ECLI:NL:RBROT:2019:8214

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/2509 uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 juli 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [Verzoeker], verzoeker, [Verzoekster 1], verzoekster 1, [Verzoekster 2], verzoekster 2, [Verzoekster 3], verzoekster 3, [Verzoekster 4], verzoekster 4, en [Verzoekster 5], verzoekster 5, verzoeksters tezamen: [verzoeksters], gemachtigde: mr. G.P. Roth, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.J. de Heer.

Bij besluit van 6 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en hem medegedeeld dat zij dit besluit twee weken na de bekendmaking daarvan openbaar zal maken. [verzoeker] en [verzoeksters] hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de openbaarmaking van het bestreden besluit. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 28 juni 2019. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [naam]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. drs. R.A.G. de Valk.

1.1. [ verzoeker] is enig certificaathouder van Stichting [naam] en enig aandeelhouder van [verzoekster 2]. Stichting [naam] is enig aandeelhouder van [naam holding]. Deze holding is enig aandeelhouder van [verzoekster 1]. [Verzoekster 1] is enig statutair bestuurder en aandeelhouder van [verzoekster 3] en [verzoekster 5], alsmede enig aandeelhouder van [naam vennootschap]. Tot [datum] was [verzoekster 1] enig bestuurder en aandeelhouder van [verzoekster 4]. Sinds die datum is [verzoekster 2] enig aandeelhouder van [verzoekster 4]. [verzoeker] is enig bestuurder van alle voornoemde rechtspersonen. 1.2. [ verzoeksters] heeft beleggers de mogelijkheid geboden met de koop van zogeheten [effecten] deel te nemen in haar obligatiefondsen. De [effecten] zijn aangeboden via de website van [verzoekster 1] en achtereenvolgens uitgegeven door [verzoekster 3, 4 en 5]. Volgens de website neemt men door de aankoop van [effecten] deel in [verzoeksters] en investeert [verzoeksters] in [investeringsobjecten]. [verzoekster 1] wordt gepresenteerd als beheerder van [verzoekster 3 en 5], [verzoekster 2] als beheerder van [verzoekster 4]. De looptijd van de [effecten] is nog niet verstreken. Deze looptijd is bij [verzoekster 3] maximaal 20 jaar en bij [verzoekster 4 en 5] maximaal 10 jaar. 1.3. Naar aanleiding van een aantal informatieverzoeken van de AFM heeft [verzoeker] onder meer het aanbiedingsmateriaal van voornoemde drie aanbiedingen van effecten en de nieuwsbrieven die aan de houders van de [effecten] ([effectenhouders]) gedurende de looptijd zijn verzonden, verstrekt. Het aanbiedingsmateriaal bestaat bij [verzoekster 3, 4 en 5] uit een brochure en een Informatie Memorandum (IM) waarin informatie is opgenomen over onder meer het desbetreffende fonds, de groep van [verzoeksters] en de (wijze van) investering. Als bijlage bij het IM zijn de voorwaarden van de [effecten] opgenomen. De voorwaarden per [effect] zijn bij alle obligatieovereenkomsten en voor alle [effectenhouders] gelijk. Verder heeft [verzoeker] aan de AFM informatie verstrekt over de aangetrokken financiering, de besteding van gelden, de opbrengsten van de investering en de wijze van investering. 1.4. Op grond van de ontvangen informatie heeft de AFM geconcludeerd dat [verzoeksters] essentiële informatie achterhoudt die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Hierbij gaat het onder meer om informatie over de feitelijke besteding van de ontvangen gelden uit de [effecten], de wijze waarop de investering in [de investeringsobjecten] wordt uitgevoerd en de gevolgen van (de hoogte van) de aangetrokken financiering. [verzoeksters] overtreedt volgens de AFM gelet hierop artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, en 6:193d, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de AFM kan [verzoeker] als medepleger van deze overtreding worden aangemerkt. 1.5. Bij brief van 7 januari 2019 heeft de AFM aan [verzoeker] haar voornemen kenbaar gemaakt hem op grond van artikel 3.4, tweede lid, aanhef en onder c, en achtste lid, van de Whc een last onder dwangsom op te leggen, ertoe strekkende dat [verzoeker] ervoor zorg draagt dat [verzoeksters] alle in dit voornemen beschreven essentiële informatie alsnog verstrekt aan consumenten. In diezelfde brief heeft de AFM haar voornemen kenbaar gemaakt tot openbaarmaking van het eventueel te nemen dwangsombesluit op grond van artikel 3.4a, eerste tot en met derde lid, van de Whc. 1.6. [ verzoeker] heeft zijn schriftelijke en mondelinge zienswijze op dit voornemen gegeven en ervoor gezorgd dat [verzoeksters] nadere informatie aan consumenten heeft verstrekt. Deze informatie bestaat onder meer uit een document genaamd “[naam]”, gedateerd [datum], en drie documenten genaamd “[naam]” en de toevoeging “[toevoeging 1]”, “[toevoeging 2]” of “[toevoeging 3]”. 2. Volgens de AFM houdt [verzoeksters] nog steeds essentiële informatie achter en handelt zij dus nog steeds in strijd met artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, en 6:193d, eerste en tweede lid, van het BW. Om die reden heeft de AFM [verzoeker] als gestelde medepleger van deze gestelde overtreding bij het bestreden besluit op straffe van verbeurte van een dwangsom gelast deze overtreding binnen tien werkdagen te staken door aan consumenten de in dit besluit beschreven informatie over de aangetrokken financiering, de besteding van gelden en de wijze van investeren volledig, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk te verstrekken en via de [verzoeksters]-website aan een ieder ter beschikking te stellen. Daaraan heeft de AFM op grond van artikel 3.4, achtste lid, van de Whc een aantal voorschriften verbonden. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [verzoeker] na afloop van de begunstigingstermijn niet aan de last voldoet, met een maximum van € 50.000,-. Daarbij heeft de AFM meegedeeld dat de openbaarmaking van het bestreden besluit twee weken na de bekendmaking daarvan zal plaatsvinden door publicatie van dit het besluit op de website van de AFM en in een persbericht en, als dit naar het oordeel van de AFM wenselijk is, publicatie van dit persbericht in één of meerdere landelijke en/of regionale dagbladen. Ook wordt op dat moment een bericht over de last onder dwangsom met voorschriften opgenomen in de periodieke AFM-nieuwsbrieven en wordt mogelijk een bericht op social media geplaatst. Dit bericht zal bestaan uit de kop van het persbericht en een link naar het persbericht op de website van de AFM. In het openbaar te maken besluit worden eventuele vertrouwelijke gegevens verwijderd. 3. [ verzoeker] en [verzoeksters] betogen dat [verzoeker] niet kan worden aangemerkt als medepleger van de vermeende overtreding. 3.1. Uit vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:315) en 21 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:312), volgt dat ter beantwoording van de vraag of [verzoeker] als medepleger kan worden aangemerkt, gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer de arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, en 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716), dient te worden vastgesteld of de AFM (buiten redelijke twijfel) heeft aangetoond dat zo bewust en nauw is samengewerkt tussen [verzoeksters] en [verzoeker] dat van medeplegen mag worden gesproken, in het bijzonder dat de bijdrage van [verzoeker] aan de vermeende overtreding door [verzoeksters] van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke handelingen heeft verricht. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU9096) kunnen (rechts)personen die geen normadressaat zijn ook als medepleger worden aangemerkt. Dat een last onder dwangsom geen punitieve sanctie is en de openbaarmaking daarvan evenmin, laat mede gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen van openbaarmaking voor de gestelde overtreder(s) onverlet dat aan de bewijsvoering van de aan de last ten grondslag gelegde overtreding hoge eisen moeten worden gesteld.

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het besluit tot openbaarmaking van het bestreden besluit; - bepaalt dat de AFM aan [verzoeker] en [verzoeksters] het door hen betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoeker] en [verzoeksters] tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 juli 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Als de AFM een last onder dwangsom oplegt aan iemand die de gestelde overtreding heeft medegepleegd, zal de AFM behalve de overtreding ook dit medeplegen buiten redelijke twijfel moeten aantonen. 3.2. De AFM heeft in het bestreden besluit en het voornemen aan haar standpunt dat [verzoeker] als medepleger van de door [verzoeksters] gepleegde overtreding kan worden aangemerkt ten grondslag gelegd dat [verzoeker] [verzoeksters] heeft op- en ingericht, de uitgifte van [de effecten] heeft geïnitieerd en tot op heden (middellijk) enig statutair bestuurder en enig certificaathouder/aandeelhouder van [verzoeksters] is. In die hoedanigheid werkt [verzoeker] volgens de AFM nauw en bewust samen met [verzoeksters]. Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat [verzoeker] in het IM voor [verzoekster 3, 4 en 5] wordt gepresenteerd als de oprichter van [verzoekster 1 en 2] en dat hij via [verzoekster 1 en 2] het initiatief heeft genomen tot oprichting van [verzoekster 3, 4 en 5]. Verder maakt [verzoeker] volgens het IM als enige deel uit van de directie van [verzoekster 3, 4 en 5], bestuurt hij voornoemde vennootschappen en ligt de uiteindelijke leiding daarvan bij hem. Volgens het IM voor [verzoekster 4] kunnen uiteindelijk alle beslissingen binnen alle entiteiten van de groep door [verzoeker] worden genomen. [verzoeker] is daarmee de enige persoon die het beleid van [verzoeksters] bepaalt, aldus de AFM. Bovendien is [verzoeker] als gevolmachtigde voor de bankrekeningen van [verzoeksters] volgens de AFM op de hoogte van de feitelijke besteding van de gelden die zijn verkregen uit de [effecten], van de feitelijke gang van zaken rondom de [investeringsobjecten 1] (waarin [verzoekster 3] deelneemt) en [investeringsobjecten 2] (waarin [verzoekster 4 en 5] deelnemen) en van de inhoud van het IM voor [verzoekster 3, 4 en 5] en de verschillende nieuwsbrieven voor de [effectenhouders]. Volgens de AFM speelt [verzoeker] derhalve een wezenlijke rol bij de overtreding door [verzoeksters] en levert hij daaraan een substantiële materiële en intellectuele bijdrage, waarbij hij als enig bestuurder en certificaathouder/aandeelhouder van [verzoeksters] in de positie is om de misleidende handelspraktijken te doen staken. In haar verweerschrift heeft de AFM hieraan - verkort weergegeven - toegevoegd dat [verzoeker] in de samenwerking tussen de verschillende [verzoeksters]-entiteiten een sleutelpositie vervult en dat hij zorgt voor de economische en organisatorische verwevenheid tussen deze entiteiten. Alleen zo kunnen deze entiteiten als groep functioneren, aldus de AFM. 3.3. De voorzieningenrechter is met [verzoeker] en [verzoeksters] van oordeel dat de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden mogelijk de conclusie wettigen dat [verzoeker] feitelijk leidinggever van de gestelde overtreding is, maar niet dat hij daarvan medepleger is. De AFM verwijt [verzoeker] in zijn hoedanigheid van initiator en (middellijk) enig statutair bestuurder, certificaathouder/aandeelhouder en beleidsbepaler van [verzoeksters] nauw en bewust samen te werken met [verzoeksters]. Het gaat daarbij om gedragingen van [verzoeker] die plaatsvinden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [verzoeksters] en die aan [verzoeksters] kunnen worden toegerekend, met als gevolg dat [verzoeksters] als normadressaat kan worden aangesproken op de (vermeende) overtreding van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, en 6:193d, eerste en tweede lid, van het BW. [verzoeksters] en [verzoeker] worden hier met andere woorden feitelijk vereenzelvigd. Medeplegen veronderstelt evenwel een bewuste en nauwe samenwerking tussen twee (of meer) niet te vereenzelvigen natuurlijke en/of rechtspersonen. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX5140), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat de verboden gedraging van de verdachte aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, niet kan meebrengen dat de verdachte het strafbare feit tezamen met de rechtspersoon heeft medegepleegd. De voorzieningenrechter wijst in dit verband ook op de vonnissen van 24 april 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:3997) en 27 februari 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:2072) van deze rechtbank, waarin met verwijzing naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 18 december 2012 is geoordeeld dat de desbetreffende verdachten niet moeten worden aangemerkt als medepleger, maar als feitelijk leidinggever van de door de rechtspersonen gepleegde strafbare feiten. Ook in die zaken ging het om bestuurders/beleidsbepalers wiens gedragingen aan ‘hun’ rechtsperso(o)n(en) konden worden toegerekend. Het ter zitting door de AFM ingenomen standpunt dat deze rechtspraak niet van toepassing is op het onderhavige geval omdat achter [verzoeksters] niet alleen [verzoeker] maar een heel team zit, leidt niet tot een ander oordeel. Dit standpunt, wat daarvan zij, laat onverlet dat het de gedragingen van [verzoeker] zijn die de AFM toerekent aan [verzoeksters] als normadressaat. 3.5. Het betoog slaagt. 4. De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het besluit tot openbaarmaking van het bestreden besluit. Weliswaar is hiervoor niet beoordeeld of de in het bestreden besluit aan [verzoeksters] gemaakte verwijten terecht zijn, maar uit het voorgaande volgt wel dat de AFM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte op het standpunt stelt dat [verzoeker] medepleger is van de gestelde overtreding. Dit betekent dat aan hem op deze grond geen last onder dwangsom mag worden opgelegd, zodat openbaarmaking van die last onrechtmatig is. Deze constatering leidt reeds tot de conclusie dat het verzoek moet worden toegewezen. Wat [verzoeker] en [verzoeksters] verder hebben aangevoerd, hoeft niet besproken te worden. 4.1. Omdat het bestreden besluit met [verzoeker] als medepleger van de vermeende overtreding door [verzoeksters] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet rechtmatig is en dus niet mag worden gepubliceerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht genoemde situaties voordoet. 5. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat de AFM aan [verzoeker] en [verzoeksters] het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 6. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoeker] en [verzoeksters] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5).