebrachte stemmen niet mee als reststem. Dat betekent dat de beide zetels aan lijst 1 NCF, die als enige lijst wel ten minste 51% van de kiesdeler heeft gehaald, toekomen. 3.3 De OR heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarachter CNV zich heeft geschaard, en dat zich -ook voor zover nu van belang- als volgt laat samenvatten. De uitslag van de verkiezingen was zodanig -geen van de lijsten had de kiesdeler gehaald- dat het reglement niet volledig kon worden toegepast. De verkiezingscommissie heeft de OR daarop geadviseerd de zetels zo te verdelen dat de lijst met de meeste stemmen (NCF) in ieder geval een zetel zou krijgen en dat de tweede zetel zou toevallen aan de lijst die daarna, na aftrek van de kiesdeler van het stemmen van de lijst met het hoogste aantal stemmen, de meeste stemmen had gekregen. De OR heeft, ter vaststelling van de uitslag, ingestemd met dit advies, dat betekende dat de tweede zetel aan CNV toeviel. Hierbij is geen onjuiste toepassing gegeven aan (artikel 13 van) het OR-reglement. Nu dat reglement niet voorziet in de (voorliggende) situatie dat geen van de lijsten de kiesdeler zou halen, heeft de verkiezingscommissie van de OR het zo uitgelegd dat NCF met het aantal door haar behaalde stemmen (136) recht heeft op één zetel maar dan ook nul stemmen over heeft, of eigenlijk -1,5 (137,5 – 136). Vervolgens heeft de verkiezingscommissie van de OR gekeken naar de lijst die dan de meeste stemmen heeft behaald en dat is CNV. Niet juist is dat, naar NCF c.s. hebben betoogd, alleen stemmen uitgebracht op een lijst die ten minste 51% van de kiesdeler haalde, als reststemmen gelden. De (verkiezingscommissie van de) OR heeft artikel 13 het OR-reglement zo geïnterpreteerd dat uit lid 1 van dat artikel kan worden afgeleid dat stemmen uitgebracht op een lijst die de kiesdeler niet haalt, tellen als overschotstemmen, waarna zetels die op deze wijze niet kunnen worden vervuld op grond van lid 2 achtereenvolgens aan de lijsten met de grootste stemmenoverschotten toegekend worden. Aldus meende hij dat allereerst een zetel diende te worden toegekend aan de lijst met het grootste stemmenoverschot (NCF) en de tweede zetel aan de partij die daarna de meeste overschotstemmen had (CNV). Voorts is het zo dat in de vorige versie (van maart 2018) van het OR-reglement in het betreffende artikellid de passage “Stemmen uitgebracht op een lijst die [de] kiesdeler niet haalde, gelden – indien ten minste 51% van de kiesdeler is gehaald – ook als reststemmen.” ontbrak. Die toevoeging is in het huidige reglement aangebracht opdat kleinere vakbonden zo ook konden meedingen naar een zetel en zo de samenstelling van de medezeggenschap kon worden verbreed. Door een ongelukkige gang van zaken bij deze wijziging is (dit deel van) het OR-reglement nu niet goed leesbaar, maar de OR heeft in ieder geval niet willen bepalen dat alleen de stemmen uitgebracht op een lijst die de kiesdeler niet haalde, maar wel ten minste 51% daarvan, als reststemmen gelden. Niet juist is dat er door deze bepaling een kiesdrempel geldt. Deze passage is juist toegevoegd met de bedoeling ervoor te zorgen dat er zoveel mogelijk verschillende stemmen opgenomen zijn in de OR. De OR concludeert derhalve dat hij op een juiste manier toepassing heeft gegeven aan het OR-reglement, zodat de verzoeken dienen te worden afgewezen. Voor het geval daarover anders wordt geoordeeld, verzoekt de OR te gebieden dat er nieuwe verkiezingen worden georganiseerd, nu toewijzing van beide zetels aan NCF zeer onwenselijk is.

4.1 Vooropgesteld wordt dat iedere belanghebbende op grond van artikel 36 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: “de WOR”) de kantonrechter kan verzoeken om te bepalen dat de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens die wet is bepaald omtrent (onder meer) de verkiezing van de leden van de ondernemingsraad, waaronder ook te verstaan de bepalingen van een reglement als hier aan de orde. 4.2 Inhoudelijk worden partijen verdeeld gehouden door (het antwoord op) de vraag aan welke lijst of lijsten de verkiesbaar gestelde twee zetels dienen te worden toegekend, gelet op de uitslag van de verkiezing en hetgeen in artikel 13 lid 1 en 2 van het OR-reglement is bepaald. Bij de beantwoording van die vraag stelt de kantonrechter voorop dat nu in deze artikelleden niet zonneklaar is bepaald -of volgens de OR: ongelukkig is geformuleerd- hoe de zetelverdeling dient plaats te vinden ingeval geen enkele lijst de in artikel 13 lid 1 van het OR-reglement bedoelde kiesdeler heeft gehaald, het aankomt op uitleg daarvan. 4.3 Die uitleg dient naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval te geschieden aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde ‘CAO-norm’, nu het (ook) hier gaat om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden -zoals hier NCF en [verzoeker] - te beïnvloeden, zonder dat die derden -zo is ook niet in geschil- invloed hebben (gehad) op de inhoud of de formulering van die regeling, terwijl ook hier de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is: vaststaat immers dat een schriftelijke toelichting op (artikel 13 van) het OR-reglement ontbreekt. 4.4 Bij de toepassing van deze CAO-norm gaat het niet om een louter taalkundige uitleg maar om een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht geslagen kan worden op de elders in de regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Aan een bepaling in die regeling moet derhalve een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de regeling, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoeling van de partijen die de regeling tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de regeling is gesteld. 4.5 Gegeven dat toetsingskader overweegt de kantonrechter dat -zo is ook niet in geschil- artikel 13 lid 1 van het OR-reglement ziet op de situatie dat tenminste één van de aan de verkiezing deelnemende lijsten de kiesdeler heeft gehaald. In dat geval wordt aan die lijst zoveel zetels toegewezen als de kiesdeler past in het aantal op die lijst geldig uitgebrachte stemmen. Vaststaat echter dat hier geen van de deelnemende lijsten de kiesdeler gehaald heeft zodat geen van beide zetels op deze wijze aan een lijst kan worden toegekend. In de laatste volzin van dit lid is voorts bepaald dat stemmen uitgebracht op een lijst die de kiesdeler niet haalt, als overschotstemmen gelden. Nu hier geen van de deelnemende lijsten de kiesdeler heeft gehaald, betekent dit dat alle (op welke lijst dan ook) geldig uitgebrachte stemmen als overschotstemmen gelden. 4.6 In deze situatie (dat toepassing van lid 1 daarvan niet leidt tot toekenning van zetels omdat de kiesdeler niet is gehaald) voorziet artikel 13 lid 2 van het OR-reglement, dat immers aanvangt met het adresseren van deze uitkomst: “Zetels die op deze wijze niet kunnen worden vervuld”. Dat betreft in dit geval dus alle(bei de) zetels. Voor dat geval schrijft dit artikellid voor dat de zetels achtereenvolgens als restzetel worden toegekend aan de lijsten met de grootste stemmenoverschotten. Dat zou, op zichzelf beschouwd, gezien de uitslag (zie 2.2) betekenen dat de eerste zetel aan NCF toekomt en de tweede aan CNV. 4.7 Nu staat er echter in datzelfde lid 2 als laatste volzin te lezen dat stemmen uitgebracht op een lijst die die kiesdeler niet haalde, ook gelden als reststemmen “indien ten minste 51% van de kiesdeler is gehaald”, welke passage volgens de OR in de voorgaande versie van het reglement ontbrak. Volgens de OR is deze passage in dit reglement toegevoegd opdat kleine vakbonden ook zouden kunnen meedingen naar een zetel en was deze niet bedoeld om een kiesdrempel te laten gelden. Die (gestelde) bedoeling blijkt echter niet uit deze bepaling of het verdere reglement, terwijl volgens de tekst van deze bepaling nu juist (wel) een drempel wordt opgeworpen, in die zin dat op een lijst die de kiesdeler niet haalde geldig uitgebrachte stemmen slechts als reststemmen gelden indien ten minste 51% van de kiesdeler is gehaald. Met deze bepaling wordt dus juist het tegendeel bereikt van de door OR gestelde bedoeling ervan, in die zin dat slechts lijsten die een substantieel (51% of meer) deel van de kiesdeler hebben gehaald, kunnen meedingen naar een (rest)zetel. 4.8 Het moge zo zijn dat door een ongelukkige gang van zaken bij de wijziging van het OR-reglement artikel 13 daarvan niet goed leesbaar is, maar naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin dit artikel 13 (en dan met name de leden 1 en 2 ervan) is gesteld dat in een geval als hier, waarin geen van de deelnemende lijsten de kiesdrempel gehaald heeft, dat slechts de deelnemende lijsten die (wel) ten minste 51% van de kiesdeler hebben gehaald, (achtereenvolgens) in aanmerking (kunnen) komen voor een zetel. 4.9 Nu niet in geschil is dat enkel NCF die drempel van 51% heeft gehaald, betekent het voorgaande dat de beide zetels aan haar dienen toe te vallen. Het mag dan zo zijn, zoals de OR ook heeft betoogd, dat deze uitkomst onwenselijk is en dat de andere lijsten die partij waren bij de verkiezingen (FNV Overheid en BDPN) geen bezwaar hebben aangetekend tegen de zetelverdeling, doch die omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Evenmin bieden die omstandigheden grond om, naar de OR subsidiair heeft aangevoerd, te gebieden dat er nieuwe verkiezingen worden georganiseerd. 4.10 Dat betekent dat het door NCF c.s. verzochte, dat anders dan met het hiervoor behandelde niet is bestreden, wordt toegewezen, als hierna gemeld. Daarbij zal de kantonrechter de OR en het CNV een maand de tijd gunnen om uitvoering te geven aan de onderhavige beslissing. 4.11 Bij die uitkomst past, gezien het bepaalde in artikel 237 Rv, dat de OR en CNV worden verwezen in de kosten van de procedure. Naar het oordeel van de kantonrechter staat het bepaalde in artikel 22a WOR niet in de weg aan de kostenveroordeling van de OR. In het onderhavige geding is immers niet de ondernemer de wederpartij van de OR, maar zijn derden de wederpartij, zodat de OR wel veroordeeld kan worden in de kosten van die derden. Derhalve wordt als volgt beslist.

De kantonrechter: - verklaart voor recht dat de OR een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het OR-reglement, in het bijzonder aan artikel 13 OR-reglement, door één zetel toe te kennen aan lijst 1 NCF en één zetel aan lijst 3 CNV; - bepaalt dat de OR binnen één maand na de datum van deze beschikking gevolg dient te geven aan hetgeen in artikel 13 van het OR-reglement is bepaald omtrent de verkiezing van de leden van de OR door beide OR-zetels toe te delen aan lijst 1 NCF en [verzoeker] te benoemen als lid van de OR en dit ook als zodanig bekend te maken aan de ondernemer; - bepaalt dat CNV heeft te gedogen dat de beide zetels aan lijst 1 NCF worden toebedeeld; - veroordeelt de OR en CNV in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NCF c.s. vastgesteld op € 121,- aan griffierecht en € 721,- aan salaris voor hun gemachtigde; - verklaart deze beschikking voor zover het veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 654